1. לפניי תביעת התובע - חבר מועצת עריית נצרת, לעצור את הליכי מכרז 30/2017 לאיוש משרת מנהל/ת אגף תרבות, פנאי, ספורט ונוער בעירייה (להלן:"המכרז").

2. מהלך הדיון

התביעה נפתחה עת הגיש התובע, ביום 31/10/17, בקשה לסעד זמני (להלן:"הבקשה"), במסגרתה ביקש, את הסעדים הבאים:

א. להימנע מעריכת ישיבת ראיונות הקבועה ליום 2/11/17.

ב. להימנע מהכרזה על מינוי כל מועמד בהליך המכרז.

ג. להימנע מהכרזה על נתבע 2, מר חאלד בוטו, כזוכה במכרז.

במועד הגשת הבקשה, ניתנה ההחלטה הבאה:"בשים לב לעיתוי הגשת הבקשה

(יומיים לפני המועד אשר לפי הנאמר בה, אמורים להתקיים הראיונות לתפקיד נשוא המכרז) וזאת למרות שעל קיום המכרז, ידע המבקש, כבר מיום 5/10/17 או בסמוך לתאריך זה, אך כדי שלא ייגרם למי מהצדדים נזק בלתי הפיך הריני קובעת כי העירייה תוכל לערוך את הראיונות שנקבעו ליום 2/11/17 , בקשר למכרז נשוא בקשה זו, תוך שתדאג להודיע לכל מועמד כי לעת הזו ובשל ההליך התלוי ועומד בביה"ד עדיין לא ייבחר מועמד וכמובן שעדיין לא יפורסם הזוכה. העירייה, כאמור לעיל עדיין לא תבחר את המועמד הזוכה וכמובן שבשים לב לכך, לא תודיע לאף מועמד כי זכה.." כן נקבע, במסגרת ההחלטה הנ"ל, את המועד להגשת תגובת המשיבים וכן את מועד הדיון בבקשה.

בתאריך 11/11/17, הגישה, נתבעת מס' 1 (להלן:"העירייה"), את תגובתה לבקשה, אותה תמכה בתצהירו של מנכ"ל העיריה - מר שריף שריף.

בתאריך 13/11/17 התקיים דיון מקיף בבקשה, בסיומו הגיעו הצדדים להסכמות, אשר קיבלו ביטוי בהחלטת ביה"ד, בה נקבע כך:

"1. בשלב זה הצו שניתן ביום 31/10/17, בעינו עומד, בכפוף לכך שהמשיבה 1 תוכל לפעול לשם פרסום מכרז פנימי חדש וכן לראיין מועמדים וזאת מבלי שיהיה בקביעה זו כדי להשליך על תוצאת ההליך או כדי לשנות מהצו שניתן ביום 31/10/17.

2. בנוסף ובזיקה להסכמות הצדדים, הריני קובעת כך:

א. התביעה העיקרית תאוחד עם ההליך הזמני.

ב. כתב התשובה שהגישה משיבה 1 ייחשב ככתב הגנה.

ג. כתב התגובה שהגיש המבקש ייחשב ככתב טענות מטעמו.

ד. המשיבה מס' 1 תגיש בתוך שלושה ימים מהיום רשימה רלוונטית של עובדיה, העומדים בתנאי הסף של המכרז החיצוני, לרבות בתנאי ההמרה של העדר תואר אקדמאי.

כן תגיש, משיבה מס' 1, בתוך המועד הנוקב לעיל, רשימה של כל המכרזים שפרסמה העיריה, בארבע השנים האחרונות, עם חלוקה למכרזים פנימיים ולמכרזים פומביים.

ה. ארבעה עשר יום לאחר שתפעל משבה מס' 1 כאמור לעיל, יגיש המבקש את סיכום טענותיו במסגרתם יוכל להתייחס גם לרשימות שתגיש המשיבה 1.

ו. ארבעה עשר יום לאחר שיפעל המבקש כאמור לעיל , תגיש המשיבה 1 את סיכום טענותיה ולאחר שתעשה כן ייתן ביה"ד, את פסק דינו, כדן יחיד וזאת על סמך כל החומר שיהיה בתיק באותה העת.

3. למען הסר ספק יובהר כי משיב 2, בהתאם לבקשתו, אינו נדרש להגיש דבר.

4. למעקב מזכירות בהתאם להחלטה זו" (ההדגשה אינה במקור. א.י.).

בסופו של דבר ולאחר שהעירייה העבירה רשימות כאלו ואחרות וכן לאחר שהגיבה לבקשת התובע לקבלת פרטים משלימים, הגיש התובע את סיכומיו ביום 4/12/17, העירייה הגישה את סיכומיה ביום 14/12/17 והתובע, בטרם התחיל ביה"ד לכתוב את פסק דינו, מצא לנכון להגיש תשובה (ארוכה, יש לציין) לסיכומי העירייה, במסגרתה טען, גם להרחבת חזית אסורה, ביה"ד אישר את הגשת סיכומי התשובה אך כדי לאזן, איפשר לעירייה להגיב להם, דבר שעשתה (גם באריכות) ביום 19/12/17, תוך שגם היא מצביעה על הרחבת חזית אסורה שעשה התובע, למשל בכל הקשור לעמידת נתבע 2 בתנאי הסף.

לפיכך ניתן כעת פסה"ד.

3. העובדות הרלוונטיות

א. בעירייה קיים אגף "מרכזים קהילתיים - תרבות נוער וספורט" במשך שנים (האגף כונה גם "אגף מרכזים קהילתיים" או "אגף תרבות נוער וספורט" - להלן "האגף"). עד לפני כשנתיים עמד בראש האגף מר מחמוד נסאר (להלן:"מר נסאר" - או - "מנהל האגף") אך בשלב מסויים וזמן מסויים לאחר שזה התמנה למנהל פרוייקט "עיר ללא אלימות" מונה המשיב 2/הנתבע 2, (להלן: "מר בוטו") לתפקיד מ"מ מנהל האגף, אך זאת לצידו של מנהל האגף, כאשר בחודש 12/2015, לאחר שהאחרון מונה למנהל מינהל רווחה, חינוך ותנ"ס (תרבות, נוער וספורט), לא היתה משרת מנהל האגף מאוישת ועל כן בפועל מילא את התפקיד מ"מ מנהל האגף, קרי - מר בוטו.

ב. בחודש יוני 2017 פרסמה העיריה מכרז פנימי לתפקיד מנהל/ת אגף תרבות, פנאי, ספורט ונוער (להלן: "מכרז 21/2017 "), אלא שמכרז זה בוטל, ע"י העירייה, לנוכח פניית חבר/י מועצה בטענה לחוקיות המכרז.

ג. טרם פרסום מכרז חדש, פנתה העיריה למשרד הפנים, בבקשה להמיר תנאי הסף הדורש תואר אקדמי בשנות ניסיון, כפי הנחיות משרד הפנים בענין זה בחוזר מנכ"ל 5/2012 (להלן: "חוזר 5/12").

ד. בתאריך 26/7/17 אישר משרד הפנים לעירייה לפרסם מכרז פנימי לתפקיד מנהל/ת אגף תרבות, פנאי, ספורט ונוער בעירייה תוך שהוא קובע את תנאי הסף לתפקיד, כולל חלופה המאפשרת המרת דרישות ההשכלה בדרישות ניסיון בתחום הרלוונטי, כאשר חלופה זו כוחה יפה רק במכרז פנימי.

ה. בתאריך 5/10/17 פרסמה העירייה את המכרז.

ו. בתאריך 13/10/17 פנו חברי מועצה לראש העירייה, מר עלי סלאם (להלן: "ראש העירייה") וביקשו לבטל המכרז בשל מה שכינו "אי חוקיות המכרז" בהיותו מכרז פנימי ולא פומבי ובהעדר דרישה לתואר אקדמי כנדרש בחוק הרשויות המקומיות (מנהל יחידת נוער).

ז. העירייה לא מצאה ממש בטענות הפונים ולכן לא ביטלה את המכרז.

