בשם המערער – עו"ד סאלח עבדאללה

בשם המשיב – עו"ד ריאד אבו סעדה

ערעור על פסק דינו של בית המשפט השלום במסעדה (כב' השופטת ר' אייזנברג) מיום 11.01.2018 בת.א. 58990-09-14

רקע

1. המשיב הוא קבלן לעבודות בניה. בשנת 2010 הוא התקשר בהסכם על־פה עם המערער, בגידרו התחייב המשיב לבנות שלד של בניין למגורים עבור המערער. העבודה הסתיימה בשלהי שנת 2010. חלפו עוד כארבע שנים, ובשנת 2014 הגיש המשיב תביעה נגד המערער, ובה הוא טען כי לא שולמה לו התמורה המוסכמת. לטענתו הוסכם בין הצדדים על תמורה שתחושב לפי 250 ₪ לכל מ"ר בנייה, ובסך הכל –172,500 ₪. מתוך סכום זה שולם לו סך 27,000 ₪ בלבד, בשני תשלומים. הוא תבע את היתרה.

2. המערער טען בתורו, כי הוסכם על תמורה בסך של 145,000 ₪ עבור העבודה כולה. הוא תיאר כי שילם עבור העבודה סך של 120,950 ₪ ב-18 תשלומים במהלך ביצוע העבודה או בסמוך לכך, בלא שקיבל עליהם חשבוניות מן המשיב. נותרה לתשלום יתרה בסך של 24,020 ₪, אותה הוא לא שילם למשיב, כיוון שהאחרון לא סיים את העבודה שהתחייב לה, וכיוון שבעבודה שבוצעה נמצאו ליקויים חמורים. לצד הגנתו מפני תביעת המשיב הוא הגיש תביעה נגדית על סך של 88,716 ₪, בגין הנזק שגרמה לו עבודת המשיב.

3. נוסף על טענות אלה לגופו של סכסוך תיאר המערער, כי בשלב כלשהו התקיף אותו המערער וגרם לו חבלות. בעקבות התקיפה הוגש נגד המשיב כתב אישום, והמערער הגיש נגדו תביעה לפיצוי על נזק הגוף שנגרם לו בעקבות התקיפה. תביעת המשיב מושא הערעור הוגשה כעשרים יום לאחר שהמערער זכה בתביעת הנזיקין שהגיש נגד המשיב. את כל אלה תיאר המערער על מנת לומר, כי תביעת המשיב, שהוגשה שנים לאחר שיצא מאתר העבודה, הוגשה בעקבות תביעת הנזיקין, ולא משום שבאמת נותר חוב עבור העבודה שביצע המשיב.

4. בפסק דינו ביכר בית המשפט קמא את גירסת המערער בכל הנוגע לתוכנו של ההסכם שנכרת בין הצדדים כשהוא וקבע, כי הוסכם על תמורה בסך של 145,000 ₪ שעל המערער היה לשלם למשיב. נותרה מחלוקת באשר לשאלה האם תמורה זו שולמה אם לאו. במחלוקת זו הכריע בית המשפט קמא לטובת המשיב. בדרכו למסקנה זו קבעה כב' השופטת קמא, כי משעניין לנו בטענת "פרעתי", רובץ הנטל על המערער להוכיח את תשלום התמורה. על מנת להוכיח את טענתו העיד המערער עצמו, והעידו אשתו ובנו. נוסף על כך נסמך המערער על תרשומת שהוא עצמו ערך, ובה פורטו 18 התשלומים ששולמו למשיב. כל הראיות הללו לא שכנעו את כב' השופטת קמא, אף שלא קבעה כי עדויותיהם של המערער ובני משפחתו אינם מהימנים עליה. למסקנתה הטעימה כב' השופטת קמא טעמים אחדים:

