בפנינו שני ערעורים, שהדיון בהם אוחד, על פסק דינו של בית משפט השלום בפתח תקווה (כב' השופטת עדנה יוסף-קוזין) מיום 11.9.17 (ת"א 29205-11-14), שבו נקבע כי על המערערת א.ל.ס. סער בע"מ (להלן: "סער") לסלק ידה משטח של 80.6 מ"ר, שהוא חלק מקומת גלריה הנמצאת בתוך מושכר ששכרה המשיבה, מפעלי אנקורי (1971) בע"מ (להלן: "אנקורי"), ולהעתיק ממקומה דלת בהלה שהתקינה באותו שטח. את הערעור האחד הגישה סער ואת הערעור השני הגישה חברת קניון סירקין (בריטיש ישראל) בע"מ (להלן: "סירקין"), שהיא שזכאית להירשם כבעלת הזכויות במרכז מסחרי הידוע כ"קניון סירקין" בפתח תקווה (להלן: "הקניון") והיא שהשכירה יחידות בו לאנקורי ולסער.

רקע

1. ביום 17.4.11 התקשרה סירקין בהסכם שכירות עם אנקורי (להלן: "הסכם השכירות") שבמסגרתו שכרה אנקורי יחידה (אולם ששטח רצפתו כ-650 מ"ר) בקניון למטרת הפעלת בית ספר. תקופת השכירות הכוללת (לרבות תקופת אופציה) נקבעה ל-15 שנים.
2. סער היא חברה העוסקת בניהול מועדוני כושר וגם היא שכרה יחידה מסירקין, למטרת הפעלת מועדון כושר. היחידה שהושכרה לאנקורי והיחידה שהושכרה לסער שוכנות שתיהן בקומה העליונה של הקניון, וגובלות זו בזו. בשתי היחידות נמצא שטח מעל חלק מהשטח העיקרי שמכונה בפי הצדדים "גלריה". סער ואנקורי חלוקות על שטח של 80.6 מ"ר בגלריה, הנמצא מעל שטח רצפת אנקורי ואשר, עובר להגשת התביעה לבית משפט קמא, הוחזק בפועל בידי סער, שמפעילה בו ספא כחלק ממועדון הכושר שהיא מנהלת (להלן: "שטח המריבה"). במהלך התקופה שבה החזיקה סער בשטח המריבה הותקנה בקצהו דלת בהלה, שמאפשרת יציאה מהירה לשטח אנקורי בעת שריפה. הדלת ניתנת לפתיחה רק מתוך מועדון הכושר, והיא נעולה באופן המונע את פתיחתה על ידי אנקורי. לנוכח מחלוקת זו הגישה אנקורי תביעה לפינוי מושכר כנגד סער וכנגד סירקין, כשטענתה המרכזית היא ששכרה את כל שטח הגלריה כחלק מהסכם השכירות. סירקין וסער טענו כי שטח המריבה הושכר לסער ולא הושכר לאנקורי.