ח. גם פניית התובע לעירייה, באמצעות בא כוחו, באשר לכך שיש לבטל את המכרז, לא גרמה לעירייה לשנות את החלטתה.

ט. למכרז ניגש רק מועמד אחד - הוא מר בוטו (להלן:"נתבע 2"), שהוזמן בסמוך לאחר מכן לראיון בפני ועדת המכרזים שנקבע ליום 2.11.17.

י. בתאריך 2/11/17 התכנסה ישיבת ועדת המכרזים וראיינה את הנתבע 2. כאשר ישיבה זו נכחו האנשים הבאים: ראש העירייה - יו"ר הועדה; מר יוסף עיאד- סגן ראש העירייה - חבר ועדה; מר המאם אבו אחמד- סגן ראשר העייריה - חבר ועדה; מר סאלח אבו ריא - מפקח החינוך הבלתי פורמאלי במשרד החינוך - יועץ; מר עז פאהום- נציג ועד עובדים - חבר ועדה; מר חוסאם חמד- נציג ציבור - חבר ועדה; מר שריף שריף- מנכ"ל העיריה, כמזכיר הועדה; מר תאופיק מרואת- עוזר סגן ראשר העירייה -רושם הפרוטוקול, עו"ד זוהיר נערה- יועמ"ש העיריה - משקיף; מר מגיד בלאן - מבקר העיריה - משקיף.

בהתאם להחלטת ביה"ד מיום 1/11/17, היו מנועים חברי הועדה מלקבל החלטה בישיבה זו.

יא. בדיון שהתקיים ביום 13/11/17 טען ב"כ העירייה כי חלת טעות בתום לב בפרסום המכרז ועל כן ימליץ לעיריה לפרסם מכרז חדש ומתוקן. בדיון צוין כי הטעות הינה בהכללת תנאי סף בדבר השלמת קורס הכשרת מנהלי יחידת נוער ברשויות מקומיות בעוד שבמכרז קודם (21/2017 ) התאפשרה השלמתו לאחר המינוי. ביה"ד התיר פרסום מכרז חדש לתפקיד וקיום ראיונות למועמדים שיגשו למכרז, תוך השארת הצו מיום 31.10.17 על כנו.

יב. בסופו של דבר המכרז החדש שפורסם (להלן:"המכרז החדש") לא כלל את הדרישה של הכשרה בקורס למנהלי יחידות נוער היות ולטענתה התברר לה שעל פי משרד הפנים התפקיד במכרז אינו דורש הכשרה בקורס למנהלי יחידות נוער וזאת-לא טרם המינוי ולא לאחריו.

יג. למכרז החדש ניגשו נגשו שלושה מועמדים, כאשר לטענת העירייה, שלושתם עומדים בתנאי הסף מכוח החלופה המאפשרת המרת תנאי ההשכלה בשנות ניסיון. כן הבהירה העירייה כי המועמדים רואיינו, אך ועדת הבחינה עדיין לא החליטה.

יד. אם העירייה לא היתה מקבלת את אישור משרד הפנים לקיום מכרז פנימי (ולהמרת תנאי התואר הראשון), לא היה יכול נתבע 2 להשתתף במכרז.

טו. לעירייה אין נוהל כתוב בנוגע לשאלה אימתי היא מפרסמת מכרז פנימי ואימתי מכרז פומבי, כאשר לטענתה, בטרם מפורסם מכרז, היא מפעילה את שיקול דעתה.

טז. בהתאם לרשימה שהמציאה העירייה, בהתאם לדרישת התובע, תשעה עובדים, בנוסף לנתבע 2, הינם עובדים ללא תואר אקדמי/השכלה נוספת, שיכלו להגיש מועמדותם למכרז וחמישה עובדים הינם בעל תואר אקדמי/השכלה נוספת, שיכלו להתמודד על התפקיד, נשוא המכרז, גם אם היה מתפרסם כמכרז חיצוני, קרי - אם העירייה לא היתה מבקשת ממשרד הפנים ומקבלת ממנו את ההקלה בסוגיית התואר האקדמי.

יז. מתוך עשרות מכרזים שפרסמה העירייה בשנים האחרונות, רובם המוחלט היו מכרזים פומביים ורק מיעוטם מכרזים פנימיים.

יח. ככל שעוד השנה, לא יוכרז זוכה במכרז, לא ניתן יהיה לאייש את המשרה, עד שיתקיימו הבחירות הבאות לראשות העירייה, שכן בתחילת השנה, תתחיל "שנת הבחירות" על כל המשתמע מכך.

4. להלן טענות ב"כ התובע:

א. המכרז הינו מכרז למראית עין, של מועמד יחיד קרי מכרז תפור - התנהגות העיריה בכל הקשור לניהול הליך מכרז זה, מעידה כי המדובר בניהול מכרז תפור לגורם אשר יזכה בו, היינו נתבע 2.

העיריה, כבר מתחילת הדרך, מנסה בכל המרץ, חוזרת ומתקנת, מבצעת שינויים למיניהם, הכל במטרה להביא למצב לפיו המכרז יתאים בדיוק למידותיו של נתבע, כאשר אחת הדוגמאות לכך היא העובדה שהיא מגדירה את אופן התפקיד, פעם אחר פעם, בתיאורים שונים, כאשר למעשה אין קשר בין תיאורים אילו למהותה תפקיד זיקה כלשהי, כשתחילה, העיריה פעלה לצורך יצירת איוש משרה אשר כוללת בתוכה שלוש משרות שונות, כל תפקיד מהם דורש תנאי סף שונים, כך שלמעשה המשרה נשוא המכרז המאחדת את הסמכויות של שלוש המשרות, אמורה להכיל הלכה למעשה את כל שלושת התנאים כל אחת מהמזרות הכלולות בה, אלא שעיון בתנאי הסף של המשרה הסופית, מראה שזה לא המצב, והכל מתוך התאמת העירייה, את תנאי המכרז למידותיו של נתבע 2.

העירייה, במטרה להתאים את התפקיד לנתבע 2, מסמיכה אותו לבצע שינויים בהגדרת סמכויות ביחידה עצמה, להגדיר מחדש את בעלי התפקידים ביחידה, הכל במטרה לסלק כל טענה בדבר חוסר התאמת המועמד לתפקיד אל מול יתר העובדים ביחידה.

תנאי סף נוסף אשר הותאם לנתבע 2, בלבד, הינו הדרישה למנהל יחידת ספורט בעירייה, דרישה אשר מעמידה את רף השנים לניסיון ניהול בפועל של 8 שנים, דרישה אשר הוחסרה מהודעת המכרז והועמדה אך ורק על 5 שנות ניסיון.

כאשר, לא בכדי, שבה העירייה ותיקנה את המכרז, שכן התברר לה כי התנאי שהכניסה למכרז, באשר לכך שהמועמד צריך להציג תעודה על כך שעבר הכשרה ייעודית, אינו מתאים לנתבע 2,בהיותו חסר את הסיפא של תנאי זה (שפורסם במכרז הקודם) הוא התנאי לפיו מועמד שאינו עומד בתנאי זה יוכל לזכות במכרז אם ידאג לעבור את הקורס בתוך 18 חודשים מיום הזכיה.

נתבע 2 מציג עצמו כמנהל היחידה, כאשר הוא מתראיין ברשתות החברתיות ובאתרי התקשורת (כך למשל בראיון שקיים בתאריך 24/8/17, בראיון שקיים בתאריך 2/9/17) ובכך, למעשה הוא משמיט את הקרקע מתחת למכרז זה מלכתחילה וזאת גם מהטעם שראיונות אלו ואחרים, נקראים בצורה רחבה בעיר נצרת ואף מגיעים לבעלי התפקידים בעיריה, כך שלמעשה, הצהרות נתבע 2 על כהונתו בתפקיד נשוא המכרז עוד לפני עריכתו הינה הצהרה על דעת הממונים עליו.

בנוסף, גם העייריה, במודעה שהוציאה ותלתה על לוח המודעות שלה, הזמנה לטקס השתלמות מאמני כדורגל, בנוכחות, ראש העירייה, ציינה את נתבע 2 כ"מנהל תרבות נוער וספורט".