5. ראשית נקבע, כי התרשומת שערך המערער, זו המפרטת 18 תשלומים במועדים שונים, אינה חתומה ע"י המשיב, ולכן אינה מהווה אסמכתא לביצוע התשלומים. המערער טען אגב כך, כי מספר תשלומים נעשו לגורמים שונים שעל המשיב היה לשלם להם, הכל לפי בקשת המשיב (כגון ספק עץ, אדם שהועסק בקטיף תפוחים, ועוד). אלא שהמערער לא העיד עדים אלה בתמיכה לגרסתו, ואת זאת יש לזקוף לחובתו. נוסף על כך הטעימה השופטת קמא הנכבדה, כי המערער בחר שלא להעיד את אמו, אף שטען כי היא שילמה למשיב סך של 3,000$. נוסף על כך לא הביא המערער לעדות את אשתו ובנו של המשיב, אף שלטענתו הוא מסר לידיהם סכומי כסף משמעותיים (בתוך רשימת ה-18). הוא גם לא הביא לעדות עדה ניטרלית שנכחה בשעה שנמסר הכסף לאשת המשיב. בית המשפט קמא הוסיף וקבע, כי עדות בנו ורעייתו של המערער, אשר תיארו כי העבירו אף הם כספים לידי המשיב ורעייתו, אין בהן כדי להרים את הנטל, שכן מדובר בעדות יחידה של קרוב משפחה. את עדותם של המערער, אשתו ובנו ראה כב' בית המשפט קמא כעדות אחת, וכולן יחד הן בבחינת עדות יחידה של בעל דין, עליה לא בא סיוע. נוסף על כל אלה הטעימה כב' השופטת קמא, כי המערער לא הציג אסמכתאות חיצוניות העשויות לחזק את גרסתו, כגון תדפיס חשבון בנק המאשר משיכת כספים בסכומים דומים במועדים קרובים לתשלום.

6. בתשובה לטענה שהעלה המערער, לפיה לא יתכן שהמשיב ימשיך בעבודת בניית השלד בלא שיקבל תמורה, הטעימה כב' השופטת קמא, כי הדבר מובן כאשר השלד נבנה תוך זמן קצר, וכאשר בין הצדדים קיימים קשרי משפחה. היא גם לא ראתה בהשתהותו של המשיב בהגשת התביעה משום תמיכה בגירסת המערער.

7. בערבו של יום נתקבלה חלקית תביעתו של המשיב, ונתקבלה חלקית התביעה הנגדית של המערער. המערער חויב לשלם למשיב את התמורה המוסכמת (145,000 ₪), בניכוי הסכום ששולם לשיטתו של המשיב (27,700 ₪), ובניכוי סך 48,586 ₪ בגין ליקוי הבניה שנמצאו בעבודת המשיב.

הערעור

8. על פסק דין זה מלין המערער בערעור שהניח לפניי, והוא מכוון כנגד הקביעה לפיה התשלומים שטען להם, לא הוכחו. כמי שמודע לכך שקביעה זו היא בבחינת קביעה של ממצא שבעובדה, בו אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב, טען המערער כי במקרה דנא מתקיימות הנסיבות החריגות המצדיקות התערבות, מאחר שבית המשפט קמא טעה ביישום הוראות הדין בעניין נטל ההוכחה ונטל הבאת הראיות, ושגה ביישום ההלכה בכל הנוגע להימנעות בעל דין מהבאת עדים.

9. לגופם של דברים טוען המערער טענות אחדות. הוא מטעים, כי היה על בית המשפט קמא ליתן משקל ראייתי לרשימת 18 התשלומים, ולא להתעלם ממנה רק משום שהמשיב לא חתם עליה, שכן היא רשימה אוטנטית, המכילה פירוט של כל תשלום ותשלום לפי סכומו, מועדו, למי נעשה התשלום ועוד כיו"ב. שנית טוען המערער, כי היה על כב' השופטת קמא לתת משקל ראייתי מתאים לכך שנוסף לעדותו העידו גם בנו ואשתו, כמי שביצעו בעצמם חלק מן התשלומים למשיב, ולא לראות בהן כאילו הן עדות אחת של בעל דין. שלישית הוא טוען, כי משהביא המערער את כלל הראיות הללו (נוסף על עדותו שלו), עבר נטל הבאת הראיה למשיב, שעל מנת להפריך את העדויות יכול (וצריך) היה להביא לעדות את כל מי שעדי התביעה העידו כי שילמו לידיהם תשלומים שונים עבור המשיב. המשיב בחר שלא לעשות כן, כי אם העיד הוא לבדו, ובכך לא הרים את נטל הבאת הראיה.

