השופט ק' ורדי, סג"נ:

שני ערעורים על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כבוד השופט עדי הדר) מיום 24.9.17 בת"א 19017-09-15 מ.ל.א. הנגב יזמות והשקעות בע"מ נ' קקאו סנטר בע"מ ואח': האחד (ע"א 38748-11-17) - הוגש על ידי התובעת בהליך קמא, מ.ל.א. הנגב יזמות והשקעות בע"מ (להלן: "מ.ל.א.") אשר תביעתה התקבלה באופן חלקי; השני (ע"א 21707-11-17) - הוגש על ידי אחת הנתבעות בהליך קמא, קקאו סנטר בע"מ (להלן: "קקאו") אשר התביעה נגדה התקבלה באופן חלקי.

1. הרקע העובדתי והמחלוקות:
2. ביום 3.11.11 התקשרו מ.ל.א. שהינה המקימה והמתפעלת של גרנד קניון באר שבע (להלן: "הקניון") וקקאו בהסכם שכירות של יחידה בקניון, לצורך הפעלת בית קפה מרשת "קקאו" (להלן: "הסכם השכירות") שנערך בין מ.ל.א. כ"משכיר" לבין קקאו כ"שוכר", כאשר המושכר נשוא הסכם השכירות היה יחידה A313 בקניון אך בהמשך ביום 9.1.13 נחתמה בין הצדדים תוספת להסכם השכירות לפיה הוסב המושכר ליחידה 326 בקניון.
3. בכתב התביעה הכספית שהגישה מ.ל.א. כנגד קקאו וקוקי קפה בע"מ (להלן: "קוקי") על סך 1.575 מיליון ₪ נאמר כי במסגרת ההתקשרות ולבקשתה של קקאו אפשרה מ.ל.א. לקקאו להתקשר עם קוקי כזכיין, כך שבפועל קוקי היא זו אשר תפעיל במושכר בית קפה בהתאם למטרת השכירות וזאת בכפוף לכך ששתיהן יחובו כלפי מ.ל.א. ביחד ולחוד בחובות החלים והנובעים מהוראות הסכם השכירות.
4. על פי התביעה, זמן קצר לאחר תחילת תקופת השכירות שהחלה בסמוך לתחילת פעילותו של הקניון החליטו קקאו וקוקי לעשות דין לעצמן והחלו מפרות באופן בוטה ויסודי את הסכם השכירות, בין היתר, בכך שחדלו מתשלום התשלומים החלים עליהן על פי הסכם השכירות, לרבות דמי השכירות, ללא מתן הודעה מוקדמת ו/או הסבר לכך, כשהמחאות שנמשכו על ידן לצורך תשלום דמי השכירות לא כובדו וזאת בניגוד להסכם השכירות, תוך העלאת טענות חסרות ביסוס לגבי איכות הניהול של הקניון ומצגי שווא שכביכול הוצגו בידי מ.ל.א. (המוכחשות מכל וכל) ותוך רמיסת זכויות מ.ל.א. ברגל גסה והתעשרות על חשבונה באופן העולה כדי גזל, כשהן מפעילות את המושכר ונהנות מהכנסותיו.
5. לטענת מ.ל.א. בכתב התביעה, היא נהגה בקקאו וקוקי לפנים משורת הדין והעניקה להן הזדמנויות חוזרות ונשנות לתקן את ההפרות היסודיות של הסכם השכירות ואף באה בדברים עמן כמחווה של רצון טוב, אך קקאו וקוקי ניצלו זאת לרעה וביקשו בחוסר תום לב להשיג לעצמן זכויות נוספות ומשכלו כל הקיצים הודיעה מ.ל.א. על ביטול ההסכם ועל כך שקקאו וקוקי נדרשות לסלק ידן מהמושכר עד ליום 25.1.15, כאשר אין מחלוקת שהסכם השכירות הסתיים עם ביטולו ביום 31.1.15.
