עתירה ובקשה לצו ביניים בקשר עם מכרז שפרסמה עיריית יהוד מונוסון לביצוע עבודות חשמל ותחזוקה במתקני חשמל ותאורה עירונית שבו זכתה המשיבה מס' 2. העתירה מתמקדת בעיקר בניסיונה של המשיבה מס' 2 או, לשיטת העותרת, בחוסר ניסיונה.

בדיון שהתקיים ביום 8.11.17 הסכימו בעלות הדין כי התגובות שהגישו המשיבות ייחשבו תשובות, וכי, לאחר קבלת טיעונים קצרים בכתב, אפשר יהיה ליתן פסק דין בעתירה לגופה.

1. רקע

בחודש יולי האחרון פרסמה עיריית יהוד מונוסון ("העירייה") מכרז "לביצוע עבודות חשמל ותחזוקה במתקני חשמל ותאורה עירונית". המציעים נדרשו להציע הצעותיהם בדרך של קביעת שיעור הפחתה אחיד ממחירי מחירון שצורף למכרז, כאשר הצעה שבה שיעור ההפחתה גדול יותר תיחשב כטובה יותר. למכרז הוגשו ארבע הצעות. המשיבה מס' 2 ("המשיבה" או "הזוכה") הציעה הפחתה בשיעור של 46.2% והיא דורגה במקום הראשון. העותרת, שהצעתה דורגה במקום השני, העמידה את שיעור ההפחתה על 30%. בשתי הצעות נוספות שנפסלו הועמד שיעור ההפחתה על 29%.

ההצעות הועברו לבדיקה של היועץ המקצועי למכרז, המהנדס אמיר טיקטין, אשר במכתבו מיום 14.9.17 חיווה דעתו באשר לעמידתה של כל אחת מהן בתנאי המכרז, כגון שלמות הגשת מסמכים, הצגת רישיונות וניסיון. בסיכום חוות הדעת המליץ היועץ להזמין את העותרת, המשיבה ומציעה נוספת לשימוע, כדי "לברר איתם את סיבת ומהות החוסרים ואי ההתאמות בחומר המכרז והאפשרות להשלמתם טכנית ומשפטית". בעקבות קבלת חוות הדעת, שלחה העירייה למציעים, ובכללם העותרת והמשיבה, מכתבי הבהרה שבהם התבקשו להשלים נתונים ומסמכים חסרים, עד ליום 17.9.17.

ביום 18.9.17, לאחר בדיקת המסמכים שהשלימו המציעים, וקבלת המלצתו של היועץ המשפטי לעירייה, החליטה ועדת המכרזים לבחור כזוכה את הצעת המשיבה, וביום 24.9.17 אישרה ראשת העיר את המלצת הוועדה.

תוצאות המכרז הועברו לעותרת במכתב מיום 2.10.17 מטעם ועדת המכרזים.

ביום 18.10.17 פנתה העותרת במכתב של יועצה המשפטי אל היועץ המשפטי לעירייה, והעלתה טענות נגד זכייתה של המשיבה, כשעיקר טענותיה על כך שאין הזוכה מקיימת את תנאי הסף בעניין הניסיון. לאחר חילופי מכתבים נוספים הודיע ב"כ העירייה לעותרת, במכתב מיום 30.10.17 כי טענותיה נדחות.

מכאן העתירה.

כבר אמרתי כי טענות העותרת מתמקדות בניסיונה של המשיבה. אביא אפוא את תנאי המכרז הרלוונטיים באשר לניסיון הנדרש, אפרט את הניסיון שהציגה המשיבה, לאחר מכן אעמוד על טענות הצדדים ובסופו של דבר אדון בטענות ואכריע בהן.

המציעים נדרשו, בין השאר, לעמוד בשני תנאי סף (סעיף 3 (א) 5 ו-6) שאלו הם:

"(5) מציע בעל ניסיון של חמש (5) שנים לפחות, בביצוע עבודות חשמל ותחזוקה במתקני חשמל ותאורה עירונית.