10. לטענות אלה מוסיף המערער טענות שבהיגיון ובניסיון החיים. בתוך כך הוא טוען, כי לא מתקבל על הדעת שהמשיב יעשה עבודה בהיקף כה משמעותי, ואף יסיים אותה (לגישתו), מבלי שישולם לו ולו שקל אחד. כזכור, המשיב טען כי קיבל שני סכומי כסף בלבד, האחד (10,000 ₪) נעשה כעשרה חדשים לאחר תום העבודה, והשני (17,700 ₪) נעשה כשלוש שנים לאחר תום העבודה. המערער מוסיף ומסביר, כי לא החתים את המשיב על התרשומת שערך בשל האמון ששרר ביניהם בשעתו, שנבע בין היתר מן הקירבה המשפחתית. לכל אלה מוסיף המערער, כי אצל הדרוזים נעשים תשלומים מן הסוג המדובר במזומן ובלא כל אסמכתאות, ודאי לא מתוך משיכה מבנק, ולכן ממילא אין לזקוף לחובתו את העובדה שלא הביא אסמכתא מן הבנק על מנת להוכיח משיכה לצד כל תשלום שהוא טוען לו.

11. המשיב מבקש לתמוך בפסק הדין, על טעמיו ומסקנותיו.

דיון והכרעה

12. הלכה היא, כי בית משפט שלערעור ימעט להתערב בממצאים שבעובדה, בשל היתרון הנודע לערכאה המבררת כמי שמתרשמת מן העדים התרשמות בלתי אמצעית (ע"א 5435/07 אבו ליל נ' נ.א.ע. מהנדסים בע"מ, פסקה ט' (10.3.2009)). עם זאת, יש וערכאת הערעור מתערבת בקביעת ממצאים שבעובדה, בנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת. ההתערבות מתאפשרת ביתר קלות מקום בו הערכאה הדיונית לא קבעה את מהימנותם של העדים, ואת העובדות קבעה מתוך נימוקים, שערכאת הערעור סבורה כי אין הם יכולים לעמוד, משום שגגה משפטית שנפלה בהנמקת המסקנה העובדתית, כאשר הממצאים שבעובדה אינם מעוגנים בחומר הראיה, כאשר העובדות שנקבעו אינן מתיישבות עם מבחנים של היגיון ושכל ישר, ועוד כיו"ב (ראו למשל ע"א 11968/04 ראובן פלד עבודות בנין בע"מ נ' בית הארחה - מעלה החמישה, פסקה 6 (24.8.2006)).

13. מכאן לענייננו. תחילה אזכיר, כי המשיב טען בתביעתו, כי הוסכם על תמורה לפי מטר רבוע, ובסך הכל סך 172,500 ₪ שעל המערער היה לשלם לו. הוא טען כי לבד משני תשלומים בסך כולל של 27,000 ₪ לא שילם לו המערער דבר. המערער טען בתורו, כי הוסכם על תמורה כוללת בסך של 145,000 ₪. הוא הוסיף כי שילם עבור העבודה 18 תשלומים בסך כולל של 120,950 ₪. את היתרה הוא לא שילם, כיוון שנתגלע בין השניים סכסוך, כיוון שהמשיב לא השלים את העבודה, ובעבודתו נמצאו ליקויים.

הנטל רבץ לפתחו של המערער להוכיח כי שילם למשיב את הכספים שטען כי שילם. על מנת לעשות כן הוא העיד בעצמו, והביא לעדות את אשתו ואת בנו. נוסף על כך הוא הציג לפני בית המשפט קמא מסמך שתיעד רשימה של 18 התשלומים שהוא עשה למשיב. מן הצד השני העיד המשיב לבדו.