6. לאור כל האמור, נתבע בתביעה נזק כספי המורכב מדמי השכירות לתקופה שבין 23.5.13 ועד לתום תקופת השכירות 31.1.15 בסך של כ-953,000 ₪ בתוספת ריבית פיגורים בהתאם להסכם השכירות והסכם הניהול וכן תשלומים נוספים בגין דמי אחזקה, דמי אחזקת חניון וצריכת חשמל ומים במושכר ובסך הכל כ-1.575 מיליון ₪.
7. קקאו בכתב הגנתה ציינה כי היא התקשרה ביום 17.2.13 בהסכם זיכיון עם "קוקי" (שלא הייתה עדיין קיימת במועד חתימת הסכם הזיכיון) לגבי הפעלת בית הקפה במושכר, באמצעות מנהלי קוקי, משה ונטלי דדון (להלן: "דדון"), שהתחייבו גם להיות ערבים אישית להתחייבויות קוקי בהסכם הזיכיון, וכן נערך הסכם הפעלת משנה בו התחייבו דדון להיכנס בנעלי קקאו לעניין הסכם השכירות ולהפעיל את בית הקפה בהתאם להסכם השכירות עם מ.ל.א. ובהתאם להסכם הזיכיון.
8. לטענת קקאו, דדון וקוקי הפרו את ההתחייבות שלהם כלפי קקאו שהזהירו את מ.ל.א. על כך (באמצעות מנכ"ל מ.ל.א. דאז, מר אבי שטרית) ומר שטרית אמר להם (למנהל קקאו, מר אייל אליהו) כי מ.ל.א. תתנהל על אחריותה מול קוקי ואף החתימו את קוקי ב-15.7.13 על התחייבותה לשאת בכל החיובים הנובעים מהסכם השכירות המקורי, כפי שגם מר להב מטעם מ.ל.א. הודיע כי ייקח את קוקי תחת חסותו, כך שבפועל הועברו זכויות של קקאו עקב לחץ מצד מ.ל.א. לקוקי ולדדון, באופן שדדון וקוקי נכנסו בנעלי קקאו לכל דבר ועניין, ומ.ל.א. התנהלה ישירות מול קוקי ודדון, כך שמ.ל.א. מנועה מלהתכחש למצג שיצרה בפני קקאו שקוקי תבוא במקומה בכל הקשור והכרוך להסכם השכירות.
9. כן נטען על ידי קקאו כי משלא פעלה מ.ל.א. בזמן אמת לדרוש ולגבות מקוקי ומקקאו את כל הסכומים המגיעים לה במשך חודשים רבים ונמנעה מלפעול להקטנת נזקיה (המוכחשים) הנטענים עתה, בתביעה כנגד קקאו, אין למ.ל.א. להלין בעניין זה אלא על עצמה והיא מנועה מלהתכחש למצג שיצרה בפני קקאו שקוקי תבוא חלף קקאו בכל הקשור והכרוך בהסכם השכירות העיקרי, כאשר התביעה הינה ניסיון לגבות את התשלומים המגיעים למ.ל.א. מקוקי (אם מגיעים) מקקאו ולגלגלם, כלשונה, זה עתה לפתחה של קקאו.

כן נטען על ידי קקאו כי מדובר בתביעה מבוימת וחסרת תום לב שכן מ.ל.א. הגיעה להסכם לפינוי קוקי מהמושכר ומחלה על חלק ניכר מהחובות בהסכם שנעשה מאחורי גבה של קקאו (להלן: "הסכם הביטול").

1. יש לציין כי קקאו הגישה הודעה לצד שלישי כנגד קוקי ודדון (משה, נטלי ואבי) וכן כנגד ש.ב.מנ.א השקעות בע"מ. הצדדים השלישיים הנ"ל לא הגישו כתב הגנה וביום 22/11/16 ניתן פסק דין כנגד קוקי (שלא התייצבה לדיון) וכנגד הצדדים השלישיים, שהפכו חלוטים.
2. פסק הדין של בית משפט קמא:
3. באשר לתביעתה של מ.ל.א. נגד קקאו, בית המשפט קמא דן תחילה בשאלה האם נכרת חוזה בעל פה ו/או על דרך התנהגות לפיו פטרה מ.ל.א. את קקאו מהתחייבויותיה על פי הסכם השכירות וקבע שלא, כשתוכן המכתבים ששלחה מ.ל.א. מלמדים גם כי ראתה בקקאו וקוקי חייבים ביחד ולחוד להתחייבויות לפי הסכם השכירות.