(6) מציע אשר במהלך השנים 2010-2017, ביצע עבודות חשמל ותחזוקה במתקני חשמל ותאורה עירונית, עבור שתי (2) רשויות מקומיות לפחות המונות 30,000 תושבים (כל אחת) במשך שלוש (3) שנים לפחות בכל אחת מהן."

בהצעתה פירטה הזוכה את ניסיונה בטופס נספח ח' לתנאי המכרז כדלקמן:

(שמות אנשי הקשר והטלפונים נכתבו במקור, אך לא הועתקו כאן- אש"ש).

כן צירפה העותרת המלצות באשר לניסיונה בערים בני ברק ויהוד מונוסון.

ביום 13.9.17 שלחה העירייה מכתב למשיבה שבו ציינה כי ההמלצות שצירפה להצעתה היו מהרשויות המקומיות בני ברק ויהוד מונוסון בלבד, וכי היא מתבקשת להמציא המלצות גם מהרשויות האחרות שפירטה, דהיינו מאור יהודה ומגני תקווה. בתשובה צירפה המשיבה המלצות גם משתי הרשויות הללו.

1. תמצית טענות העותרת
2. אין להביא בחשבון את ניסיונה של הזוכה כקבלנית משנה של קבלן ראשי, שהוא שהתקשר עם הרשויות. הניסיון צריך להיות בהתקשרות ישירה עם רשויות מקומיות.
3. אין להביא בחשבון הניסיון של הזוכה את אותן עבודות שביצעה שאינן עבודות תחזוקה כנדרש בתנאי הסף, אלא, לטענת העותרת, הן עבודות פיתוח או עבודות מזדמנות, שלגביהן נתנה הזוכה הצעות מחיר ספציפיות. הזוכה לא צירפה מסמכים להוכחת ניסיונה, כנדרש בתנאי המכרז, ואף המסמכים שהשלימה, במסגרת תשובתה לדרישת העירייה לאחר פתיחת תיבת המכרזים, אינם מעידים על מרכיבי עבודות התחזוקה השונות שעשתה, ועל יכולתה לעבוד עבודות התחזוקה בעבודה השוטפת ובחירום.
4. לא היה מקום לקבל המלצות על ניסיון הזוכה שהוגשו במסגרת השלמת המסמכים שלאחר פתיחת תיבת המכרזים, שכן השלמה זו היא בבחינת "מקצה שיפורים" של תנאי סף, והדבר אסור שכן הוא פוגע בדרישת השוויון.
5. תמצית טענות העירייה
6. לזוכה ניסיון בעבודות חשמל ותחזוקה במתקני תאורה עירונית בהיקף ובתקופה הנדרשת לפי תנאי הסף. עבודות אלו בוצעו תחת התקשרות ישירה כקבלן ראשי, שהתקשרה הזוכה עם הרשויות המקומיות אור יהודה, בני ברק ויהוד.
7. הזוכה צירפה, נוסף על האמור לעיל ולמעלה מן הצורך, המלצות מעיריות יהוד מונוסון ומהמועצה המקומית גני תקווה, שבהן פעלה כקבלן משנה. תנאי המכרז אינם קובעים במפורש כי ניסיונו של המציע צריך להיות אך ורק כקבלן ראשי שהתקשר עם הרשות המקומית. חזקה על העירייה כי אילו חפצה לדרוש תנאי שכזה, הייתה מציינת אותו במפורש בתנאי המכרז.
8. במכרז ניתנה רשימה פתוחה של סוגי אסמכתאות אשר ניתן להתבסס עליהן. המציע רשאי לבחור את סוג האסמכתאות שיצרף, ובלבד שאלו יעידו על הניסיון הנטען. המסמכים וההמלצות אשר צירפה הזוכה ממלאים אחר הדרישה האמורה.
9. תמצית טיעוני הזוכה

