ניתנה ביום 04 פברואר 2018

בשם המבקשת: עו"ד עמית גרוס

בשם המשיב: עו"ד אורי שאבי

ה ח ל ט ה

השופטת לאה גליקסמן

1. לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב (השופטת מיכל לויט ונציגי הציבור גב' עליזה הרפז ומר עודי שינטל; סע"ש 15585-01-15) מיום 29.9.17, שבו חויבה המבקשת לשלם למשיב זכויות כספיות שונות עבור תקופת עבודתו אצלה וסיומה בסך כולל של 74,106 ₪ (בניכוי כספים שנצברו בקרן הפנסיה מגדל ברכיב פיצויי פיטורים), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד סיום העבודה (13.11.14) ועד לתשלום בפועל. בנוסף, חויבה המבקשת לשלם למשיבה הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 8,500 ₪.
2. על פסק הדין הגישו שני הצדדים ערעור לבית דין זה. ערעור המבקשת סב על כלל הרכיבים שנפסקו לחובתה (ע"ע 3067-11-17), וערעור המשיב סב על רכיבי התביעה שנדחו (ע"ע 5968-11-17). במקביל להגשת ערעורה, הגישה המבקשת את הבקשה שלפניי לעיכוב ביצוע פסק הדין, או לחלופין להפקדת הסכום הפסוק בקופת בית הדין או בחשבון נאמנות, וזאת עד להכרעה בערעורה.

הרקע לבקשה:

1. המשיב הועסק אצל המבקשת, חברה המנהלת מסעדה בפתח תקווה. תחילה עבד המשיב במסעדה מספר חודשים, מחודש אוקטובר 2009 ועד לחודש ינואר 2010. המשיב שב לעבוד ביום 1.5.2010 ועבד עד להתפטרותו ביום 13.11.14. בבית הדין האזורי התבררה תביעתו של המשיב כנגד המבקשת לתשלום זכויות שונות בגין תקופת העסקתו וסיומה, ובכלל זה פיצויי פיטורים, גמול עבודה בשעות נוספות וזכויות סוציאליות נוספות.
2. בפסק הדין מושא הבקשה, התקבלה תביעת המשיב בעיקרה. להלן בתמצית הכרעותיו של בית הדין:
   1. זכאות לתשלום פיצויי פיטורים: התקבלה גרסת המשיב לפיה ראה בהפחתה החד צדדית במשמרות שהוקצו לו כהרעה מוחשית בתנאי עבודתו. כן נקבע כי המשיב פנה למנהלי המבקשת בזמן אמת וביקש לשוב ולשבצו במשמרות בהיקף בו עבד קודם לכן, אך נענה בשלילה. עוד נקבע כי הסבר המבקשת להפחתת המשמרות - הוצאת המשיב לחופשה חד יומית מדי שבוע, על מנת שינצל את ימי החופשה הרבים שנצברו לזכותו, עומדת בניגוד להוראות חוק חופשה שנתית, רוחו ומטרתו, ומהווה הרעה מוחשית בתנאי העבודה המצדיקה את התפטרותו של המשיב בדין מפוטר. לאור זאת נקבע כי המשיב זכאי לתשלום פיצויי פיטורים.
   2. שכר קובע לחישוב הזכויות: לא הייתה מחלוקת כי החל מאוקטובר 2012 פוצל שכרו השעתי של המשיב באופן שכלל שכר יסוד, תוספת גלובאלית בעבור עבודה בשבת/חג/שעות נוספות/שעות לילה, ותוספת עבור דמי נסיעות, וכי בינואר 2013 המשיב חתם על מסמך הודעה על תנאי עבודה שבו פורט הפיצול. בית הדין קבע כי הגם שהמשיב חתם על מסמך ההודעה על תנאי עבודה ואישר לכאורה את הפיצול, ואף המשיך לעבוד בתנאים אלו קרוב לשנתיים, אין מקום לתת נפקות ל"הסכמה" או "ויתור" זה.