4. בית המשפט קמא קבע כי נטל הבאת הראיות והשכנוע להוכחת כריתת חוזה בעל פה ועל דרך התנהגות מוטל על קקאו, כאשר ברי שטענתה של קקאו כי מ.ל.א. מושתקת עומדת בניגוד לתכתובות מזמן אמת ומובילה למסקנה כי מדובר בגרסה כבושה שהומצאה בדיעבד, כאשר נקבע גם כי קקאו לא הוכיחה את טענתה לשינוי של הסכם השכירות על דרך ההתנהגות וכי גרסת החלפת הזכיין, בהסכמת מ.ל.א., נולדה בדיעבד ואין לקבלה.
5. בית המשפט קמא קבע כי קקאו טמנה ראשה בחול, משלא ביטלה את הסכם הזיכיון ולא ניתן לקבל את עמדתה לפיה היא זכאית אך ורק לזכויות מכוח הסכם הזיכיון אך אינה נושאת בחובות והתחייבויות (ביחד עם קוקי) מכוח הסכם השכירות.
6. בית המשפט דחה את טענות קקאו לכך שהתביעה "מבוימת" ושנעשתה קנוניה בין מ.ל.א. לקוקי, טענות חמורות שלא הוכחו.
7. לגבי טענת קקאו שמ.ל.א. לא העידה את המנכ"ל מר שטרית ובעל השליטה בה מר להב, קבע בית המשפט כי לא די במחדל זה כדי לחרוץ את גורל התביעה לדחייה עקב ראיות רבות התומכות בעמדת מ.ל.א. בעוד לקקאו אין אף ראיה חיצונית התומכת בעמדתה ובגרסתה שהיא גרסה כבושה ושונה מהגרסה בכתב ההגנה ודחה את הטענה של קקאו שמ.ל.א. הודיעה כי תיקח אחריות לכל התנהלות מול קוקי ודדון באופן שכל מחדל מצדם לא ייזקף לחובת קקאו.
8. לאחר שקבע בית המשפט קמא שקקאו אחראית לנזקים על פי הסכם השכירות ודחה את טענתה שהאחריות הינה רק של קוקי ודדון ושקקאו פטורה מאחריות דן בית המשפט בשאלת הנזק וקבע שמ.ל.א. הוכיחה את סכום התביעה משקקאו לא חקרה את עדת מ.ל.א. בעניין זה.
9. יחד עם זאת קבע בית המשפט כי יש להעמיד את סכום חוב השכירות על כמחציתו, שכן מ.ל.א. לא הקטינה את נזקיה ולא פעלה באופן סביר לפינוי השוכר, מיד לאחר שהופר ההסכם באופן יסודי והייתה מוכנה לתת "הנחה נדיבה" בפשרה שמופיעה בטיוטת הסכם הביטול (מחצית מהחוב) שאמנם אינה מחייבת את הצדדים אך מעוררת ספק לגבי תום הלב של מ.ל.א. לגבי דרישת סכום כפול מסכום הפשרה.
10. לאור כל זאת, העמיד בית המשפט את הפיצוי הכספי בו חויבה קקאו על מחצית מסכום החוב שעמד בטיוטת הסכם הביטול על סך כ-820,000 ₪ (+מע"מ) כשהפחתה זו תואמת את חלקה של מ.ל.א. בתפיחת החוב עקב "שריכת רגליים" בהפסקת ההתקשרות ולכן חייב את קקאו לשלם למ.ל.א. 410,000 ₪ בתוספת מע"מ ובתוספת ריבית פיגורים ממועד הגשת התביעה (ספטמבר 2015) ועד מועד התשלום.
11. טענות הצדדים בערעורים:
12. לטענת קקאו, טעה בית המשפט קמא בכך שלא דן בכלל בטענה הכי מרכזית (לשיטת קקאו) בתיק זה – טענה לפיה בעל דין, שהוא בעלים של מושכר, לא יכול להתעלם מדרישת השוכר הראשי ולהתיר לשוכר המשנה להיכנס למושכר חרף התראות ובקשות השוכר הראשי ואחר כך לתבוע מהשוכר הראשי את חובות שוכר המשנה.