הזוכה סומכת ידיה על טיעוני העירייה ומוסיפה כי ניתן ללמוד מדברים שבנוסחו של נספח ח' למכרז, הטבלה שעל המציע למלא בדבר "פירוט ניסיון המציע להוכחת עמידתו בתנאי הסף 3(א)(5)-3(א)(6)", שבה מופיעות המלים "שם הלקוח/הרשות המזמינה". לטענת הזוכה הדבר מבהיר כי העיריה הסכימה להסתמך על ניסיון בתור קבלן משנה, שאלמלי כן צירוף המלים "שם הלקוח" לא היה צריך להירשם כלל.

1. דיון והכרעה
   1. בתחילת הדברים וכדי להתוות את מסגרת הדיון אביא מדבריה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות:

"נקודת המוצא בבואנו לבחון את החלטתה של ועדת המכרזים בענייננו היא ההלכה כי בית המשפט אינו יושב כ'ועדת מכרזים עליונה' ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו. הביקורת השיפוטית בהקשר זה נועדה לבחון האם החלטת הוועדה הינה סבירה והאם נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, שמא נפל בה פגם מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה. טעות בתום לב שאין בה משום הפרת השוויון או פגיעה בעקרון ההגינות לא תוביל בדרך כלל להתערבות בהחלטת הוועדה [עמ"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א בע"מ נ' ועדת המכרזים- עירית עפולה, פיסקה 11; 18/010/09)]

• 1. האם תנאי הסף שבענייננו מחייבים ניסיון דווקא בהתקשרות ישירה עם העירייה, להבדיל מניסיון כקבלן משנה שעבד את העבודות שדרשו הרשויות?

בעלות הדין טענו זו בכה וזו בכה. העותרת טענה כי דרישת תנאי הסף, בדבר ניסיון בעבודה "עבור שתי רשויות מקומיות", מחייבת ניסיון כקבלן ראשי שהתקשר ישירות עם הרשות, להבדיל מקבלן משנה שלא היה בר פלוגתה של הרשות. המשיבות גורסות כי די בכך שהניסיון יהיה כקבלן משנה, שעבד את העבודות הנדרשות במכרז עבור הרשויות, ולאו דווקא בהתקשרות ישירה עימן.

לאחר העיון אני סבור שאין ממש בטענת העותרת, וכי האופן שבו פירשה ועדת המכרזים את התנאי שבמחלוקת ראוי, ולמצער הוא נמצא בתחום הסביר של שיקול דעתה. אלו טעמיי:

• 1. ראשית, אין בתנאי המכרז דרישה מפורשת שהעבודה "עבור" הרשויות תיעשה כקבלן ראשי שלהן, או כמי שהתקשר איתן ישירות. משלא עלתה דרישה מפורשת שכזו בתנאי המכרז, אין לומר שהפירוש שפירשה אותו ועדת המכרזים אינו סביר, או אינו נכון. בוודאי שאין זה המקרה שבו יתערב בית המשפט בשיקול דעתה של הוועדה. בנדון דידן ברור כי הזוכה אף עבדה מול הרשויות וקשרי העבודה השוטפים התקיימו בינה לבין הרשויות, ולא דרך הקבלן הראשי.

וזו ההלכה באשר לתנאי במכרז הניתן לפירושים שונים:

"כאמור, כלל יסוד הוא בדיני המכרזים כי יש לקיים את הליכי המכרז תוך הקפדה על שוויון, על תחרות הוגנת ועל טוהר המידות. כמו כן יש להגן על ציפייתם הסבירה של משתתפי המכרז ולהבטיח כי ההכרעה בין הצעותיהם תיעשה על בסיס תנאי המכרז, כפי שנקבעו מראש, ולא על בסיס קריטריונים שלא הובאו לידיעתם מלכתחילה. בכך יש כדי להגן על משתתפי המכרז אשר עצם השתתפותם במכרז כרוכה בדרך^-כלל בהוצאות מרובות ובנטילת התחייבויות שונות. עמד על כך השופט זוסמן, באומרו:

'... כל משתתף במכרז זכאי לכך שהכרעת המזמין בינו ובין מתחריו לא תיפול על^-פי נתונים שאינם מובנים מטבע הדברים ושלא נתגלו בתנאי המכרז. נתונים נסתרים יוצרים מראש חוסר שוויון בין המתחרים, ואילו קבלן המגיש הצעתו ומשתתף במכרז מוציא יציאות להכנת הצעתו וטורח בציפיה שיהא שווה בין שווים' (בג"ץ 316/63 גזית ושחם, חברה לבנין בע"מ נ' רשות הנמלים [6], בעמ' 178).

לפיכך נפסק, כי אין להיזקק לתנאים שלא נכללו במפורש במסמכי המכרז, ואין להשוות הצעות אלא על^-פי התנאים והדרישות שנקבעו במכרז (בג"ץ 632/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות [7], בעמ' 678). כשם שאין לפסול הצעה של משתתף במכרז על בסיס תנאי שלא נכלל בו מלכתחילה, כך אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, לפי פרשנות סבירה שלהם, הגם שאין זו הפרשנות הסבירה היחידה. לדעתי, ההגנה על הציפייה הסבירה ועל האינטרסים של משתתפי המכרז מחייבת, כי מקום שבו תנאי המכרז אינם ברורים כל צורכם וניתן לפרשם באופנים שונים שמידת סבירותם שווה, והם מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ועם תכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן ... גישה זו יש בה כדי להכשיר השתתפות חוג רחב יותר של מציעים, להגביר את התחרותיות ולהביא ברכה גם במישור הכלכלי ...". (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1, פסקה 11 (1999), ההדגשה שלי –אש"ש).

• 1. שנית, הטענה שניסיון כקבלן משנה אינו עומד בתנאי המכרז כבר נדחתה בפסק דינו של בית המשפט העליון מפי הנשיא ברק כדלקמן:

"תנאי הסף הראשון קובע כי רשאים להשתתף במכרז אך ורק מציעים 'אשר עבדו מול רשות מקומית'. אין מחלוקת בין הצדדים כי המשיב לא התקשר (כקבלן ראשי) במישרין עם רשות מקומית, אלא עבד בפועל (כקבלן משנה) עם הרשות המקומית, וזאת במסגרת חוזה שבין קבלן ראשי לרשות מקומית. גדר הספיקות הינו, אם הדיבור 'עבדו מול רשות מקומית', מחייב קשר נורמטיבי בין המשתתף במכרז לרשות מקומית, או די בכך שלמשתתף במכרז היה קשר פיזי עם רשות מקומית, לביצוע עבודות שהרשות התקשרה בהן (נורמטיבית) עם הקבלן הראשי. בית המשפט לעניינים מינהליים קבע כי די בקשר פיסי. דעתנו כדעתו. לשון המכרז ('עבדו מול רשות מקומית') סובלת הן את הפירוש ה'נורמטיבי' והן את הפירוש ה'פיסי'. התכלית המונחת ביסוד ההוראה מבוססת על הצורך בנסיון בעבודה עם רשות מקומית, בין אם נסיון זה נרכש כתוצאה מכריתת חוזה עימה ובין אם נסיון זה נרכש מפעולה כלפיה, בעקבות חוזה שהרשות כרתה עם קבלן ראשי, אשר בשירותו מועסק המשתתף במכרז." [עע"מ 1977/02 ורד בר גינון ופיתוח בע"מ נ' מפעל מים כפר סבא- אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, (פסקה 3 (02/12/02) ההדגשה שלי – אש"ש).