יום לאחר המועד להגשת מועמדים למכרז, היינו בתאריך 20/10/17, אחד מעובדי העיריה, ואחד מתומכי ראש העירייה הנוכחי, פרסם בעמוד הפייסבוק שלו הודעת ברכה לנתבע 2, בה הוא מכתיר אותו כמנהל שזכה בפועל, וכבר מבצע את הפרויקטים במחלקת העיריה נשוא המכרז.

חשוב להדגיש כי ההבדל בין ברכת זכיה, לבין ברכה על ביצוע התפקיד, למעשה מעידה כי המדובר במכרז תפור, מכרז אשר נועד מראש להכתיר את נתבע 2 בתפקיד זה.

ב. מכרז פנימי/פומבי - העירייה משיקוליה האישיים, נוקטת בגישה פסולה לפיה היא משתמשת בשיטת הוצאת מכרזים פנימיים כחלק בלתי נפרד מאינטרס שלה להכריע מועמדות למשרה, ולמעשה לממש הבטחות פוליטיות במטרה לרצות גושים למיניהם.

האמור לעיל, מקבל משנה תוקף כאשר עסקינן בתקופה הנושקת לסוף הכהונה של ראש העירייה ולמעשה במאמץ אחרון לגייס אוהדים שיתמכו במסע הבחירות הבא שלו ולכן מעלה את השאלה - האם עירייה רשאית להשתמש בכלי עריכת מכרזים פנימיים כאוות נפשה? האם העיריה רשאית להחליט בכל מכרז ומכרז, האם היא בוחרת להקדישו לטובת אחד המועמדים על חשבון חובת בחירת הטוב מהטובים מכלל הציבור? ובכלל האם צודק הוא לחייב את העירייה לבחור בגישה ברורה, גלויה ובלתי ניתנת למשחקים, לפיה מוכרעת סמכויותיה של עירייה מכאן והלאה מה תהיה המתכונת של המכרזים שיוצאים מתחת ידיה.

ברירת המחדל לקביעת דרכי המינוי של העובדים, הינה כאמור בסעיף 170 לפקודת העיריות [נוסח חדשה] (להלן: "פקודת העיריות") לפיו נקבע בסעיף קטן ב' כי:"(ב) לא יתמנה אדם לעובד לפי סעיף קטן (א) אלא לאחר שראש העיריה או מי שהוא הסמיך לכך הכריז על המשרה בפומבי על פי כללים לפי סעיף קטן (ג).

האמור לעיל מתחזק גם על רקע תקנה 2(א) לתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), התש"ם - 1979, (להלן: "תקנות המכרזים") שם נקבע כי:"התפנתה בעיריה משרה בדרגה 7 ומעלה של הדירוג המינהלי שיש עליה הקצבה בתקציב המאושר, או בדרגה 37 ומעלה של דירוג ההנדסאים והטכנאים, או בדרגה כלשהי של הדירוגים המקצועיים האחרים, ולא נתמלאה בדרך אחרת - יפורסם עליה מכרז פומבי".

בהתאם לפסיקה, פקודת העיריות ותקנות המכרזים אינן קובעות חובת מכרז פנימי כלל ועיקר.

העירייה, חרף פניות שנעשו אליה מעולם לא ניתנה תשובה נחרצת לשאלה ומכח מה היא מחליטה לאמץ באופן כמעט גורף את גישת המכרז החיצוני, ובמקרים ספציפיים הבודדים ביותר, לבחירתה, מחליטה לאמץ את גישת המכרז הפנימי?, כאשר בדיקת ציר הזמן הרלוונטי מלמדת על כך שהמכרזים הפנימיים שנערכו הינו במספר זעיר ביותר אל מול המרכזים החיצוניים שהמועצה דאגה לפרסם באופן קבוע.

אין לקבל את גישת העירייה, לפיה היא מגשימה את רצונה להעדיף מינויים מטעמים פוליטיים, ופועלת לפרסם מכרז פנימי בלבד, מקום שהיא רוצה לתגמל מינוי פוליטי וזאת תוך שהיא חוסמת מועמדים טובים יותר מלגשת לאותו מכרז.

לו היתה העירייה מאמצת את גישת המכרזים הפנימיים, כאמור בדין במועצות המקומיות ו/או בשירות המדינה, הרי שהיא אמורה לעשות כן באופן גורף על כל המכרזים לאיוש משרות ברשותה, וללא שתתלה ענין זה בשיקולים למיניהם, שיקולים פסולים אשר נועדו לקדם אינטרסים של בעלי תפקיד, קל וחומר כאשר עסקינן בסוף תקופת הכהונה בה ראש העירייה רשאי למנות גורמים.

בנוסף לאמור לעיל, ובניגוד לבג"צ 1086/94 אריה צוקר - עיריית תל-אביב יפו ואח' פד"י מ"ט (1) עמ' 139, אין בעירייה כל הסדר ו/או החלטה ו/או כל מקור משפטי אחר לרבות לא אימוץ הוראות התקשי"ר, מתי העיריה רשאית לפרסם מכרז פנימי ומתי היא מפרסמת מכרזים חיצוניים, התנהלות זו נועדה להשאיר את העמימות על שיטת עריכת המכרזים בתוקף ולהקשות על כלל הציבור, על כלל עובדיה, וכן להשתמש בכלי של פרסום המכרזים בתנאים שיקדמו את האינטרסים האישיים של מקבלי ההחלטות, ולא את טובת העירייה בכלל.

ג. הרכב ועדת המכרזים פגום - העיריה מנסה בהליך מכרז זה, ליהנות מכל העולמות, הן להכניס את עצמה צו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), תשל"ז - 1977 (להלן: "צו המועצות"), המתיר לעירייה לבצע מכרז פנימי ולא חיצוני, זאת בניגוד ללשון פקודת העיריות. ומאידך, בוחרת לעצמה לקבל פטור מדרישות המכרז הפנימי כפי שהן נקבעו באותו צו.

כך לדוגמא, צו המועצות קובע בסעיף 71 כי:

"פורסם מכרז פומבי למשרה של מנהל מדור ספורט או למשרה של רכז ספורט, יהיה הרכב ועדת הבחינה כדלקמן:

(1) נציג מינהל השירות;

(2) נציג ועדת מינהל השירות;

(3) נציג הרשות המקומית;

(4) נציג רשות הספורט, משרד החינוך והתרבות;

(5) נציג הסתדרות העובדים הכללית;

(6) נציג הציבור המקומי".

אלא שבמקרה שלפנינו - ועל פי הצהרת העיריה להרכב ועדת המכרזים, עולה כי היא נעדרת נציגים כאמור לעיל, וכן מסתפקת אך ורק בראש העירייה, סגנו שבתפקיד, סגנו שאינו בתפקיד, נציג ועד עובדים וכן נציג ציבור ומכאן שמדובר בועדת מכרזים חסרה, לקויה ואינה תאומת את דרישות החוק.

ד. פגיעה בעיקרון השוויון - המכרז, שהינו תפור, פוגע פגיעה חמורה בשוויון המועמדים בו, המועמדים הפוטנציאליים, פגיעה בשוויון שהינה פגם מהותי ומשמעותי היורד לשורשו של ההליך. על כן, יש לבטלו.

לענין העקרונות העומדים ביסוד ההגנה על עקרון השוויון, שמירה על טוהר המידות, מניעת משוא פנים ושחיתות ומתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה אופטימלית מבחינה כלכלית, פורסמו מספר רב של ספרים ומאמרים. כאשר נוכח עקרונות היסוד הניצבים בבסיס דיני המכרזים, נדרשים בתי המשפט להקפדה יתרה על עמידה בתנאי המכרז בכלל ותנאי הסף בפרט.