13. עוד טוענת קקאו כי טעה בית המשפט קמא בכך שהתעלם מחובתו להחיל על המקרה את עקרון תום הלב ולדחות את התביעה לנוכח העובדות. זאת, כאשר לשיטת קקאו היה על בית המשפט קמא לקבוע כי מ.ל.א. מנועה הייתה בכלל מלתבוע את קקאו שכן שחרור קקאו מכל אחריות לחובות כלפי מ.ל.א. הינה התוצאה המתחייבת מכך שמ.ל.א. נדרשה לאפשר לקקאו להחליף את קוקי ולהכניס זכיין אחר שיפעיל את בית הקפה במושכר אך זו סירבה.
14. כך גם טוענת קקאו כי טעה בית המשפט קמא בהתעלמו מהעובדה שמ.ל.א. יצרה מצג לפיו היא לוקחת על עצמה האחריות מול קוקי ומתנהלת מולה ישירות. כך, לשיטת קקאו, כבר משלב תחילת הפעילות מ.ל.א. התנהלה ישירות מול קוקי תוך שהיא מנועה כיום לבוא בכל טענה ו/או תביעה כלפי קקאו מהטעם הפשוט שמ.ל.א. יכולה הייתה למנוע לחלוטין כל נזק ו/או הפסד לו רק הייתה נעתרת לבקשות קקאו בזמן אמת. בהקשר זה קקאו מפנה לכך שמ.ל.א. בחרה שלא להעיד את מר שטרית ומר להב אשר לשיטתה הם נושאי המשרה הבכירים והמעורבים ביותר בעניין מטעם מ.ל.א.
15. עוד בהקשר זה מוסיפה קקאו וטוענת כי טעה בית המשפט קמא שלא התייחס בכלל בפסק הדין לטענתה לפיה היה עליו ללכת בתלם ההלכה שנקבעה ברע"א 2443/98 ליברמן נ' בנק דיסקונט, פ"ד נג(4) 804 (1999) (להלן: "עניין ליברמן"), שם שוחרר ערב מאחריות כלפי הבנק בגלל מחדלים של הבנק ואי נקיטת פעולות מצד הבנק שהיו יכולות להקטין נזקים. לטענת קקאו, היה על מ.ל.א. בסך הכל להיעתר לבקשות קקאו ולמנוע את תחילת פעילות קוקי כבר בתחילת הדרך ובוודאי שהיה עליה להיעתר לבקשות קקאו שבמהלך התקופה ולסלק את קוקי מהמושכר באופן הפשוט של ניתוק מים ו/או ניתוק חשמל מהמושכר וכן בדרכים נוספות שעמדו לרשותה כבעלים של קניון.
16. כמו כן, לטענת קקאו טעה בית המשפט קמא בכך שלא דן בכלל בטענה כי יש להביא לדחייה מלאה של התביעה תוך החלת עקרונות יסוד של דיני הנזיקין. לשיטתה, העובדות שהוכחו מבססות באופן מובהק את עילת הרשלנות כלפי מ.ל.א. ואף מוכיחות כי מ.ל.א. הפרה את חובת הקטנת הנזק החלה עליה על פי דיני הנזיקין. כך גם טוענת קקאו כי טעה בית המשפט קמא בהתעלמו מכך שמ.ל.א. יכולה הייתה להקטין את נזקיה במספר הזדמנויות ובמספר דרכים אך לא עשתה כן.
17. מ.ל.א. סומכת ידיה על קביעות בית משפט קמא לגבי אחריותה של קקאו ושלא היה כל מצג ו/או חוזה בעל פה ו/או בהתנהגות הפוטר את קקאו מחובותיה ויוצר מניעות כלפיה.