בקשר לכך נקבע כי לא היה מדובר בעובד בתפקיד ניהולי בכיר, אלא עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה חל עליו; השינוי בתלושי השכר נעשה ביוזמת המבקשת באופן חד צדדי, בבחינת מעשה מוגמר, שהמשיב אך נדרש לאשר אותו בדיעבד בחתימתו; עצם פיצול השכר השעתי ששולם למשיב מלכתחילה, ללא הגדלת שיעורו באותו שלב, מעיד על הפיקטיביות של הפיצול. לפיכך, נקבע כי לא מדובר בתוספת גלובלית אותנטית בגין עבודה בשעות נוספות, אלא בחלק מהשכר הרגיל. באשר לנסיעות נקבע כי המבקשת לא הוכיחה שהתקיימו התנאים קבועים בפסיקה בדבר הכללת נסיעות בשכר (כגון העלאת התעריף עם עליית תעריף הנסיעות בתחבורה הציבורית), ולכן יש לראות בסכום ש"פוצל" בגין נסיעות, כחלק מהשכר הרגיל. לפיכך נקבע כי המשיב זכאי לתשלום פיצויי פיטורים על בסיס שכרו השעתי המלא, 37 ₪ לשעה, ובסך כולל של 30,969 ₪, בניכוי הכספים שהצטברו לזכות המשיב בקרן הפנסיה "מגדל" ברכיב פיצויי פיטורים.

• 1. גמול שעות נוספות ומנוחה שבועית: משנדחתה טענת המבקשת בדבר תשלום גמול שעות נוספות גלובלי, התקבל תחשיב המשיב שנערך על יסוד דו"חות הנוכחות שהומצאו לו לאחר הגשת התביעה, ונפסק לטובתו סך כולל של 30,815 ₪.
  2. הפקדות פנסיוניות: משלא הוצגה כל אסמכתא לביצוע הפקדות לשנים 2010-2012, המבקשת חויבה בפיצוי בשיעור חלק המעסיק, בסך 3,857 ₪. חלק העובד שנוכה משכרו של המשיב הועבר לחברת מגדל לאחר הגשת התביעה, ולכן המבקשת לא חויבה בתשלומו.
  3. דמי חגים: נקבע כי המבקשת לא הוכיחה ששילמה למשיב דמי חגים. לפיכך נפסק שהמשיב זכאי עבור השנים 2010-2013 ל- 32 ימי חגים, בסך כולל של 8,465 ₪, על בסיס שכרו השעתי של המשיב בכל שנה.
  4. דמי נסיעות ודמי הבראה: תביעות המשיב לרכיבים אלה נדחו.
  5. הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד: לאור התוצאה חייב בית הדין את המבקשת לשאת בהוצאות המשיב, בסך של 8,500 ₪.

הבקשה וטענות הצדדים:

1. במסגרת הבקשה טוענת המבקשת כי אם תשלם למשיב את הסכום הפסוק באופן מלא ולאחר מכן יתקבל הערעור, היא תתקשה להשיבו. בקשר לכך נטען שהמשיב עזב את ישראל לפני מספר שנים והיגר להולנד עם זוגתו, לה נישא. עוד נטען כי מרכז חייו של המשיב אינו בישראל, ואין לו נכסים כלשהם בארץ ואין לו הכנסה מעבודה בארץ. לטענת המבקשת, בנסיבות אלה, קיים חשש כי לא ניתן יהיה להיפרע מהמשיב, ככל שבית הדין לא ייעתר לבקשה ולא יעכב את ביצוע פסק הדין. מנגד, למשיב לא ייגרם נזק כלשהו מדחיית תשלום הסכום הפסוק עד להכרעה בערעור, שכן הוא כלל לא נשען על תשלומם בעת הזו, ומכל מקום התביעה הוגשה לפני למעלה משנתיים, והמשיב לא היה יכול לצפות מתי יינתן פסק דין ומה תהיה תוצאת ההליך.
2. המבקשת מוסיפה וטוענת כי סיכוייה לזכות בערעור גבוהים, שכן שגה בית הדין קמא בממצאיו העובדתיים לרבות התרשמותו מהעדים ובמסקנותיו המשפטיות. בקשר לכך נטען, בין היתר, כי המבקשת הוכיחה ששכרו הרגיל של המשיב עמד על 30 ₪ לשעה, כפי שהיה בפועל בסיום יחסי העבודה, ולא על 37 ₪. אשר לחישוב פיצויי פיטורים נטען כי טעה בית הדין בכך שקבע כי רכיב תוספת גלובאלית עבור עבודה בשעות נוספות/שבת/חג הינו רכיב פיקטיבי וחלק מהשכר הרגיל, תוך התעלמות ממבחנים שנקבעו בפסיקה בכל הקשור לתוספת בכלל ולתוספת גלובלית בפרט; בכל הנוגע לגמול שעות נוספות נטען כי לא היה מקום לקבל תחשיב המשיב שנערך על יסוד דו"חות הנוכחות; אשר לתשלום דמי חגים נטען כי שגה בית הדין האזורי בתחשיב; בית הדין התעלם מלשון חוק חופשה שנתית המאפשר למעסיק לקבוע את ימי החופשה של העובד, ועל כן לא חלה הרעה מוחשית בתנאי עבודתו של המשיב; המבקשת הוכיחה ששילמה את חלק המעסיק בהפקדות הפנסיוניות לשנים
   2010-2012 ולכן יש לקזז את הסכומים שהופקדו; ככל שיתקבל הערעור, יש מקום לבטל את הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד. בנסיבות אלה, כך לטענת המבקשת, יש הצדקה לעכב את ביצוע פסק הדין (למעט סך של 8,186 ₪, סכום הפיצויים המצוי בקרן הפנסיה) עד להכרעה בערעור, או לחלופין להורות על הפקדתו בקופת בית הדין או בחשבון נאמנות, עד להכרעה בערעורה.
3. המשיב מתנגד לבקשה וטוען כי יש לפעול לפי הכלל שהגשת ערעור אינה מעכבת ביצועו של פסק דין, במיוחד כאשר מדובר בחיוב כספי. עוד מציין המשיב כי בקשת המבקשת לעכב את תשלום זכויותיו הקוגנטיות, אינה אלא ניסיון נוסף להתחמק מביצוע המוטל עליה בדין. לטענת המשיב גם לגופם של דברים יש לדחות את הבקשה. לטענתו, סיכויי הערעור שהגישה המבקשת נמוכים מאוד, ביחס לכל אחד מן הרכיבים שנפסקו. בקשר לכך נטען, בין היתר, כי הוכח שפיצול שכר פיקטיבי נכפה על המשיב, במהלך העבודה, ובית הדין קמא קבע שהשינוי בתלוש שכר נעשה ביוזמת המבקשת, באופן חד צדדי, אותו נדרש המשיב לאשר בדיעבד בחתימתו. אשר לזכאות לפיצויי פיטורים נטען כי בדין נקבע כי המשיב התפטר בדין מפוטר נוכח הפחתת מספר המשמרות השבועיות שלו; הקונסטרוקציה שבנתה המבקשת לפיה לכאורה הוצא העובד לחופשה בת יום אחד איננה נכונה, שכן לא היה מדובר בהיעדרות המשיב ביוזמתו, אלא בהוצאתו הכפויה לחופשה בלתי רצופה, שהובאה לידיעתו בדיעבד, בעקבות הפחתת מספר המשמרות; בעד חופשות של המשיב בחו"ל לא שולמו לו דמי חופשה על חשבון ימי החופשה הצבורים.
4. אשר למאזן הנוחות נטען כי אין בעובדה שהמשיב אינו מתגורר בארץ, כדי לשנות את הכלל לפיו הזוכה רשאי לממש את פרי זכייתו. עוד מדגיש המשיב כי דווקא הסיכון שלא יוכל לגבות את הסכום הפסוק הוא גבוה לאין שיעור מהסיכון הצפוי למבקשת, מפני שתחום עיסוקה הוא בענף המסעדנות, ויכול ולא תהיה בעלת כושר פירעון בעת ההכרעה בערעור, שכן מסעדות רבות נסגרות ומותירות אחריהן נושים לרבות עובדים, אשר נאלצים לפתוח בהליכי פירוק, לפירעון החוב. לחלופין, ועל מנת לאזן בין זכויות הצדדים, המשיב מציע כי מחצית מהסכום הפסוק, סך של
   42,132 ₪, הכולל את הסכום של 8,186 ₪, אותו לא ביקשה המבקשת לעכב, ישולמו למשיב מיד, ואילו מחצית התשלומים יופקדו על ידי המבקשת בקופת בית הדין.
5. בתגובה לתשובת המשיב חוזרת המבקשת על האמור בבקשתה ומדגישה כי המשיב לא חלק על טיעוניה באשר לעובדה שהיגר לארץ אחרת ושאין לו נכסים והכנסה בישראל. עוד צוין כי טענה על חשש להיפרע מהמבקשת, אשר משתייכת לענף המסעדנות, לא נתמכה באסמכתאות כאלה או אחרות, ואף לא בתצהיר, ונטענה בכלליות. למען הסר ספק המבקשת מציינת כי היא מנהלת את המסעדה מזה כ- 12 שנה והיא בעלת כושר פירעון. אשר להצעת המשיב, המבקשת לא מתנגדת שהסכומים שנפסקו (למעט סכום הפיצויים המצוי בקרן הפנסיה, העולה על סך של 8,000 ₪) יופקדו במלואם בקופת בית הדין, או לחלופין משאירה את ההסדר המוצע על ידי המשיב לשיקול דעת בית הדין, תוך ציון כי הסכומים הנקובים בהצעתו אינם תואמים את סכומי פסק הדין.