למעשה, אי עמידה בשיטת עריכת המכרז הפומבית, מהווה לכשעצמה פגם מהותי, המצדיק את ביטולו של המכרז, כאשר ההלכות לענין ההקפדה על חשיבות עריכת מכרז פומבי המאפשר למועמד הטוב מבין הטובים להתקבל לשירות הציבור ברשות העיריה, נדונו והוכרעו כבר בפסיקה וכן כאשר ידוע כי בקביעת אופן עריכת המכרז, מוטל על הרשות להשוות לנגד עיניה את התכלית הציבורית. אם נראה, על רקע כלל הנסיבות הידועות, שהרשות התעלמה משיקול שהוא חיוני להגשמת התכלית הציבורית שהמכרז נועד להשיגה, או חדלה מלייחס לו את משקלו הראוי, תתחייב המסקנה, שתנאי המכרז לוקים באי סבירות.

מילוי החובה המוטלת על העיריה לקיים תחרות הוגנת בתנאי שוויון, נבחן, בין היתר, על פי "תנאי הסף" הקבועים במכרז וכאשר הלכה היא כי אסור שהליכי המכרז ינוסחו באופן שיבטיח כי רק מועמד אחד הוא שיכול לזכות במכרז ומכאן כל מגבלה או הקלה שקובעת אותה העירייה על השתתפותו של מציע פוטנציאלי במכרז צריכה להבחן לאורן של מטרותיו ותכליותיו של המכרז עצמו. וכל מחסום או הקלה שיוזמת העיריה פוגעת בתחרות, בעקרון השוויון ועשוי להשפיע על השגת התוצאה המיטבית להתקשרות. בנוסף, צריכה הקביעה אם המכרז יהיה מכרז פנימי ולא חיצוני, לעמוד במבחן הענייניות, כאשר תנאי סף ייחשב כענייני מקום שיש בו לתרום להצלחת ההתקשרות ולהשגת יעדי המכרז.

ה. המכרז החדש שפורסם, לאחר הדיון שתקיים בביה"ד, נעדר, כליל, את התנאי שעניינו קורס מנהל יחידת נוער - למרות שמדובר בתנאי הכרחי, בהתאם לתקנות הרשויות המקומיות (מנהל יחידת הנוער ומועצת תלמידים ונוער)(תנאים בדבר השכלה וניסיון למנהל יחידת נוער), תשע"ב - 2001 ולמרות שבמהלך הדיון בבקשה, הבהירה העירייה כי תפרסם מכרז חדש, רק כדי להוסיף את הסיפא של התנאי שנגרע, ממנו בטעות (תיקון שנדרש מבחינתה, לאחר שהתברר לה שהמועמד הרצוי לה- נתבע 2 לא סיים קורס שכזה) ולמרות שאת אישורו של משרד הפנים קיבלה על תנאי סף אשר כן כללו את התנאי, שבמכרז החדש השמיטה.

ו. המועדים בפרסום המכרז - כבר בחודש 10/15, ידעה העירייה כי המשרה, נשואת המכרז, התפנתה וזאת עת התמנה מנהל האגף לתפקיד רם יותר ובכ"ז רק בחודש יולי 2017 פירסמה העירייה את המכרז הראשון לאיוש משרה זו, קרי -העירייה השתהתה מעל שנה וחצי עד לפרסום המכרז הראשון (שזה בדיוק פרק הזמן שהיה דרוש לנתבע 2 כדי להציג תעודת סיום קורס הכשרה למנהל יחידת נוער וכנראה לאחר שנתבע 2 כשל מלעמוד בתנאי זה, וויתרה עליו העירייה) ומכאן שאין לקבל את עמדתה כאילו קבלת התביעה תוביל למצב בלתי מתקבל על הדעת שהמשרה נשוא המכרז תמשיך להיות בלתי מאויישת עד לאחר שתסתיים שנת הבחירות.

ז. ביטול המכרז - העירייה, הסכימה, הלכה למעשה לביטול המכרז, כפי שציין בא כוחה במהלך הדיון שהתקיים ביום 13/11/17, עת הודיעה על כוונת העיריה למהר ולפרסם מכרז חדש, גלל הטעות שנפלה בפרסום המכרז, אשר נגרעה ממנו הסיפא של אחד התנאים (כאשר בסופו של יום וכפי שהתברר מסיכומי העירייה, היא וויתרה כליל על התנאי של קורס הכשרה למנהלי יחידת נוער) ומכאן שאם לא היה מדובר במכרז תפור, שנועד לכבודו של נתבע 2, הרי שהעירייה יכלה לחסוך את כל ההליך, לו היתה מפרסמת מכרז פומבי, תחת המכרז שהיא עצמה ביטלה.

ח. פגיעה בעקרון השקיפות המינהלית בדרך של העלמת טענה לנוהל נטען שאינו קיים - חובתה של העירייה לפרסם את השיקולים ואת הנהלים אשר עומדים מאחורי החלטותיה בכל הקשור לשאלה אימתי לפרסם מכרז פנימי ואימתי לפרסם מכרז פומבי, כאשר אי פרסום נהלים אלו ובכלל הבחירה של העירייה שלא לגבש נהלים כאלה הינה התנהלות חסרת תום לב של העירייה, אשר אף הגדילה לעשות, עת הודיעה למשרד הפנים, בפנייתה אליו לקבלת אישור להקלה תנאי המכרז, אשר תאפשר לה לערוך מכרז פנימי כי:"יש נוהג פנימי בעירייה לפרסם מכרזים פנימיים לפני פרסום מכרזים פומביים" - מדובר, כפי שהתברר באמירה שאינה תואמת את המציאות שהרי העירייה לא טענה ובוודאי שלא הוכיחה כי לפני כל פרסום מכרז פומבי היא טרחה לפרסם מכרז פנימי שהרי מתוך כ - 50 מכרזים שפרסמו, רובם המוחלט והגורף פורסמו, מלכתחילה כמכרז פומבי.

בנוסף, התנהלותה הנ"ל של העירייה חמורה ביותר גם בשל כך שיש בה כדי להציג מצג כוזב לרשויות המדינה ומכאן שגם האישור שהתקבל ממשרד הפנים לא יכול לעמוד על כנו, מקום שהוא התבסס על מידע לא נכון שבחרה העירייה להעביר.

ט. עצם הדרישה להקל בתנאי הסף - אפשרות ההקלה תנאי הסף התבססה על חוזר מנכ"ל 5/12 קרי - חוזר שיצא חמש שנים לפני דרישת ההקלה. כאשר בנוסף לכך התברר כי דרישת ההקלה עלתה רק בקשר למכרז ולא בקשר לאף מכרז אחר, מה שמחזק את הטענה כי מדובר במכרז שנתפר למידותיו של נתבע 2.כאשר בהתייחס לתשעת העובדים שהצליחה העירייה למצוא (נספח 1 שהוגש לבקשת התובע) ככאלו שההקלה הועילה גם להם, עובדים אשר אפילו לא אחד מהם לא ניגש למכרז ואשר על שמו של אף אחד מהם לא יכלה העירייה או נתבע 2 להצביע במעמד הדיון, אינה משנה מהעובדה כי מדובר בתשעה עובדים (עובדים אשר כולם משמשים מזה שנים לא מובטלות כמנהלים בעירייה, בתפקידים דומים מבחינת מעמדם לתפקיד נשוא המכרז. עובדה שיש בה להצביע על כך שבוודאי שלא מדובר בעובדים שיש להם ענין לגשת למכרז או בכאלו שהעירייה היתה מעוניינת שיעשו כן) בעיר שבה 80,000 תושבים, בקשר לתנאי שהסרתו התבקשה רק, כפי שצויין לעיל, בקשר למשרה ספיציפית אחת, היא המשרה שהעירייה מעוניינת ליתן לנתבע 2.

י. נתבע 2 מעולם לא נקלט לעירייה, במכרז חיצוני ו/או כדין - ומעבר לכך גם מינויו לתפקיד מ"מ, לא נעשה לאחר מכרז אלא בהתאם להחלטה ישירה של ראש העירייה.

יא. הרחבת חזית אסורה - בכמה היבטים ביצעה, העירייה, במסגרת סיכומיה, הרחבת חזית אסורה.