פסק דינו של בית המשפט קמא

1. מתוך לשונו של הסכם השכירות, שאותו הגישה אנקורי כחלק מראיותיה, עולה כי שטח המושכר כולל גם גלריה (סעיפים 1, 2 ו-8 להסכם השכירות).
2. סער וסירקין לא הגישו לבית המשפט את הסכם השכירות שכרתו ביניהם, והסתפקו בהגשתו של מסמך שנושא תאריך 10.6.12 ושכותרתו "תיקון להסכם שכירות מיום 26.7.11". מאחר שהסכם השכירות של סער לא הוגש, הרי שאין לדעת כיצד הוגדר שטח המושכר בהסכם זה, ואם שטח המריבה נכלל בו אם לאו.
3. נדחתה טענת מר סקוזה מטעמה של סירקין כאילו הוסכם בינה לבין אנקורי שזו תשכור רק חלק משטח הגלריה שמעל רצפת המושכר שהושכר לאנקורי - השטח הצפון מערבי בלבד להבדיל משטח המריבה. נוכח סתירות שהתגלו נדחתה גם עדותה של מנהלת הקניון בעניין זה. מאידך גיסא קיבל בית המשפט כאמינה את עדותו של מר ונגרובר, מנהלה של אנקורי, כי במהלך המו"מ לכריתת הסכם השכירות הוצגה הגלריה במלואה כחלק מן המושכר. התקבלה במלואה גם עדותו של מר אלון בן נון, אדריכל רישוי שתכנן עבור אנקורי את חלוקת היחידה ששכרה. מר בן נון העיד כי מלוא שטח קומת הגלריה שמעל היחידה ששכרה אנקורי עמד לנגד עיניו לצורך הכנת תכניות הבניה ולצורך הכנת התשריט נלקח בחשבון שימוש עתידי של אנקורי בשטח הגלריה.
4. נדחתה הטענה כי אנקורי הסכימה בחודש מרץ 2011, או עוד קודם לכן, לשימושה של סער בשטח המריבה. נדחתה גם הטענה כאילו אנקורי ידעה על השימוש שעשתה סער בשטח המריבה במשך כשנתיים, וכי שתיקתה מלמדת על הסכמתה. נקבע כי הותקנה במעלה המדרגות דלת שמפרידה בין שטח המריבה לשטח שבו השתמשה אנקורי, וכי זו לא ידעה על עבודות הבניה והשימוש שנעשו בשטח שמאחורי הדלת. רק בחודש דצמבר 2013, כאשר עלה מנהלה של אנקורי בגרם המדרגות לגלריה, התחוור לו כי סער עושה שימוש בשטח המריבה.
5. נדחתה טענת סער כי מכך שנשאה בתשלום הארנונה יש משום ראיה בדבר זכויותיה בשטח המריבה. נקבע כי לא הוצגה כל ראיה לכך שהיה על אנקורי לשלם דמי ארנונה בגין שטח שאינו בנוי ואינו בשימוש, ועל כן אי התשלום אינו מלמד כי אנקורי נעדרת זכויות בשטח המריבה.
6. נדחתה טענת סער כי קיבלה את הזכויות בשטח המריבה בתמורה ובתום לב, וכי זכויותיה גוברות על זכויות אנקורי אשר לא רשמה את דבר קיומו של הסכם השכירות בספרי המקרקעין.

טענות המערערת סער

1. סער נהגה בתום לב ועל כן יש להחיל את הוראות סעיף 80 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), אם במישרין ואם על דרך של היקש, ולקבוע כי זכותה גוברת על זכויות אנקורי. לחלופין יש להחיל את הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין.
2. אנקורי לא הציגה תשריט שבו מופיעה הגלריה כחלק מן המושכר, ועל כן המסקנה היא כי שטח המריבה לא הושכר לה כלל. התשריט שהגישה אנקורי אינו מוכיח את גבולות המושכר.
3. סער החזיקה בשטח המריבה 3 שנים לפני הגשת התביעה, ובתקופה זו אנקורי ידעה או שהיה עליה לדעת כי סער משתמשת בשטח זה. עדותו של מנהל אנקורי בעניין זה נסתרה על ידי מספר עדים ולא היה מקום לקבל את עדותו ללא סייג.
4. סער לא ידעה ולא יכלה לדעת כי שטח המריבה הושכר לאנקורי, שכלל לא נהגה בו כשוכרת.
5. אין זה צודק ונכון להורות על סילוק ידה של סער משטח המריבה. לסער יגרמו נזקים כבדים בעוד שאנקורי לא הוכיחה כל נזק בגין שלילת השימוש בשטח המריבה.
6. בית משפט קמא טעה כאשר קבע כי שטח המריבה נמצא מעל רצפת המושכר של אנקורי.
7. ממסמך תיקון הסכם השכירות מיום 26.7.11 עולה במפורש כי שטח המריבה הושכר לסער.