בית המשפט קמא לא השתכנע בכך. הוא ראה בעדות המערער ובני משפחתו כעדות יחידה של בעל דין. הוא לא ההין לקבל את הרשימה כראיה, כיוון שלא נחתמה בידי המשיב. הוא זקף לחובת המערער מחדל שבאי הבאת ראיות נוספות, ובתוכם עדים שלטעם בית המשפט קמא היו רלוונטיים להוכחת התשלומים.

14. אלו הם עיקרי פסק הדין, בדרכו לקביעה לפיה המערער לא הרים את הנטל בהוכחת התשלומים ששילם למשיב. דעתי שלי שונה. תחילה אומר, ובהדגשה, כי כב' בית משפט קמא לא ביסס את קביעת הממצאים שבעובדה על מהימנותם של העדים, ובתוך כך לא ציין, במפורש או ברמיזא, כי אין הוא נותן אמון בעדותם של המערער ועדיו. כב' השופטת קמא גם לא מצאה בעדויותיהם של השלושה פגם כלשהו, דוגמת סתירות, חוסר התאמה, אי־קוהרנטיות וכיו"ב.

על רקע זה, ונוכח הקשיים שמצאתי בהנמקת המסקנה של בית המשפט קמא, ונוכח טעמים אחרים העומדים לטובת קבלת גירסת המערער, בחרתי להתערב במסקנתה של כב' השופטת קמא ולקבוע, כי המערער הרים את הנטל והוכיח כי שילם את הכספים שטען כי שילם למשיב. אלו הם הדברים, ועתה ארחיב בהם קמעא.

15. אם כן, כאמור, בית המשפט קמא סבר, כי את עדויות המערער, אשתו ובנו יש לראות כעדות יחידה של בעל דין כמשמעה בסעיף 54 לפקודת הראיות. דעתי שלי שונה. כאשר מעידים מספר בני משפחה, אין לראותם כאילו היו עד אחד, כי אם עדויות נפרדות. עם זאת, כאשר בא בית המשפט להעריך את מהימנותן של העדויות, עליו לעשות כן בזהירות המתבקשת (השוו ע"פ 143/74 מזרחי נ' מדינת ישראל, פד"י כ"ט(2) 238 (1975) ע' 240-241; ע"פ 564/78 שחאדה נ' היועהמ"ש, פד"י ל"ג3) (1979); ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פד"י ל"ה(4) 85 (1981) ע' 112).

י' קדמי, בספרו "על הראיות – חלק שלישי" (תשס"ד – 2003), בעמ' 1251, מסכם את ההלכה במלים אלו:

"אין להתייחס אל מספר קרובי משפחה – לרבות בני זוג – כאילו הם "גוף אחד", ועדותם איננה "עדות אחת". כל אחד מהם הינו עד נפרד ועצמאי; ואם העידו שני בני משפחה, שוב אין המדובר ב"עדות יחידה".

יוצא אפוא, את עדויותיהם של המערער, אשתו ובנו יש לראות כשלוש עדויות נפרדות. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר האישה והבן העידו על דברים שהם עצמם עשו, שלא בנוכחות המערער, כגון שהעידו כי העבירו כספים מהמערער לידי המשיב או מי מטעמו. עדויות אלו הן עצמאיות וכך יש לראותן.