יב. הסתרת מסמכים על ידי העירייה - חרף ההזדמנויות שניתנו לעירייה ולמרות שטרחה להגיש תכתובות מייל שונות הרי שאת המכתב מיום 17/7/17, שנשלח על ידי מי מטעמה למר מוני מעתוק ואשר על בסיסו נתן משרד הפנים את ההקלה בתנאי המכרז, היא לא טרחה להציג.

5. להלן טענות ב"כ העירייה:

א. לעירייה יש סמכות לפרסם מכרז פנימי, בהתאם להלכה הפסוקה ובהתאם להנחיות ולנהלי משרד הפנים, בין שהוכח קיומו של נוהג אצלה ובין שלא, כאשר במקרה שלפנינו, והיא עשתה כן משיקולים נכונים ומוצדקים, כפי סמכותה שבדין ובאישור משרד הפנים ולכן החלטתה ראויה, סבירה ומוצדקת ומכאן שאין עילה לביטול המכרז.

ב. הדברים הנ"ל מוצדקים במקרה שלפנינו במיוחד שכן במשרה נשואת המכרז, יש חשיבות רבה לניסיון, שהרי מדובר בפרסום מכרז לתפקיד מנהל אגף תרבות, פנאי, ספורט ונוער. פרסום מכרז פנימי לתפקיד זה יאפשר קידום עובדי העיריה, בהתאם לערכים שנקבעו בעס"ק 1010/04 הסתדרות המעו"ף-עיריית בת ים (פורסם בנבו בתאריך 20/2/05), אך גם יביא לידי ביטוי את הניסיון הרב שצברו עובדים אלה, ניסיון שהוא משמעותי ביותר ושיש לו חשיבות אף יותר מדרישות סף אחרות ובכלל זה מהדרישה לתואר אקדמי. האפשרות שנתן משרד הפנים להמרת התואר האקדמי בשנות ניסיון קיימת אך ורק במכרז פנימי, וגם מן הטעם הזה קיימת הצדקה במקרה דנן לפרסום מכרז פנימי שיאפשר לעובדי עירייה בעלי ניסיון מתאים וללא תואר אקדמי להתמודד על התפקיד.

ג. אמנם נכון שבמשך שנים פורסמו בעיקר מכרזים פומביים ורק מכרזים פנימיים מעטים אולם דווקא במקרה של איוש תפקיד מנהל אגף תרבות פנאי נוער וספורט בעירייה קיימת חשיבות יתרה למכרז פנימי בו ישתתפו עובדי עירייה בעלי היכרות מעמיקה וניסיון רב בעבודה בקהילה.

ד. העירייה פעלה בהתאם לנהלים מסודרים וכדין, בשיתוף משרד הפנים, ומשהיא מודעת עתה לאופן התקין והנכון של הדברים, תוכל העירייה מכאן ואילך להמשיך ולהעמיק בהטמעת הנוהג בדבר פרסום מכרזים פנימיים טרם פרסום מכרז פומבי.

ה. יש לזכור שלא בכל מקרה ניתן לפרסם מכרז פנימי ולא בכל עת ועת יוכלו עובדי עיריה להתמודד במכרזים שכאלה. כאשר, לעיתים דווקא פרסום מכרזים פומביים יאפשר השתתפות עובדי עירייה וקליטתם כדין. כך למשל- במכרזים הפומביים שפורסו בשנים האחרונות התמודדו והתקבלו עובדי עירייה שעבדו עוד קודם לכן. כך גם - קיימות משרות סטטוטוריות המחייבות פרסום מכרז פומבי וכו'. העירייה פועלת בהתאם לנהלים ולהנחיות משרד הפנים בענין זה והיא תמשיך ותפעל גם בהתאם להבהרותיה בהליך זה בדבר קיום מכרזים פנימיים טרם פרסום מכרזים פומביים.

ו. בכל הקשור לתנאי הסף במכרז ולמתן חלופה בדבר המרת תואר אקדמי בשנות ניסיון - יש לדחות את טענות התובע כאילו בכל אחד מהמכרזים שפירסמה העירייה בקשר לתפקיד מנהל אגף תרבות, פנאי, נוער וספורט. היא "תפרה" את המכרז כך שיתאים למידותיו של נתבע 2 שכן מדובר בטענות שבאו לעולם אך ורק בהליך זה ולא הועלו קודם לכן- לא על ידי התובע ולא על ידי חברי המועצה שביקרו את המכרז ואינם חלק מהליך זה, כאשר, הלכה למעשה תיקנה העירייה פעמיים את המכרזים שפרסמה לתפקיד, בין בשל הערות חברי מועצה, הנחיות משרד הפנים או יעוץ משפטי.

תפקיד מנהל אגף תרבות, פנאי ספורט ונוער אינו תפקיד סטטוטורי. בהתאם לכך - תנאי הסף לתפקיד נקבעים על פי הנחיות משרד הפנים. משרד הפנים מנחה את הרשויות המקומיות באשר לתנאי הסף לתפקידים ברשות בחוזרי מנכ"ל וכן בקובץ עיסוקים המתעדכן מעת לעת באתר משרד הפנים. קובץ העיסוקים אינו כולל תפקיד ספציפי של מנהל אגף תרבות, פנאי, נוער וספורט ועל כן התפקיד הרלבנטי לעניין

תנאי הסף הינו תפקיד "מנהל אגף".

משקובע משרד הפנים את תנאי הסף הרי שממילא רשאי משרד הפנים לשנותם על פי שיקול דעתו, לקבוע תנאים נוספים ו/או לבטל תנאים ו/או להמיר תנאים כאלה בתנאים אחרים. סמכות משרד הפנים לעשות כן אינה נתקפת בהליך זה ואין עליה מחלוקת.

באוגוסט 201 פורסם חוזר מנכ"ל משרד הפנים 4/2011 ובו דרישה לתנאי סף של תואר אקדמי למשרות ניהול מרמת מנהל מחלקה ומעלה. ב- 12/12 פורסם חוזר מנכ"ל משרד הפנים 5/2012 (לעיל ולהלן: "חוזר 5/12) ובו נוהל "המרת תואר אקדמי בשנות ניסיון ברשויות המקומיות- הוראת שעה" בחוזר 5/12 אפשר משרד הפנים, בהוראת שעה שתוקפה עד לסוף שנת 2018, להמיר הדרישה לתואר אקדמי בדרישה לשנות ניסיון בפועל באותה רשות מקומית וזאת- במכרזים פנימיים בלבד, כאשר אין דרישה לתואר אקדמי ספציפי, במספר שנות ניסיון שקבע ובאישורו מראש.

מאחר ולשיטת העירייה, דווקא בתפקיד מנהל אגף תרבות, פנאי ספורט ונוער קיימת חשיבות רבה לניסיון בשטח ולהיכרות עם הקהילה וכי דווקא במקרה זה קיימת הצדקה להמיר את התואר האקדמי בשנות הניסיון ולאפשר לעובדים ראויים ומנוסים להתמודד לתפקיד מנהל האגף על אף העדר תואר אקדמי, היא פנתה למשרד הפנים וביקשה אישורו להמרת תנאי הסף הדורש תואר אקדמי לתפקיד מנהל האגף, בשנות ניסיון. בקשה זו, כמו גם אישורה, פירושה- פרסום מכרז פנימי לתפקיד. הדברים נלמדים הן מחוזר 5/12 והן בפועל, כאשר משרד הפנים ביקש וקיבל הבהרות, נוסח המכרז המוצע וכו', טרם האישור.

לפיכך, מאליו ברור כי ככל והיה משרד הפנים סבור שאין לפרסם מכרז פנימי ו/או כי העיריה אינה רשאית לעשות כן הוא לא היה מאשר המרת תנאי הסף של תואר אקדמי בשנות ניסיון.

ביום 26.7.17 נתן משרד הפנים את אישורו להמרת תנאי הסף של תואר אקדמי בשנות ניסיון, כאשר במסגרת אישור זה, הוא פירט את תנאי הסף למשרת מנהל אגף תרבות פנאי ספורט ונוער בעירייה - על שלל חלופותיהן השונות ובכלל זה חלופת המרת תואר האקדמי בניסיון.