טענות המערערת סירקין

1. בית משפט קמא קבע את כוונת הצדדים על פי לשונו של הסכם השכירות, ולא דן בשאלת גמירות הדעת ובשאלת המסוימות. לו היה עושה כן היה מגיע לפרשנות שונה.
2. לא היה מקום לקבל את עדות מנהל אנקורי, עדות בעל פה כנגד מסמך בכתב, וליתר דיוק שני תשריטים של המושכר אשר נשלחו לאנקורי לאחר מדידת המושכר.
3. בהסכם שכירות אנקורי לא צוין שטח הגלריה, והצדדים התכוונו כי תהיה לאנקורי הזכות להחזיק רק בחלק מן הגלריה, שהוא אותו חלק שבו היא מחזיקה כיום.
4. להסכם שכירות אנקורי לא צורף תשריט הגלריה, לא סומנה בו גלריה ולא נקבע שטחה ומקומה. מכאן שלא התקיים יסוד המסוימות הנדרש להשכרת שטח הגלריה לאנקורי.
5. אנקורי מעולם לא תפסה חזקה בגלריה. במדידות שנשלחו אליה לאחר חתימת הסכם שכירות אנקורי לא צוין שטח הגלריה כחלק מן המושכר, ולאנקורי לא הייתה גישה לשטח המריבה לאחר התקנת דלת הבהלה. כל אלו מלמדים כי שטח זה מעולם לא הושכר לאנקורי.
6. בית המשפט קמא לא נתן את המשקל הראוי לכך שבמדידות שנערכו ליחידה שאותה שכרה סער צוין שטח חדר הכושר וגם שטח הגלריה.
7. התנהגות אנקורי, אשר לא ראתה בשטח המריבה חלק מן המושכר, גם היא מלמדת על כוונת הצדדים, בעוד שכוונות סירקין וסער עולות אף הן מהתנהגותן. דלת הבהלה הנעולה חוצצת בין המושכר של אנקורי לבין שטח המריבה, ואנקורי בוודאי ראתה כי יש שטח הנעול בפניה. לחלופין, התנהגות זו מלמדת כי אנקורי ויתרה על זכויותיה והיא מנועה מלטעון אחרת.
8. לא היה מקום לקבל את טענת אנקורי כי לא ידעה על השימוש שעושה סער בשטח המריבה, לנוכח עדות מנהלה כי הוא לא נכח כלל במושכר, וכאשר אנקורי לא העידה עדים רלוונטיים לטענתה, אשר שהו במושכר במהלך התקופה שבה השתמשה סער בשטח המריבה.