16. לשלוש העדויות הללו נוספה ראיה בדמות רשימה אותה ערך המערער בזמן אמת, בה הוא פרש את 18 התשלומים ששילם עבור העבודה. כב' השופטת קמא סברה, כי מכיוון שהמשיב לא חתם על הרשימה, אין להתחשב בה כראיה להוכחת התשלומים. לעמדה זו אינני שותף. אכן, העדרה של חתימה של המשיב מוליכה למסקנה, לפיה הרשימה אינה מחייבת אותו כמי שמודה שקיבל את התשלומים לידיו. אלא שהרשימה לא הוצגה על מנת להוכיח כי המשיב אישר את דבר התשלומים, אלא על מנת להוכיח כי את דבר התשלומים עצמם. השאלה אם הרשימה, אותה ערך המערער בלא מעורבותו של המשיב, עשויה לסייע בהוכחת התשלומים, היא שאלה של משקל ומהימנות. לטובתה של מסקנה כי הרשימה אוטנטית ומשקפת את המציאות יש לומר, כי אף שהרשימה נערכה בידי המערער, היא מפורטת מאוד, ומכילה את המועדים בהם נעשה כל תשלום, כמה שולם בכל מועד, ולידי מי ובאיזה אופן שולם (אזכיר, כי חלק מן התשלומים נעשו לידי צדדים שלישיים עבור המשיב, והדברים באו לידי ביטוי מפורט ברשימה). צורתה ותוכנה של הרשימה מעידים על האוטנטיות שלה. הדעת נותנת, כי אילו הוכנה הרשימה לצורכי משפט (כפי שטוען למעשה המשיב), היא היתה פשוטה וסדורה; יתרה מכך, בידי המערער היה לערוך רשימה, שתכסה את מלוא התמורה שטען לה המשיב בתביעתו. אלא שהרשימה אינה מכסה את מלוא התשלום. אגב כך אציין, כי בכך יש לתמוך במהימנות גירסתו של המערער בכלל, שיכול היה לטעון כי שילם את מלוא הסכום עבור העבודה, אך הוא טען כי שילם סכום נמוך יותר מזה שטען לו המשיב, כשהוא מסביר מדוע לא שילם את מלוא התמורה (בשל כך שהעבודה לא הושלמה, ומכיוון שנמצאו בה ליקויים).

סיכומה של נקודה, רשימת התשלומים היא ראיה ככל הראיות, ומשקלה לצידה. אף שהיא נערכה בידי המערער בלא מעורבות המשיב, היא נחזית להיות אוטנטית, בשל הטעמים שפרשתי מעלה. הרשימה עשויה בהחלט לתמוך בגירסת המערער ועדיו.

17. יתרה מזו, אף אם אניח, לשם הדיון, כפי שקבעה השופטת קמא, כי עדויותיהם של המערער ועדיו הן בבחינת עדות יחידה של בעל דין שלא בא עליה סיוע, בנסיבות הסובבות את המקרה מצאתי הנמקה רבה מדוע ניתן (וצריך) להכריע על פיהן. לכך אקדיש את יתרת פסק הדין.

18. אפתח בנסיבות הגשתה של תביעת המשיב.

המשיב עזב את אתר העבודה בשלהי שנת 2010. בשנת 2012 הוגש נגדו כתב האישום, המתאר כי בינו לבין המערער התפתחה קטטה על רקע חוב כספי (כשהמשיב טוען כי המערער חב לו), והוא תקף את המערער וגרם לו חבלה. המשיב הורשע על יסוד הודאתו, ונגזר דינו. בחודש אפריל 2013 הגיש המערער תביעה נגד המשיב, ובה הוא עתר לפיצויו על נזק הגוף שהאחרון הסב לו (ת.א 57581-04-13). ביום 08.09.2014 ניתן פסק דין המחייב את המשיב לפצות את המערער בסך של 18,000 ₪. כעשרים יום לאחר מכן, ביום 28.09.2014, הגיש המשיב את תביעתו הנוכחית, ובה טען לראשונה, כי המערער לא שילם לו בעבור בניית שלד ביתו (למעט שני תשלומים זניחים יחסית).

אלו הן הנסיבות שסבבו את הגשת תביעתו של המשיב נגד המערער, ועל פני הדברים הן מחשידות את המשיב כמי שהגיש את תביעתו על רקע הפסדו בתביעת הנזיקין שהגיש נגדו המערער.