לאחר הדברים האלה פרסמה העירייה את המכרז בנוסח התואם לדרישות משרד הפנים, למעט השמטת דרישות להשכלה רבנית, שאינה רלבנטית לעובדי העירייה.

בתוך בירור הדברים בהליך דנן עלה כי בשל תיקון המכרז על גבי נוסח המכרז הקודם, הושארו בנוסח המכרז דרישות משרה מנוסח המכרז הקודם שאינן חלק מדרישות משרד הפנים ובכלל זה הדרישה להכשרה בקורס מנהל יחידת נוער (על אף ששונתה, בתום לב).

לאור האמור, בנוסח המכרז המתוקן שפרסמה העיריה באישור ביה"ד הושמטו דרישות אלה ובכללן הדרישה להכשרה בקורס מנהלי יחידת נוער. היינו- המכרז המתוקן והאחרון שפרסמה העיריה לתפקיד הינו הנכון ביותר והתואם ביותר להנחיות משרד הפנים. למותר לציין כי הסרת דרישות שאינן נדרשות מלכתחילה על ידי משרד הפנים מילא פותחת את "דלתות המכרז" בפני מועמדים רבים יותר.

טענת התובע להיות המכרז תפור, נסתרה גם משהמציאה העירייה רשימה של עובדי עירייה ללא תואר אקדמי ובעלי ניסיון מתאים להתמודדות במכרז . הלכה למעשה - רשימת המועמדים המתאימים שאין להם תואר אקדמי עולה על המועמדים המתאימים בעלי התואר האקדמי ואכן במכרז האחרון שפורסם מתמודדים שלושה מועמדים, שלושתם ללא תואר אקדמי העומדים בתנאי הסף בהתאם לחלופה הממירה את התואר האקדמי בשנות ניסיון.

גם בנוגע לטענת התובע כאילו הדרישה לקורס הכשרה של מנהלי יחידות נוער נועדה אף היא להתאים המכרז לנתבע 2, בלבד, התבררה כטענה שגויה שכן במכרז הראשון שפורסם 21/2017 , צוין כי נדרשת הכשרת בקורס למנהלי יחידות נוער וכי המועמד יוכל להשלים ההכשרה גם לאחר מינויו ותוך 18 חודשים. תנאי זה אינו מוצג כתנאי סף וממילא אינו מגביל אף עובד מלגשת למכרז, שכן ניתן להשלימו לאחר המינוי.

במכרז (השני) שפורסם 30/2017, הושארה הדרישה להכשרה בקורס מנהלי יחידת נוער מנוסח המכרז הקודם. אלא שבשל טעות סופר הושמטה ההערה לפיה רשאי המועמד להשלים ההכשרה גם לאחר מינויו ותוך 18 ח'. לשיטת התובע מעידים הדברים כי המכרז בנוסחו זה נועד לנתבע 2שכן, לשיטתו, האחרון סיים את הקורס למנהלי יחידת נוער. אלא שהוא לא סיים קורס זה ומכאן שלא מדובר בדרישה המטיבה איתו אלא להיפך.

במהלך הדיון הובהר כי מדובר בטעות, העירייה ביקשה את תיקונה וכב' ביה"ד התיר פרסום מכרז חדש -(למותר לציין כי תיקון הטעות באופן שמאפשר השלמת קורס מנהלי יחידת נוער לאחר המינוי שוב אינו מיטיב עם עובד זה או אחר, כמפורט לעיל בקשר עם דרישה זו), אלא שבעת בחינת פרסום מכרז חדש עלה כי למעשה הדרישה לקורס מנהלי יחידת נוער, כמו גם דרישה נוספת שנותרה מנוסח המכרז הקודם, כלל אינה נדרשת בתנאי הסף לתפקיד שקבע משרד הפנים. במצב דברים זה ובהתאם ליעוץ משפטי שניתן לעירייה, הושמטו דרישות אלה לחלוטין מנוסח המכרז המתוקן שפרסמה העיריה לאחר הדיון.

עתה טוען התובע כי הדרישה לקורס מנהלי יחידת נוער הושמטה לחלוטין על מנת, שוב, להתאים את תנאי הסף לנתבע 2, אלא שאין ממש גם בטענה זו שכן מדובר בדרישה שאינה חלק מתנאי הסף שנדרשו על ידי משרד הפנים והיא אינה נדרשת בתנאי המכרז האחרון הינו כפי דרישות משרד הפנים ואלה אינן מותאמות לאיש. משאין צורך, על פי משרד הפנים, בהכשרה בקורס זה או אחר - מה טעם לדרוש זאת בנוסח צו המכרז?, מה גם שאילו היתה נשארת הדרישה לקורס הכשרה למנהלי יחידת נוער - הרי שמלכתחילה הובהר כי תתאפשר השלמתו לאחר המינוי. משכך, שוב אין מדובר ב"דרישת סף" שיש בה כדי להגביל השתתפות במכרז ו/או להתאימו לעובד כלשהוא.

ז. בקשר עניינים נוספים "המעידים" על היות המכרז תפור למידותיו של נתבע 2 - התובע ביסס את טענתו להיות המכרז בבחינת "מכרז תפור", גם על פרסומים המעידים, לשיטתו, על מינויו של נתבע 2 לתפקיד אלא שהעירייה אינה אחראית לדברים שנרשמים ברשתות החברתיות, מה גם שהעירייה הבהירה כי נתבע 2 מכהן כמ"מ מנהל האגף מזה שנים ולכן יתכן והוא הופיע בטקסים שונים ו/או בפרסומים שונים כמי שמנהל את האגף בפועל.

ח. חוקיות העסקתו של נתבע 2 בעירייה - מעבר לעובדה שטענה זו היא בבחינת הרחבת חזית אסורה הרי שגם לגופה אין בה ממש שכן נתבע 2 בעירייה כדין מזה שנים רבות והוא כשיר וזכאי להתמודד במכרז פנימי לכל תפקיד בעירייה.

ט. הרכב ועדת המכרזים -גם את טענת התובע בקשר לחוקיות ועדת המכרזים יש לדחות שכן הרכב הועדה אכן אינו על פי הוראות צו המועצות (נוהל קבלת עובדים לעבודה)שהרי ענין לנו בעירייה ולא במועצה, כאשר הרכב הועדה היה בהתאם לדין ולהוראות תקנה 23 לתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים) תש"ם - 1979.

י. המכרז הינו לתפקיד מנהל אגף תרבות, פנאי, ספורט ונוער ולא לתפקיד מנהל יחידת נוער ולכן תנאי הסף אינם זהים (כפי שטועה התובע לחשוב), מה גם שהעירייה פעלה כפי אישור משרד הפנים ותנאי הסף במכרז הם בהתאם לתנאי הסף שנקבעו על ידו לתפקיד. חזקה על משרד הפנים (ככל והתובע אינו סבור כי "חזקה על העיריה") כי ככל והיה מדובר בתפקיד מנהל יחידת הנוער - היו תנאי הסף תואמים החוק בעניין זה.

יא. מועדי פרסום המכרז - התובע מלין על כך שהמכרז פורסם רק כשנה וחצי לאחר שמנהל האגף הקודם קודם לתפקיד בכיר יותר, אלא שמדובר בטענה שאינה ברורה שהרי התובע שהינו חבר מועצה, לא יצא כנגד אי איוש המשרה בזמנו ורק עתה, כאשר העיריה פועלת לאייש המשרה במכרז כדין הוא תוקף זאת ואף פונה לביה"ד ומעכב הליכי המכרז.

יב. לענין טענת התובע כי העירייה המתינה כשנה וחצי עד פרסום המכרז כדי לאפשר לנתבע 2 להשלים את קורס הכשרת מנהלי יחידת נוער - יש לדחות גם טענה, מטעה זו שהרי הנתבע 2 לא סיים את הקורס המדובר (וממילא הקורס אינו נדרש לתפקיד).