דיון

1. לא מצאנו מקום להתערב במסקנת בית משפט קמא כי בהסכם שכירות אנקורי נקבע ששטח המושכר כולל את מלוא הגלריה שמעל רצפת המושכר. מסקנה זו מתיישבת גם עם האמור בהסכם השכירות ובנספחיו: בהסכם נקבע כי שטח המושכר יהיה כהגדרתו בנספח א' להסכם, ובסעיף 2 לנספח א' הנ"ל נקבע כי שטח המושכר הוא כ-650 מ"ר (כפוף למדידה), והוא כולל גם את "הגלריה, הפינות הבלתי מנוצלות והאיזור שפונה למדרגות החירום". עוד נקבע בסעיף זה כי על אף שהגלריה היא חלק מהמושכר, שטחה לא יובא בחשבון לצורך תשלום דמי שכירות ודמי ניהול. סעיף 2 להסכם מגדיר את המונח גלריה כ"כל מחיצה אופקית היוצרת קומת ביניים (או חלק מקומה) בתוך המושכר והמפרידה בין רצפת המושכר לבין תקרתו". מכאן שעל פי לשונו הברורה של הסכם השכירות כל שטח הגלריה שמעל רצפת המושכר מהווה חלק מהמושכר. עיינו גם בתשריט המושכר, נספח ב' להסכם השכירות, ולא מצאנו בו כל הגבלה המוציאה מן המושכר את שטח המריבה.
2. יש לדחות גם את טענת סירקין כאילו הוסכם בינה לבין אנקורי כי יושכר לה רק חלק משטח הגלריה, "שטח שבאותה עת לא הייתה חשיבות לתיחומו" (סעיף 21 להודעת הערעור). טענה זו אינה נתמכת בהוראות הסכם השכירות וחזקה על סירקין, אשר ניסחה הסכם שכירות ארוך ומפורט, כי תניה כה מהותית הייתה באה לידי ביטוי בהוראות ההסכם או באחד משלל נספחיו.
3. בענייננו לשון הסכם השכירות ברורה, וחזקה עליה כי היא משקפת את אומד דעת הצדדים. הפרשנות שמציעה סירקין נעדרת כל אחיזה בלשון ההסכם ובנספחיו. בנסיבות אלו צדק בית משפט קמא כאשר קיבל את טענת המשיבה כי שטח המושכר כולל את כל שטח הגלריה שמעל רצפת המושכר.
4. איננו סבורים כי בהתנהלות הצדדים (אנקורי וסירקין) לאחר חתימת הסכם השכירות יש כדי לשנות ממסקנה זו; כאמור, הוסכם בין סירקין ואנקורי כי שטח הגלריה לא יובא בחשבון, בכל הקשור לתשלום דמי שכירות ודמי ניהול, ומטעם זה, במכתבים ששלחה סירקין לאנקורי בתאריכים 23.10.11 ו-15.3.12 (מוצגים ג' ו-ד' למוצגי סער) לאחר שנערכה המדידה בפועל, לא נזכר שטח הגלריה.
5. לאלו יש להוסיף את עדותו של אדריכל הרישוי מטעם אנקורי כי קיבל הנחיה מטעמה לתת ביטוי בתכניות המושכר לכל שטח הגלריה, עדות אשר בית משפט קמא מצא אמינה. איננו סבורים כי בכך שאנקורי לא השתמשה בפועל בשטח המריבה יש כדי להועיל למערערות; אנקורי הסבירה כי השטח לא נדרש לה באותו זמן, ושימש כרזרבה עתידית אם יגדיל בית הספר את היקף פעילותו. טענתה זו של אנקורי לא נסתרה בדרך כלשהיא. מטעם זה גם אין לזקוף לחובתה של אנקורי את העובדה שלא שמה ליבה בזמן אמת לכך שדלת הבהלה שהותקנה ננעלה, ושאנשיה אינם יכולים להיכנס לשטח המריבה מתוך המושכר.
6. המערערות טוענות כי אנקורי ידעה ובשתיקתה הסכימה לשימוש של סער בשטח המריבה, שעל כן היא מנועה ומושתקת מלחזור בה מהסכמתה זו. לטענתן, בית משפט קמא שגה כאשר לא נתן את המשקל הראוי לעבודות הבניה שנעשו בשטח המריבה, ולשימוש שנעשה במקום באופן יומיומי, ולא הסיק את המסקנה המתבקשת כי יש באלו להוכיח כי אנקורי ידעה על השימוש שנעשה והחרישה. עוד הן טוענות כי בית משפט קמא שגה כאשר ביסס את מסקנותיו על עדותו היחידה של מר ונגרובר, שהיא לטענתה עדות מפי השמועה, כי המנהלים מטעם אנקורי שנכחו במקום לא ידעו כלל על זכויותיה החוזיות של אנקורי בשטח המריבה.

גם טענות אלו יש לדחות: בפסק דינו ניתח בית משפט קמא את העדויות שהובאו בפניו בעניין זה ומצא כי בנסיבות שהוכחו סביר כי אנקורי לא הייתה מודעת לשימוש שנעשה בשטח המריבה, וסבירה גם טענתה כי לא הייתה כל סיבה לבדוק את הנעשה בשטח. עוד קבע בית המשפט כי סירקין לא הביאה כל ראיה להסכמת אנקורי לשימוש בשטח המריבה, ומצא כמהימנה את עדותו של מר ונגרובר כי הסכמה שכזו לא ניתנה. כידוע ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, שמתרשמת באופן בלתי אמצעי מהעדים המופיעים בפניה ומהראיות המוגשות לה, אלא במקרים חריגים (ע"א 6235/15 חלאק נ' כריים (15.2.2017) והאסמכתאות הנזכרות שם). קביעותיו של בית משפט קמא מנומקות כדבעי, ולא מצאנו כי יש מקום להתערב בממצאים שקבע.