במאמר מוסגר אציין, כי כב' השופטת קמא הסבירה את השיהוי בהגשת תביעת המשיב, בקירבת המשפחה בין השניים. טעם זה איננו מתיישב עם הסכסוך שפרץ ביניהם, שהגיע כדי תקיפה שגרמה למערער חבלה, וכאשר נגד המשיב נפתח הן הליך פלילי והן הליך אזרחי. אך מתבקש היה, כי המשיב יגיש תביעה זמן רב קודם שהגישה, ולא בחלוף כארבע שנים לאחר שיצא את אתר העבודה, ומכל מקום – הגשת התביעה כעשרים יום בלבד לאחר שחויב לפצות את המערער, אומרת דרשני.

19. בהמשך לדברים שזה עתה ציינתי אוסיף, כי לפי גירסת המשיב – הוא עשה את עבודת השלד בלא לקבל כל תמורה שהיא. את התשלומים המעטים שקיבל לגירסתו, הוא קיבל זמן רב לאחר שיצא את אתר העבודה.

גירסה זו של המשיב מעוררת קושי רב. אין בה כל היגיון. קשה לקבל, כי המשיב יעשה עבודה בהיקף כספי גדול במיוחד, בלא שיקבל ולו אגורה במהלך העבודה. גירסת המערער בקשר לתשלום מסתברת יותר, באשר היא פורשת שורה ארוכה של תשלומים, שנעשו במהלך העבודה, כפי הנהוג ולפי שמתאים לניסיון החיים.

20. המשיב טען בתביעתו, כי המערער לא שילם לו כי אם שני תשלומים בסך כולל של 27,000 ₪: את התשלום הראשון (בסך של 10,000 ₪) טען המשיב כי קיבל ביום 07.09.2011, קרי כשנה לאחר שיצא מאתר העבודה; את התשלום השני (בסך של 17,000 ₪) טען המשיב כי קיבל ביום 03.5.2014, קרי כשלוש וחצי שנים לאחר שיצא מאתר העבודה. ביצוע התשלום במועדים שכאלה אין בו כל היגיון, ואין הוא מתיישב עם סיפור המעשה עליו אין חולק. ראשית, כאמור, יוצא מגירסה זו, כי המשיב לא קיבל ולו אגורה במהלך העבודה, שכן את התשלום הראשון קיבל כשנה לאחר שיצא מן האתר. שנית, התשלום השני, שלפי הגירסה קיבל המשיב בחודש מאי 2014, איננו מתיישב עם פרטים שונים בסיפור המעשה, ובין היתר אזכיר, כי אותה עת התנהלה תביעת נזק של המערער נגד המשיב. לא הבינותי מדוע ישלם המערער למשיב באותה תקופה סך 17,000 ש"ח, כאשר הוא מצידו טוען כי אין הוא חייב למשיב דבר, ומעבר לכך – הוא סבור כי המשיב צריך לפצותו על נזק הגוף שנגרם לו, ולכן תבע אותו (כשנה קודם לכן) בתביעת נזיקין.

לכך אוסיף, כי ברשימת 18 התשלומים שערך המערער הוא לא הזכיר את שני התשלומים הללו שטוען המשיב כי קיבל מידי המערער. אילולא רצה בכך, היה המערער מאשר כי שילם את הכספים הללו, וכך יכול היה להפחית את חובו הנטען למשיב עוד יותר. הוא לא עשה כן, כי אם דבק בגירסתו, לפיה שילם למשיב 18 תשלומים כאמור, שלא כיסו את מלוא התמורה המוסכמת, בשל כך שהעבודה לא הושלמה, וכיוון שנמצאו בה ליקויים.

21. על כל אלה אוסיף, כי בעדותו של המשיב בקשר עם תשלומים אלו נמצאו קשיים רבים. המשיב טען כי קיבל את התשלום הראשון בתחילת העבודה (ראו נא ע' 9 לפרוטוקול, ש' 6), אלא שהתשלום נעשה ביום 07.09.2011 (התאריך המצוין בחשבונית, כאשר המשיב העיד כי היא הוצאה במועד הנקוב בה), משמע כשנה לאחר שנסתיימה העבודה.