יג. טענת התובע להיות נתבע 2 מ"מ מאז שנת 2010 - גם טענתו זו של התובע יש לדחות שכן מינויו של נתבע 2 כמ"מ מנהל האגף, שנעשתה במועד הנ"ל נעשתה כגיבוי למנהל האגף ולצידו. קרי - לא מדובר היה במינוי שבא במקומו של מנהל האגף, שכן זה לא עזב את משרתו וסמכויות מנהל האגף לא נפגעו.

יד. בחירתו של התובע להשתלח, בצורה קשה במסגרת סיכומיו, בנתבע 2, וזאת בכסות של עמידה על זכויות עובדים ומינהל תקין, אומרת דרשני ומעידה דוקא על התובע ולא על נתבע 2 שינו עובד מוערך.

6. דיון והכרעה

לאחר עיון בכלל טענות הצדדים, כפי שמצאו ביטוי בפרוטוקול הדיון מיום 13/11/17, בבקשותיהם, בתגובותיהם, בסיכומיהם ובתשובותיהם, כולם על נספחיהם, הריני קובעת כי דין המכרז החדש (שהרי המכרז, שבגינו נפתח הליך זה, כבר בוטל על ידי העירייה עת פירסמה, לאחר הדיון, את המכרז החדש) להתבטל וזאת הואיל והתובע השכיל לשכנע את ביה"ד כי ענין לנו במכרז שנתפר לפי מידותיו של נתבע 2 וזאת כפי שיפורט להלן:

א. נתבע 2 הינו חסר תואר אקדמי ולכן מקום שהיה מתפרסם מכרז פומבי קרי - בו לא היתה מתבצעת המרת התנאי של תואר אקדמי בתנאי של ניסיון, הוא לא היה יכול לגשת למכרז.

ב. העובדה שבמהלך הדיון בבקשה, עת ציינה, העירייה כדוגמא מספר מועמדים פוטנציאליים שעומדים בתנאי הסף, השיבה כך:"לשאלת בית הדין, אותם מועמדים פוטנציאליים אחרים, 4-5 האם גם להם יש בעיה של תואר אקדמי, משיב שלכולם יש תעודה" (עמ' 5 שורות 16-17 לפרוטוקול), מדובר בעובדה המחזקת את התחושה שעת פנתה העירייה אל משרד הפנים בבקשת ההמרה, עמד רק נתבע 2 לנגד עיניה ולא עובדים פוטנציאליים אחרים.

ג. העובדה שהתפקידים בהם משמשים אותם תשעה עובדים (חסרי תואר אקדמי), אשר פורטו בנספח 1 לתגובתה לבקשת התובע לבקשת פרטים משלימים, משמשים בתפקידי ניהול כאלה או אחרים ולכן לא נראה כי הם או העירייה מעוניינים ב"ניודם" לתפקיד נשוא המכרז, מחזקת אף היא את טענת התובע.

ד. חוסר ההיגיון בטענת העירייה לפיה העובדה שטענתה כאילו דוקא אי הכללת הסיפא של תנאי השתתפות בקורס הכשרת מנהלי יחידת נוער, בתנאי המכרז, מלמדת על כך שהוא לא נתפר למידותיו של נתבע 2, שכן טענה זו היתה יכולה לעמוד, לו לא היתה העירייה מבהירה, במסגרת הדיון, כי היא מתכוונת לפרסם מכרז חדש ולכלול בו את הסיפא של התנאי הנ"ל - המאפשר השלמת ההכשרה בתוך 18 חודש. לטעמו של ביה"ד, העובדה שהסיפא של התנאי לא נכללה במכרז, יכולה ללמד על כך שמי שניסח את המכרז, טעה לחשוב שנתבע 2 עבר את ההכשרה הנ"ל, או שמי שניסח את תנאי המכרז "התרשל" ובטעות לא הכליל את הסיפא של התנאי הנ"ל. מכל מקום והלכה למעשה, כשהתברר שנתבע 2 לא עבר את ההכשרה הנ"ל, היה צורך להוסיף חלק זה של התנאי ולכן הודיעה העירייה, במהלך הדיון שהתקיים ביום 13/11/17, כי מדובר בטעות אשר בעטיה יפורסם מכרז חדש אשר בו תיכלל גם הסיפא של אותו תנאי והוא האפשרות להשלים את ההכשרה הנ"ל בתוך 18 חודשים. לדידי - אין ספק שבאותה נקודת זמן שהדברים נאמרו, סברה העירייה כי היא לא יכולה להשמיט כליל תנאי זה, מחד, אך גם הבינה כי בלי הסיפא שלו, נתבע 2 לא יוכל להגיש מועמדות ולכן הבהירה את שהבהירה.

ה. העובדה שמכלל המכרזים שפירסמה העירייה רובם המוחלט ביותר פורסמו כמכרזים פומביים, בעוד שדוקא במכרז נשוא, הבקשה, שלפניי, התעקשה העיריה ואף התאמצה מאוד (עת פנתה למשרד הפנים בבקשת ההמרה) כי הוא יפורסם כמכרז פנימי, כאשר טענתה שדוקא בתפקיד נשוא מכרז זה, יש משקל רב יותר לניסיון ולהיכרות עם הקהילה על פני תואר, יכולה להיות רלוונטית לתפקידים חשובים אחרים אשר ביחס אליהם לא נטען ובוודאי שלא הוכח כי העירייה ניסתה לפרסמם כמכרז פנימי ואף לא הוכח כי התאמצה לגרום לפרסום שכזה.

ו. עיתוי פרסום המכרז הראשון - אין חולק כי במשך כשנה וחצי לא פרסמה העירייה מכרז לתפקיד, למרות שכבר משנת 15' מילא נתבע 2 את תפקיד מ"מ מנהל האגף לבדו (להבדיל משהיה קודם לכן - משנת 10', אשר ביחס למועד זה נטען כי מנהל האגף הקודם עדיין החזיק גם בתפקידו כמנהל אגף ולכן נתבע 2 שימש כמ"מ לצידו), כאשר העובדה שכל שהיה לעירייה לטעון כנגד טענתו זו של התובע היתה:"טרונייתו של התובע בעניין זה אינה ברורה. התובע, חבר מועצה, לא יצא כנגד אי איוש המשרה בזמנו. עתה כאשר העירייה פועלת לאייש המשרה במכרז כדין הוא תוקף זאת ואף פונה לביה"ד הנכבד ומעכב הליכי מכרז", גם אם אינה מבססת בהכרח את טענת התובע כאילו העירייה המתינה זמן זה כדי לאפשר לנתבע 2 להשלים את קורס ההכשרה כמנהל יחידת הנוער (כאשר בענין זה טענה העירייה כי"מר בוטו לא סיים את הקורס המדובר וממילא הקורס אינו נדרש לתפקיד" ולמרות שטענה זו אינה נקיה מבעיות שהרי עד הגשת הבקשה היתה בטוחה העירייה כי תנאי זה כן נדרש לתפקיד), הרי שיש בה כדי ללמד כי אין דחיפות באיוש המשרה דוקא עכשיו, רגע לפני שתתחיל שנת הבחירות, במהלכה אסור לאייש משרות, כאשר התעקשותה של העירייה וכל מאמציה לדאוג להשלמת המכרז, מחזקים את הרושם שענין לנו בעובד שראש העירייה חפץ ביקרו ומעוניין לדאוג למינויו בטרם ייבצר ממנו הדבר.

ז. העובדה שהעירייה בחרה לכתוב בפנייתה למשרד הפנים "נדגיש כי יש נוהג פנימי בעירייה לפרסם מכרזים פנימיים לפני פרסום מכרזים פומביים" (נספח 5 לתשובת העירייה לבקשה לסעד זמני), למרות שנוהג שכזה כנראה לא קיים או למצער לא הוצג, כאשר מהחומר שלפניי לא רק שעלה כי הלכה למעשה, העירייה, על פי רוב לא נוהגת כך ומפרסמת, ישר, מכרז פומבי (וזאת כפי שצויין קודם לכן, ביחס לחלק הארי של המכרזים) אלא שהיא טענה כי בכל מקרה היא מפעילה "שיקול דעת".

7. השאלה העקרונית שהעלה התובע והאם נדרש ביה"ד להכריע בה במסגרת פס"ד זה?