1. איננו סבורים כי יש בשתיקתה של אנקורי כדי ללמד על ויתור, ונבהיר: אומנם התנהגותו של צד לחוזה עשויה לעיתים ללמד כי ויתר על זכות שהוקנתה לו מכוח החוזה, אולם מסקנה שכזו היא "מרחיקת לכת" ועל הטוען לה להביא ראיות ברורות וכבדות משקל המשקפות את גמירות דעתו של הנטען לוותר לסטות מהוראות ההסכם (ע"א 7156/10 חברת הירקון בע"מ נ' מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל, פיסקה 11 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות (11.10.2012)). בכך שאנקורי לא הביעה מחאה מפורשת, אין לטעמנו ללמד על ויתור, בפרט כאשר בסעיף 27.7 להסכם השכירות נקבע כי לא יהיה תוקף לכל שינוי בהוראות ההסכם אלא אם נעשו בכתב ונחתמו כדין על ידי הצדדים. כאמור הנטל להוכיח כי אנקורי ויתרה על זכותה להחזיק ולהשתמש בשטח המריבה מוטל על הטוען לה. בית משפט קמא קבע כי המערערות לא עמדו בנטל המוטל עליהן ואין מקום להתערב במסקנתו זו.
2. אנקורי הוכיחה כאמור כי שטח המריבה הושכר לה לתקופה של 15 שנים, החל מיום 17.4.11. לעומתה, המערערות, מסיבות שידועות רק להן, נמנעו מלהגיש את הסכם השכירות מיום 26.7.11 שנחתם ביניהן. לפני בית משפט קמא הוצג "תיקון להסכם השכירות מיום 10.6.12" יחד עם תשריט, נספח א' לו, ומאלו עולה כי שטח המריבה הושכר לסער לתקופה של 13 שנים (כולל תקופות האופציה). מכאן כי התחייבות סירקין להשכיר את שטח המריבה לאנקורי קדמה להתחייבותה להשכיר שטח זה לסער. נדגיש כי גם אם היה מוצג הסכם שכירות מיום 26.7.11 בין סירקין לבין סער, והיה עולה ממנו כי שטח המריבה נכלל בשטח המושכר שהושכר לסער, עדיין הייתה התחייבות זו לסער מאוחרת להתחייבות סירקין כלפי אנקורי. בעיקרי הטיעון מטעמה אנקורי אינה חולקת כי התשריט, נספח א' לתיקון להסכם השכירות של סער, אכן "מראה את מלוא השטח בו מחזיקה המערערת 1 [סער] בפועל, חלקו שלא כדין". מכאן כי עניין לנו בהתחייבויות נוגדות לעסקות שכירות, כאשר ההתחייבות לאנקורי היא ההתחייבות הראשונה בזמן.
3. יש לבחון אפוא את דיני העסקות הנוגדות, באספקלריה של הוראות הדין (סעיף 79 לחוק המקרקעין וסעיף 152 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972) שקובעות כי עסקות אלו טעונות רישום, כאשר בפועל שתי העסקות לא נרשמו.

הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין קובעת:

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה".

בענייננו סירקין התחייבה לעשות עסקת שכירות (הטעונה רישום) עם אנקורי, ולאחר מכן - לפני שנגמרה העסקה ברישום - חזרה והתחייבה לעשות עסקה נוגדת (אשר אף היא טעונה רישום) עם סער. הן העסקה הראשונה הן העסקה השנייה לא נרשמו, ואף לא נרשמה לטובת מי מהשוכרות הערת אזהרה בדבר עסקת השכירות. בהתאם להוראת סעיף 9 הנ"ל, העסקה הראשונה בזמן גוברת שעל כן ידה של אנקורי על העליונה.