גם בגרסתו של המשיב בכל הנוגע לתשלום השני נמצאו קשיים. בכתב התביעה ובתצהיר טען המשיב כי קיבל את התשלום השני בחודש מאי 2014 (לפי התאריך הנקוב בחשבונית); אלא שבחקירתו הנגדית הוא העיד, כי התשלום השני נעשה כחודש לאחר התשלום הראשון, משמע, בשנת 2011 (ע' 13 לפרוטוקול, ש' 7).

22. המחלוקת בשאלה אם המערער שילם את התמורה המוסכמת אם לאו לא היתה הסוגיה היחידה בה נחלקו בעלי הדין. קדמה לה מחלוקת אודות תוכנו של ההסכם (שנכרת בעל פה), כאשר המשיב טען כי הוסכם על תמורה לפי 250 ₪ למ"ר, וסך הכל 172,500 ₪, והמערער טען מנגד, כי הוסכם על תמורה כוללת בסך של 145,000 ₪. בית המשפט קמא ביכר את גירסת המערער, ואת תוכן החוזה שנכרת בעל פה הוא קבע על פי גירסתו (של המערער). בכך יש כדי לכרסם עוד יותר באמינות גירסתו של המשיב, שנמצאו בה ליקויים רבים ממילא (חלקם נזכרו מעלה), ולבסס כמהימנה את גירסת המערער לא רק בכל הנוגע לתוכן החוזה, כי אם גם בכל הנוגע לתשלומים שטען כי שילם למשיב עבור העבודה.

23. תמיכה נוספת בגירסת המערער (ופגיעה בגירסת המשיב) ניתן לראות בכך שתביעתו הנגדית של המערער נתקבלה (בה טען המערער כי העבודה לא הושלמה, ונמצאו בה ליקויים).

24. כל הדברים הללו שפרשתי תומכים במהימנות הגירסה שהציג המערער להוכחת התשלומים שביצע למשיב, והם מיתוספים לעדותם של המערער, אשתו ובנו, ולרשימה של 18 התשלומים שהוצגה לפני בית המשפט קמא, וכולם יחדיו יש בהם כדי להרים את הנטל ולשכנע, כי המערער אכן שילם את התשלומים שטען להם עבור העבודה.

25. בטרם חתימה אתייחס לשניים מהנמקותיה של כב' השופטת קמא, בהם מצאתי קושי.

כב' השופטת קמא סברה, כי יש לזקוף לחובת המערער את העובדה, כי הוא לא הביא מסמכים מאת בנק, על מנת שיתמכו בגירסתו אודות התשלומים שביצע. מסמכים אלה, כך כב' השופטת קמא, יכולים היו להוכיח משיכות של כספים מהבנק סמוך לפני כל תשלום. משלא הוצגו מסמכים שכאלה, יש לזקוף את המחדל לחובת המערער, כך כב' השופטת קמא.

עמדה זו לא יכולתי לקבל. כל העבודה כולה, החל מכריתת החוזה וכלה בביצוע התשלומים, לא תועדה בכל דרך שהיא. לדאבוני, דרך זו היתה לחזון נפרץ במקומותינו. כעניין שבשגרה נעשים תשלומים במזומן, גם כאשר מדובר בעבודה בהיקף נרחב. לא כל שכן כך הוא, כאשר בעלי החוזה הם בני משפחה. העיד על כך המערער (ע' 29 לפרוטוקול) לאמור, "אנחנו כמו אחים, הוא לא חתם ולא נתן חשבוניות, הכל בשחור, ככה עובד אצל כל האנשים". ובכל הנוגע לכספים ששולמו במזומן העיד בנו (ע'44 לפרוטוקול), כי כל בני הבית גייסו כספים טרם העברתם למשיב. גרסתו השלמה של המערער דיברה, אפוא, על ביצוע תשלומים שונים במזומן, בשקלים ובדולרים, באמצעותו ובאמצעות בני משפחתו, לרבות תשלום לפועל על מנת שיקטוף תפוחים במטעיו של המשיב, ותשלום עבור הכנת בורגול לבקשת המשיב (ע' 30-31). תמונה זו משקפת מציאות של תשלומים בדרך אחרת, שלא עוברת דרך הבנק, ולכן ממילא אין לצפות להגשתם של אסתמכאות מאת בנק לשם הוכחת העברתם של כספים בין בעלי הדין.