הצדדים טענו באריכות רבה בקשר לשאלה האם זכותה של העיריה לפרסם מכרז פנימי או שהיא, מכח הוראת סעיף 170 לפקודת העיריות (נוסח חדש) (להלן: "פקודת העיריות"), ומכח תקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים) תש"ם - 1979 (להלן: "תקנות קבלת עובדים") חייבת היתה לפרסם מכרז פומבי. הצדדים אף הפנו לפסיקה עניפה כמו בג"צ 1086/94 אריה צוקר נ' עיריית תל-אביב יפו, מט(1)139 (1995) (להלן: "ענין צוקר"), בו נקבע:

"פקודת העיריות [נוסח חדש] ותקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים) אינן עוסקות במכרז פנימי, שבו משתפים עובדי העירייה בלבד, אלא רק במכרז פומבי, הפתוח לפני כול, אולם סעיף 170 לפקודה אינו שולל מכרז פנימי. להפך: סעיף זה אינו מטיל את חובת המכרז הפומבי אלא לצורך מינוי אדם שעדיין אינו עובד העירייה. משמע, באיוש משרה מסוימת על-ידי אדם המשמש כבר כעובד העירייה אין חובה, מכוח סעיף זה, לקיים מכרז פומבי."

וכמו עס"ק (עבודה ארצי) 1010/04 הסתדרות המעו"ף נ' עיריית בת ים (פורסם בנבו, 20.2.2005) להלן: "עניין עירית בת-ים") בו נקבע כי:

"יציאה במכרז פנימי בטרם יוצאים במכרז חיצוני אינה נקייה מספקות. יש בכך העדפה של אוכלוסיה מסויימת. אד מנגד עומד אינטרס השירות הציבורי לקדם קודם כל את עובדיו, להציב בפניהם הזדמנות לקידום. מעבידים רבים בעולם, ציבוריים ופרטיים כאחד, שמים לנגד עיניהם למטרה ליידע את עובדיהם שאם הם יהיו ראויים לכך הם יקודמו. הדבר צודק כלפי העובדים ואף תועלתי למעביד. ידיעה זו מגבירה את המוטיבציה לעבוד. על כן היא תועלתית לשני הצדדים.

לעובדים - סיפוק בעבודה. למעבידים- יעילות במפעלם. זהו העיקרון למשל ברשת השבדית-נורבגית IKEA כך נקבע לגבי מועצות מקומיות. כך נהוג הציבורי לפעול בדרך המוכתב בצו המוצעות המקומיות האמור. התכלית - לתת עדיפות ראשונה לקידום העובדים. רק כאשר לא נמצא עובד מתאים העומד בתנאי המכרז ראוי שהגוף הציבורי יצא במכרז חיצוני".

כן היתה הפניה להנחיות משרד הפנים לכלל רשויות המקומיות, מועצות ועיריות כאחד, בכל הנוגע לפרסום מכרז פנימי ולתנאיו, כפי אלו מצאו ביטוי, לדוגמא בחוזר מנכ"ל 3/2011; בסעיף 7 לחוזר מנכ"ל 5/12 (בו נקבעו הנחיות בדבר "המרת תואר אקדמי בשנות ניסיון ברשויות המקומיות" ולצד כותרות הסעיפים המתייחסים לתנאי המרת התואר לרמות השונות (מנהלי מחלקות, מנהלי אגפים) נכתב במפורש "לרבות עיריות") וכן גם - בסיום ההנחיות שבחוזר מנכ"ל 5/12, שם צויין:"אין באמור לעיל כדי לחייב רשות מקומית בפרסום מכרז פנימי טרם פרסומו של מכרז חיצוני, למעט אם נקבעה חובה לכך בדין (מועצות מקומיות ואזוריות חייבות בפרסום מכרז פנימי לפני מכרז פומבי על פי דין" (קביעה ממנה למדה העירייה כי היא רשאית לפרסם מכרז פנימי לתפקיד טרם פרסומו של מכרז פומבי חיצוני.

התובע, ביקש, למעשה, כי ביה"ד יקבע שהואיל והעירייה נוקטת בגישה פסולה לפיה היא משתמשת בשיטת הוצאת מכרזים פנימיים כחלק בלתי נפרד מהאינטרס שלה להכריע מועמדות למשרה ובכך לממש הבטחות פוליטיות (כאשר לדעתו טענה זו רלוונטית ביתר שאת מקום שמדובר בניסיון למנות עובד בתקופה הנושקת לסוף כהונתו של ראש העירייה, קרי - במאמץ אחרון לגייס אוהדים שיתמכו במסע הבחירות הבא שלו) הרי שכל עוד אין לה נוהל מסודר שממנו יוכלו ללמוד הן עובדיה והן כלל התושבים, באיזה מקרים מתפרסם מכרז פנימי תחילה ובאיזה מקרים מתפרסם ישר מכרז פומבי, אין לאפשר לה לפרסם מכרז פנימי ולכן גם מטעם זה יש להורות על ביטול המכרז החדש.

העיריה, מצידה, כמובן הכחישה את טענות התובע ושבה ומפנה את תשומת הלב לכך שהמכרז, נשוא ההליך כאן, זכה לאישור משרד הפנים.

אשר לדעתו של ביה"ד - כדי להכריע במכרז נשוא ההליך כאן, אין צורך לקבוע מסמרות בשאלה הכללית שהעלה התובע שכן די באמור בסעיף 7 דלעיל כדי להצדיק את ביטול המכרז, אלא שכן יצויין כי במקרה שלפניי, קשה להתעלם מהעובדה שמשרד הפנים נתן לעירייה, אישור לקיים מכרז פנימי ולהמיר את תנאי התואר האקדמי, בהתבסס על מידע שקשה לראותו כמדוייק (כשהכוונה לאמירה ולפיה נדגיש כי יש נוהג פנימי בעירייה לפרסם מכרזים פנימיים לפני פרסום מכרזים פומביים), כן קשה להתעלם מהעובדה שלו היה קיים נוהל מסודר, ניתן היה לבחון בצורה שקופה האמנם החלטות העירייה לפרסם, ברוב המקרים, מכרזים פומביים ובמיעוט מצומצם ביותר של מקרים, מכרז פנימי, מעוגנות בנימוקים ענייניים או מונעות משיקולים זרים, כאשר לעניות דעתו של ביה"ד, נראה שעובדה זו צריכה להיות חשובה לעירייה לא פחות מאשר לתובע.

8. הערה לפני סיום

לא נעלמו מעיני ביה"ד שאר טענות הצדדים (אשר חלקן הגדול פורט בסעיפים 4 ו - 5 דלעיל) אך בשל העובדה שביה"ד לא נדרש להכרעה בכל אחת מהטענות כדי להכריע בתביעה זו, הסתפק ביה"ד במה שכתב.

9. סוף דבר

לנוכח המפורט בסעיף 6 דלעיל הריני מורה על ביטול המכרז החדש, שכן כאמור לעיל המכרז, שבעטיו נפתח ההליך, כבר בוטל הלכה למעשה על ידי העירייה, עת פרסמה, לאחר קיומו של הדיון ביום 13/11/17, מכרז חדש.

10. הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד

משקיבלתי את התביעה במובן זה שקבעתי כי המכרז אכן היה תפור למידותיו של נתבע 2 ולכן יש לבטלו ולאחר שהבאתי בחשבון את ההליכים שהתקיימו בתיק זה וכן את נכונותה של העירייה לפעול בזריזות כדי שניתן יהיה להכריע בתביעה בהקדם, הריני מחייבת אותה לשלם לתובע רק את הסכומים הבאים:

א. סכום של 1,000 ₪ בגין הוצאות משפט.

ב. סכום של 3,000 ₪ בגין שכ"ט עו"ד.

הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום אם לא ישולמו בתוך 30 מיום.

11. זכות ערעור לביה"ד הארצי בתוך 30 יום מיום שפסה"ד יומצא לצדדים.

ניתן היום, ו' בטבת תשע"ח, (24 בדצמבר, 2017 ), בהעדר הצדדים