1. סער מבקשת לזקוף לחובתה של אנקורי את ויתורה על רישום זכותה לרשום הערת אזהרה על פי הסכם השכירות (סעיף 27.10 להסכם השכירות), וטוענת כי בוויתור זה התרשלה אנקורי באופן קיצוני. בהקשר זה מפנה סער להלכה שנקבעה בע"א 2643/97‏ גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ''ד נז(2) 385 (2003) (להלן: "הלכת גנז"), שעל פיה יש להפעיל את הוראת סעיף 9 בתום לב, שעל כן חובה על מי שהתחייבו כלפיו לעשות עסקה במקרקעין לפעול ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, ואם לא עשה כן, הוא אחראי לאותה "תאונה משפטית" שבעסקות הנוגדות. עיקרון תום הלב ביחסים שבין הזכאי על פי העסקה הראשונה לבין הזכאי על פי העסקה השנייה עשוי במקרים מסוימים למנוע את מימוש העסקה הראשונה, על אף שהעסקה השנייה טרם נרשמה, ויהיה על הזכאי מכוח העסקה הראשונה להסתפק בתביעה לתשלום פיצויים כלפי המתחייב בעסקות הנוגדות בגין הפרת התחייבותו בעסקה הראשונה.
2. נדגיש, כפי שהודגש בהלכת גנז, כי לא בכל מקרה תישלל זכותו של בעל העסקה הראשונה אך בשל כך שלא רשם הערת אזהרה, אלא הכל תלוי בנסיבות העניין:

"המסגרת הנורמטיבית לדיון ברורה. לפנינו שתי עסקאות נוגדות במקרקעין, ושתיהן לא נרשמו. על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, גוברת העסקה הראשונה, שכן העסקה השניה לא נרשמה בתום לב. לעומת זאת, ניתן לטעון כי על פי הלכת גנז העסקה השניה גוברת, שכן העסקה הראשונה נערכה לפני עשרות שנים ולא נרשמה לגביה הערת אזהרה. לשיטתי, יש לנקוט גישה מחמירה כלפי מי שלא פעל לרישום הערת אזהרה, וכבר הדגשתי בעבר כי עלות 'אמצעי הזהירות' (רישום הערת אזהרה) היא מזערית בהשוואה לתוחלת הנזק ('תאונות משפטיות' בעסקאות מקרקעין) (ע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל (27.2.2014) (להלן: עניין לחאם)). יחד עם זאת, הימנעות מרישום הערת אזהרה אינה מובילה בהכרח לתוצאה של העדפת העסקה השניה בזמן. כבר בעניין גנז הבהיר הנשיא ברק כי 'לא תמיד תישלל זכותו של בעל העיסקה הראשונה בשל אי-רישום הערת אזהרה על-ידיו או בשל רישום הערת אזהרה על-ידי בעל העיסקה השנייה. הכול תלוי בנסיבות העניין ובנטל הנגזר מעקרון תום-הלב בנסיבות השונות' (שם, פסקה 27)" (ע"א 368/15 ג'וזיף נ' ג'רייס, פסקה 4 לפסק דינו של השופט עמית (12.04.2016)).

1. איננו מקבלים את טענת סער כי בהעדר ממצא אחר בפסק הדין, יש לקבוע כי היא התנהלה בתום לב בכל הקשור לתחרות בין הזכויות. לא מצאנו בראיות שהונחו בפנינו כי סער בדקה אם נרשמה הערת אזהרה, ובעקבות בדיקה זו התקשרה בהסכם השכירות. לתום הלב הנדרש מסער יש היבט אובייקטיבי והיבט סובייקטיבי, ומאחר שהיא לא הסתמכה כלל על נתוני המרשם, הרי שהלכת גנז אינה יכולה לסייע לה:

"בדומה, אם השני בזמן כלל לא בדק את מרשם המקרקעין בטרם כרת את העסקה הנוגדת, הוא יהיה מנוע מלטעון לתחולת הלכת גנז, בהיעדר קשר סיבתי בין חוסר תום ליבו של הראשון בזמן לבין 'התאונה המשפטית'.

לתום הלב הנדרש מהרוכש השני בזמן פן סובייקטיבי ואובייקטיבי. סובייקטיבי – במובן של אי ידיעה על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין נדרשת ידיעה ממשית ודי ב'עצימת עיניים' בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר (עניין אבו זיאד, פסקה 8). אובייקטיבי – בדיקה של הקונה השני בזמן בלשכת רישום המקרקעין או בדיקת החזקה במקרקעין טרם עריכת העסקה (עניין חברת אלקודס, בפסקה 32. על כך שבמקרים מסוימים אי בדיקת החזקה במקרקעין עשויה לשלול את תום הלב של השני בזמן, ראו, לדוגמה, עניין קדמני בפסקה 9; ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, פסקאות 22-23 לפסק דינה של השופטת ארבל (29.4.2007)) (ע"א 7113/11 עזבון ביאד נ' עזבון לחאם, פיסקה 13 לפסק דינו של השופט עמית (27.2.2014)).