18. לגבי הנזקים וקביעת בית משפט קמא לגבי אי הקטנת הנזק על ידה והפחתת סכום החוב שהוכח במחצית, טוענת מ.ל.א. כי שגה בית המשפט קמא עת קבע שהיה עליה לפעול לפינוי קקאו וקוקי מיד לאחר שהופר הסכם השכירות באופן יסודי. לשיטתה, הסעד הראשוני בדיני החוזים הינו סעד האכיפה וגם כאשר הסכם מופר הפרה יסודית, לצד הנפגע עומדת הזכות לאכיפת ההסכם. כך, הצד הנפגע זכאי להביא לביטולו של הסכם אך אינו חייב לעשות כן.
    לשיטתה, בנסיבות העובדתיות אשר נקבעו בפסק הדין, לא היה עליה לפעול לפינוי קקאו וקוקי מיד עם הפרת ההסכם באופן יסודי והיה באפשרותה לפעול על פי שיקול דעתה ולבחור מבין הסעדים העומדים לרשותה על פי ההסכם והדין.
19. מ.ל.א. מוסיפה וטוענת כי הפרקטיקה הנהוגה היא שיש להודיע לצד המפר על הפרתו ולא לבטל מיד את ההסכם. זאת, הן בשל החובה לקיים חוזים בתום לב והן בשל הצורך להימנע ממצב בו הנפגע סבור שמדובר בהפרה יסודית, אך לא כך הדבר. זאת, כאשר כל עוד לא בוטל ההסכם, הוא עומד בתוקף ועל הצדדים לעמוד בחובותיהם על פיו.
20. זאת ועוד, לטענת מ.ל.א. אין בביטול מיידי כדי להוביל להקטנת הנזק אלא כדי להוביל להגדלתו. לשיטתה, ביטול הסכם שכירות של רשת בתי קפה בהיקף נכבד, כאשר דמי השכירות מובטחים בהסכם, כאשר אין בידי המערערת שוכר חלופי ומנגד מופרחות הבטחות מצד קקאו וקוקי, כי יפעלו לתיקון ההפרות, אינה עולה בקנה אחד עם ההיגיון הכלכלי, העסקי או המשפטי.
21. כך גם טוענת מ.ל.א. כי הנטל להוכיח כי צד לא פעל להקטנת נזקיו מוטל בנסיבות העניין על כתפי קקאו. לפיכך, הואיל ואף בית המשפט קמא קבע כי קקאו (וקוקי) לא עמדה בנטל ההוכחה לעניין זה, הרי שאף מטעם זה, לא הייתה אפשרות לקבוע את שקבע.
22. כמו כן טוענת מ.ל.א. כי שגה בית המשפט קמא עת קבע שפער הזמנים בין הפנייה הראשונה שלה בעניין החוב שנצבר לקקאו ולקוקי ועד לחילוט הערבות ו/או ביטול ההסכם עולה כדי גרירת רגליים ונזקף לחובתה. לשיטת מ.ל.א. היא לא שקטה על שמריה, אלא פנתה לקקאו ולקוקי פעם אחר פעם, בניסיון לגרום להן לעמוד בהתחייבויותיהן. בהקשר זה אף מפנה מ.ל.א. להוראותיו של הסכם השכירות (סעיף 24.10).
23. כך גם טוענת מ.ל.א. כי קביעותיו של בית המשפט קמא בעניין זה התבססו על מסקנות שהועלו על ידו, שלא על יסוד טענות קקאו, ולפיכך העניין אף לא נדון ולא הועלה ו/או זכה להתייחסותה, תוך פגיעה בזכויותיה הדיוניות והמהותיות כאחד.
24. עוד בהקשר זה מוסיפה מ.ל.א. וטוענת כי שגה בית משפט קמא, עת קבע שהימנעות המערערת מלהעיד את מר שטרית ומר להב פועלת לחובתה לעניין הסיבה לגרירת הרגליים כביכול ולעניין חידוש זרימת החשמל למושכר, כאשר החוב עומד בעינו. לטענת מ.ל.א., במועדים הרלוונטיים להפרת ההסכם, מי שניהל את הקניון ואת ההתנהלות מול קקאו וקוקי, הינה הגברת ויצמן אשר העידה מטעם מ.ל.א. ולא נחקרה בעניין זה. זאת, כאשר מנגד טוענת מ.ל.א. כי מר שטרית שימש כמנכ"ל הקניון רק בתחילת הדרך ואילו מר להב לא היה בעל מניות במועדים הרלוונטיים, לאחר שמכר את החזקותיו במ.ל.א. בנסיבות אלה, לשיטת מ.ל.א., הגורם שהיה אמור להעיד את מר שטרית ומר להב היה קקאו ולא היא.