אכן, נראה כי גם בענייננו לא רק פירושו המילולי של תנאי הסף ("עבור שתי רשויות"), אלא גם תכליתו היא הניסיון בעבודה עם רשות מקומית, ללא הבחנה אם הניסיון נרכש כקבלן ראשי או כקבלן משנה. הדעת נותנת, כי לעתים ידרוש בעל המכרז מציע שהוא קבלן ראשי שיעבוד עבודות מגוונות, כגון סלילת רחובות ומדרכות חדשים, והתקנת כל הנדרש בהם לרבות תאורה. הקבלן הראשי יבקש לעצמו קבלני משנה שיעשו חלק מהעבודות שקיבל עליו, כל אחד בתחומו. לעומת זאת, כאשר בעל המכרז נדרש לעבודות ספציפיות כגון עבודת החשמל של תחזוקה ותאורה, עדיף שיאפשר לקבלנים המתמחים בתחום זה להציע הצעות, אפילו נרכש ניסיונם בעבודה כקבלני משנה.

• 1. העותרת סומכת טענותיה בדבר דרישת הניסיון בהתקשרות ישירה עם הרשות, על דברים שנאמרו בפרשת ג.י.א יזמה בע"מ (לעיל) וכן ב"פרשת אמישראגז" (אמישראגז- גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ (28/04/08)). אולם יש להבחין בין פרשות אלו לבין פרשת ורד בר גינון שהובאה לעיל (פסקה 5.4), שם קבע בית המשפט (מפי הנשיא ברק) שניתן לראות בניסיון של קבלן משנה אצל קבלן ראשי את הניסיון הנדרש בעבודה "עבור" רשות, בעוד שבשתי הפרשיות האחרות, ביקש הקבלן הראשי לראות בניסיון של קבלני משנה הקשורים עמו משום ניסיון שלו, כאשר לקבלן הראשי עצמו לא היה הניסיון שנדרש במכרז. במקרים אלו נקבע כי הקבלן הראשי אינו עומד בדרישת הניסיון שבמכרז. ר' למשל:

"הפרשנות המוצעת על ידי המשיבות אינה פרשנות סבירה אף מהטעם שהיא עומדת בסתירה להלכה אשר הובאה לעיל, ועל פיה ההיתר להסתמך על ניסיונו של אחר לשם עמידה בתנאי סף של ניסיון קודם צריכה להיקבע במפורש בתנאי המכרז." (ההדגשה שלי, אש"ש; (עע"מ 6117/15 ג.י.א יזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל- מרחב עסקי דרום, פסקה 48 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (23/06/16)).

כאמור, בענייננו שאני, שאמנם הזוכה מצביעה על ניסיון שרכשה כקבלן משנה, שעבד את העבודות שדרשה העירייה, גם אם עשה זאת תחת מטרייה של קבלן ראשי. סבורני שגם ע' דקל, בדברו על הוכחת ניסיון פרסונלי, שולל ניסיון רק של מציע שמבקש להסתמך על ניסיונו של אחר (ר' עומר דקל מכרזים (2004) כרך א 293-291).

• 1. הזוכה עומדת גם בדרישות האחרות שבתנאי הסף.

באשר לדרישת סעיף 3(א)(5) בתנאי המכרז לניסיון של 5 שנים: הזוכה עבדה עבודות תחזוקה ותאורה עבור העיריות בני ברק, אור יהודה ויהוד, ודי לנו בשתיים מהן בלבד, במשך תקופה של יותר מ- 5 שנים, כפי שהציגה בנסיונה שבטופס ח' ממסמכי המכרז. הדברים גם הוכחו במסמכים והמלצות שהגישה, ובהמלצות חמות של עובדי העירייה שניתנו גם בעל פה לוועדת המכרזים. באשר לדרישת סעיף 3(א)(6) לניסיון עם שתי רשויות מקומיות במשך 3 שנים: הזוכה צירפה המלצה מעיריית אור יהודה, מיום 17/09/17, המעידה על עבודתה בעבודות חשמל ותחזוקה לשביעות רצון העיריה, משנת 2000 ועד למועד מתן ההמלצה. כן צירפה הזוכה המלצה מעיריית בני ברק, מיום 17/7/17, המעידה על עבודות שעבדה עבורה במשך כעשר שנים. הוא הדין בהמלצה שמסרה העירייה דנן, שבה נאמר כי: "הזוכה מבצעת עבור העירייה עבודות חשמל במוסדות ציבור וחינוך לשביעות רצוננו המלאה. כמון כן, החברה מבצעת עבורנו עבודות חשמל בתשתית מאור רחובות, התקנת עמוד תאורה מ: 10-4 גובה, הגדלות זרם והחלפת מרכזיות מאור בעיר".