דיון והכרעה:

1. נקודת המוצא היא כי מי שזכה בדינו זכאי לממש את פרי זכייתו באופן מיידי והגשת ערעור אינה מעכבת את מימוש פסק הדין. הצדקה לעיכוב ביצוע מותנית, דרך כלל, בהצטברות שני תנאים: האחד - סיכויי הערעור להתקבל טובים [ע"א 8374/13 איי.פי.סי. טכנולוגיות ייבוא ושיווק בע"מ נ. ג'או ויז'ן אינק (10.3.14)]. מטבע הדברים, בשלב זה של הדיון עמדתו של בית הדין בנוגע לסיכויי הערעור משקפת את התרשמותו על פני הדברים, ואין בה כדי לקבוע מסמרות בנוגע לסיכויי הערעור [ע"א 6146/00 עיריית תל אביב יפו – בצלאל אהובה (19.11.2000)]; השני - הנזק היחסי שייגרם למבקש מאי היענות לבקשה גדול מן הנזק הצפוי למשיב אם יעוכב הביצוע (מאזן הנוחות). בין שני התנאים מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", באופן שככל שסיכויי הערעור טובים יותר כך ניתן להקל בדרישה לנטיית מאזן הנוחות לטובת המבקש, ולהיפך [ע"א 136/14 דן אופ בע"מ נ. קורנוקופיה אקוויטיז בע"מ (10.3.14)].
2. לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל החומר שבתיק, הגעתי למסקנה כי יש דין הבקשה להתקבל בחלקה, ובכפוף להפקדת הסכום שביצועו יעוכב בבית הדין.
3. אשר לסיכויי הערעור – אני סבורה כי טענתה של המבקשת בעניין תשלום גמול שעות נוספות גלובלי, עת המשיב חתם על מסמך הודעה לעובד ועבד בתנאים אלה במשך קרוב לשנתיים ראויה לבחינת ערכאת הערעור. על כן, יש לעכב את ביצוע הרכיב שנפסק בגין עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית, וכן חלק מסכום פיצויי הפיטורים (הפער בין סכום פיצויי הפיטורים על בסיס ערך שעה בסך של 30 ₪ לבין סכום פיצויי הפיטורים שנפסק). על כן, יש לעכב ביצוע סך של 36,674 ₪. אשר לטענה בדבר דמי חגים – לדעתי, גם אם המשיב לא עבד יום לפני החג או יום לאחריו לפי בקשתו, כל עוד ההיעדרות הייתה בהסכמת המעסיק אין בכך כדי לשלול את זכאותו של העובד לימי החג. הטענה כי לא הוכח חסר בהפקדות לפנסיה נטענה בהודעת הערעור ללא הנמקה.
4. אשר למאזן הנוחות: אמנם הטענות שהועלו על ידי המבקשת להעדר יכולת להיפרע מהמשיב ככל שהערעור יתקבל היו כוללניות, אך המשיב כלל לא התייחס לכך בתגובתו ולא ניסה לשכנע כי יהא באפשרותו להשיב את הסכום הפסוק ככל שיידרש לכך. מכל מקום, איני סבורה כי יש מקום לעכב סכומים נוספים בשל כך, מעבר לסכומים שפורטו בסעיף 12 לעיל.
5. לסיכום – מסכום פסק הדין יעוכב ביצוע סך של 36,674 ₪ (קרן), בכפוף לכך שהמבקשת תפקיד בקופת בית הדין את הסכום הנ"ל, כערכו במועד ההפקדה, דהיינו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 13.11.2014 ועד למועד ההפקדה, וזאת בתוך 15 יום מהמועד שבו תומצא לה החלטה זו. ככל שלא יופקד הסכום האמור בתוך המועד הנ"ל –יפקע תוקפו של צו עיכוב הביצוע.
6. לאור התוצאה – אין צו להוצאות בגין בקשה זו.

ניתנה היום, י"ט שבט תשע"ח (04 פברואר 2018) בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.