עוד נוסיף כי אנקורי נמנעה מלרשום הערת אזהרה מכוח התחייבותה החוזית ולא בשל רשלנות גרידא, והיה באפשרות סער לגלות, בבדיקה פשוטה, כי שטח המריבה הושכר לאנקורי, לו אך הייתה באה בדברים עם אנקורי ומבררת שאלה זו. המדובר בשטח מצומצם, הנמצא מעל רצפת המושכר של אנקורי, ובדיקה שכזו אינה כרוכה במאמץ.

1. לאור האמור אין תחולה להלכת גנז על הנסיבות שבפנינו.
2. המערערות מוסיפות וטוענות כי היה על בית משפט קמא לבחון ולהקיש מהוראת סעיף 80 לחוק המקרקעין ולקבוע כי זכותה של סער עדיפה על פני זכותה של אנקורי. לטענתן, שילוב הוראות סעיפים 9 ו-80 לחוק המקרקעין מביא למסקנה כי זכותה של סער, אשר תפסה חזקה במושכר בתום לב ובתמורה, גוברת על זכותה של אנקורי.
3. הוראת סעיף 80 לחוק המקרקעין קובעת:

"הושכרו מקרקעין בשכירות שאינה טעונה רישום ולא נרשמה, ולפני שנמסרו לשוכר חזר המשכיר והשכירם לאדם אחר בשכירות שאינה טעונה רישום והנוגדת את השכירות הראשונה, זכותו של השוכר הראשון עדיפה, אך אם השני שכר וקיבל את המקרקעין בתום לב - זכותו עדיפה".

בענייננו עסקות השכירות שנעשו טעונות רישום, שעל כן על אף הסכמת הצדדים שלא לרשום הערת אזהרה מכוח ההסכם, אין תחולה להוראות סעיף זה. המחוקק מצא לנכון לסטות מההסדר שבסעיף 9 לחוק המקרקעין, ולהעדיף את המתקשר השני רק בנסיבות המיוחדות המנויות באותו סעיף, ולא קבע הוראה דומה באשר לכלל עסקות השכירות.

טעם נוסף לדחיית טענת סער נעוץ בתנאי שנקבע בסעיף 80 כי לפני מסירת המקרקעין לשוכר חזר המשכיר והשכירם לאדם אחר. תנאי זה אינו מתקיים בענייננו, שכן המושכר, כולל שטח המריבה, נמסרו לאנקורי, אלא שהיא לא עשתה שימוש בשטח המריבה ושמרה אותו לעתיד לבוא.

אשר על כן, יש לדחות את טענת המערערות באשר לתחולת סעיף 80 לחוק המקרקעין.

1. גם את טענת סער בדבר מאזן הנזקים יש לדחות. אומנם, אין לשלול את טענתה כי נזקיה עולים על נזקי אנקורי, ואולם כידוע אין להתחשב בשיקולי צדק של הזכאי מכוח העסקה השנייה, שכן התחשבות שכזו טורפת את ההסדר החקיקתי שנקבע בסעיף 9 לחוק המקרקעין (ד"נ 21/80‏ ורטהיימר‎ ‎נ' הררי, פ''ד לה(3) 253 (1981)).
2. לאור האמור הערעורים נדחים.

בנסיבות שלפנינו מצאנו להורות כי סער תפנה את שטח המריבה מכל אדם וחפץ וזאת תוך 90 יום.

כל אחת מהמערערות תישא בשכ"ט עו"ד של המשיבה בסכום של 20,000 ₪.

הגזברות תעביר סכומים אלו למשיבה אנקורי באמצעות בא כוחה מתוך הפיקדונות שהפקידו המערערות.

ניתן היום, ח' סיוון תשע"ח, 22 מאי 2018, בהעדר הצדדים.