• 1. למעלה מן הצורך צירפה המשיבה 2 לתגובתה לעתירה, חוזה בינה לבין עיריית בני ברק, וכן חוזה בין י.ע.ז חברה לבנייה ופיתוח בע"מ, חברה קבלנית לבניין שקיבלה על עצמה כקבלן ראשי עבודות של "חידוש רחובות בני ברק", ומסרה לזוכה כקבלן משנה את עבודות החשמל. נוסף על כך, הוגשו חוזי התקשרות של הזוכה עם מגנזי תשתיות בע"מ, שהייתה אף היא קבלן ראשי בבני ברק וביהוד מונוסון, והעבירה לזוכה כקבלן משנה את עבודות החשמל בהיקף של מיליוני ₪ (כעולה גם מכרטיסי הנהלת חשבונות שהגישה המשיבה).
  2. העותרת גורסת כי העבודות שעליהן מסתמכת הזוכה הן עבודות מזדמנות שאינן מוגדרות "עבודות תחזוקה". אולם, הטענה אינה מתיישבת עם המסמכים וההמלצות שהגישה הזוכה לוועדה, שמהם עולה כי אכן מדובר בעבודות חשמל ותחזוקה שונות, אשר מהוות את הניסיון הנדרש במכרז. כאמור בהמלצה של עיריית יהוד מונוסון:

"יש לציין שעובדי החברה הינם בעלי מקצוע חשמלאי עם ניסיון רב. החברה עומדת בכל הדרישות ובשיתוף פעולה מלא מול כל גורמי העירייה ונחשבת לאמינה ביותר"

• 1. איני מוצא פסול בכך שוועדת המכרזים איפשרה למציעים להשלים מסמכים. אין מדובר ב"במקצה שיפורים" כטענת העותרת, אלא בהוכחת תנאי אשר התקיים ביום הגשת המכרז ואף צוין בפני ועדת המכרזים בהגשת המסמכים הראשונה. כדברי בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה: "המבחן הנכון להגדרת הנושא לגביו תותר השלמת מסמכים הוא המבחן הראייתי, דהיינו האם מדובר בהצגת ראיות להוכחת תנאי שהתקיים כבר ביום הגשת המכרז- אותו מותר להוכיח לעומת המצאת מסמך כגון רישיון שלא היה בתוקף במועד הגשת ההצעה ולא ניתן להכשיר הפגם בהמצאה מאוחרת". (עת"מ 12732-06-11 רונן מנשה נ' חברת החשמל בע"מ, פס' 7 (14/10/11)). המשיבה 1, אף הדגישה (סעיף 7(ג) למסמך ב למסמכי המכרז) כי לוועדת המכרזים שמורה הזכות לדרוש מהמציעים מסמכים נוספים להוכחת ניסיונו ,כשירותו, מומחיותו וכיו"ב. ואכן, המשיבה 1 פנתה גם אל העותרת בדרישה להשלמת מסמכים - תעודות זהות של בעלי החברה שלא צירפה כנדרש בתנאי המכרז, והעותרת השלימה את הנדרש. יש לומר אפוא לעותרת טלי קורה מבין עינייך.

1. לסיכום:

התוצאה היא שדין העתירה להידחות והיא נדחית.

העותרת תישא בשכר טרחת עו"ד של המשיבות בסכום של 20,000 ₪ לכל אחת.

ניתן היום, י' כסלו תשע"ח, 28 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.