26. כב' השופטת קמא זקפה לחובת המערער גם את העובדה, כי הוא לא טרח להביא לעדות מטעמו את מי שלגירסתו קיבלו ממנו כספים.

אקדים ואציין, כי הדברים הללו מכוונים לנטל הבאת הראיה (להבדיל מנטל השכנוע), נטל המטיל חובה על בעל דין להביא ראיות, לאחר שיריבו (הנושא בנטל השכנוע) הציג ראיות בניסיון להרים את הנטל. עמד על כך י' קדמי בספרו על הראיות (חלק שלישי, מהדורה משולבת ומעודכנת, 1999) בעמוד 1273 לאמור:

"'נטל השכנוע' מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין (תובע או נתבע) להוכיח את טענותיו כלפי יריבו; כאשר אי עמידה בה משמעה דחיית הטענות. 'חובת הראיה' מבטאת חובה 'נלווית', טפלה במהותה לחובה העיקרית. לעניינו של הנושא בנטל השכנוע, משמעה – החובה להביא ראיות לעמידה באותו נטל. ואילו לעניינו של היריב, משמעה: ה'חובה' להביא ראיות להשמטת הבסיס מתחת לכוחן של אלו שהובאו לחובתו, קרי: כנגדו; וזאת, במקום שאין הוא יכול לעשות כן באמצעות הראיות שהביא יריבו" (הדגשה שלי- א"א).

המערער ועדיו העידו, כי חלק מן התשלומים נעשו לידי בנו של המשיב ואשתו. בית המשפט קמא סבר, כי על המערער היה להביא את אשת המשיב ואת בנו לעדות, שהרי הנטל הוא עליו. לטעמי לא כך הוא. לאחר שהמערער ועדיו העידו כאמור מעלה, היה על המשיב להביאם לעדות, על מנת לסתור את עדות המערער ועדיו. הוא לא עשה כן, כי אם הסתפק בעדותו שלו, שלא היה בה כדי להעיד ממקור ראשון על תשלומים שלא נעשו לידיו כי אם לידי אשתו ובנו. לא לחובת המערער היה לזקוף את אי העדתם של אשת המשיב ואשתו, כי אם לחובת המשיב דווקא.

אגב כך אומר, כי תמים דעים אני עם השופטת קמא הנכבדה, כי לחובת המערער יש לזקוף את העובדה שלא הביא לעדות צדדים שלישיים אליהם הועברו תשלומים לפי בקשת המשיב. אכן, על המערער היה לעשות כן ולא על המשיב. יחד עם זאת, בחומר הראיה שכן הוגש ומתוך הגיונם של דברים ושאר נסיבות שפרשתי מעלה, די היה באשר הובא על מנת להוכיח כי המערער שילם למשיב את התשלומים שטען להם.

סיכום

27. סוף דבר, נוכח כל הדברים הללו, אני מקבל את הערעור וקובע, כי המערער שילם את כלל התשלומים שטען כי שילם למשיב. כיוון שכך, את תביעת המשיב נגד המערער יש לדחות במלואה. חלקו האחר של פסק הדין, שחייב את המשיב לשלם למערער בשל הליקויים שנמצאו בעבודתו, נותר על כנו. כן יש לבטל את חיובו של המערער בהוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 8,000 ₪ בהם הוא חויב.

סיכומם של דברים, המשיב ישלם למערער סך 48,586 ₪ (תביעת המערער נגד המשיב); נוסף על כך ישלם המשיב למערער שכר טרחת עורכי דין בערעור בסך של 10,000 ₪.

הערבון שהפקיד המערער יוחזר לו, אפשר באמצעות בא כוחו.

ניתן היום, י"ז אייר תשע"ח, 02 מאי 2018, בהעדר הצדדים.