25. מ.ל.א. מפנה לכך שאין חולק כי במסגרת הפשרה שנחתמה בין קקאו ובין קוקי (אשר קיבלה תוקף של פסק דין בת"א 417373-11-14 ביום 9.12.14) סוכם בין השתיים כי החזקה במושכר תושב לקקאו. לפיכך, סבורה מ.ל.א. כי מעבר לעובדה שקקאו ראתה בעצמה כמי שזכאית להחזיק במושכר מכוח הסכם השכירות, היה ברור לה שיהא עליה לשאת בתשלומים בגין המושכר.
26. עוד בהקשר זה טוענת מ.ל.א. כי שגה בית המשפט קמא עת קבע שהפער הניכר בין הסכום המצוין בטיוטת הסכם הביטול לבין סכום החוב אשר נדרש חודש לאחר מכן מעורר ספק לגבי תום לבה בעניין דרישת תשלום מלוא החוב. לטענת מ.ל.א., לא ניתן לכבול נכונות של צד להתפשר על סכום כזה או אחר בזמן נתון, תוך שבהצעתו מקופל אף ניסיון לקנות סיכון ולצמצם נזקים, כאשר הניצע אינו מקבל את ההצעה. בנסיבות אלה, לשיטתה של מ.ל.א., הנכונות להתפשר אינה יכולה להיזקף לחובתה, כאשר ניסתה לקנות סיכון ולכן הסכימה לוותר על חלק מהחוב כנגד תשלום מיידי.

דיון והכרעה:

לאחר ששמענו את הצדדים ועיינו בהודעות הערעור, בעיקרי הטיעון, בתיקי המוצגים ובתיק בית משפט קמא, אמליץ לחבריי להרכב לקבל את הערעור בע"א 38748-11-17 (ערעור מ.ל.א.) ולדחות את הערעור בע"א 21707-11-17 (ערעור קקאו).

1. הטענה העיקרית והמרכזית של קקאו הינה שבטרם בוטל הסכם השכירות על ידי מ.ל.א. הוא שונה בעל פה ו/או בהתנהגות כך שקקאו הופטרה מחובותיה על פיו ושנוצרו השתק ומניעות כנגד מ.ל.א. מלתבוע את החובות הכספיים מקקאו וזאת לאחר שמ.ל.א. דרשה מקקאו לא לפגוע בקוקי כמפורט בסעיפים 28-24 לתצהירו של מר אייל אליהו, מנהל קקאו.
2. מדובר בטענה עובדתית שנדחתה על ידי בית משפט קמא שקבע שקקאו לא הוכיחה טענה זו ולא הוכיחה הסכם בעל פה ו/או בהתנהגות ו/או תביעה מבוימת ו/או קנוניה בין מ.ל.א. לקוקי, תוך ציון שמ.ל.א. הביאה ראיות רבות חיצוניות בניגוד לקקאו שלא הביאה כל ראיה חיצונית ולאור לשון הסכם השכירות ומכתבי קקאו עצמה היא ראתה עצמה כחייבת ביחד ולחוד ביחד עם קוקי להתחייבויות על פי הסכם השכירות, כשקקאו למרות שקיבלה מכתבי התראה רבים ממ.ל.א. לא הציגה כל מכתב, לפני הגשת התביעה, התומך בטענת המניעות שלה לאור ההבטחות שניתנו לה כביכול בעל-פה ממר שטרית ומר להב.
3. דהיינו, קקאו שהינה משכיר מנוסה וחברה בעלת ניסיון בניהול עסקים מקבלת מכתבי התראה ממ.ל.א. (ואף מחולטת ערבות שלה) ולא מוציאה מכתב אחד עד להגשת התביעה (ואף מסרון) שבו נאמר שעקב כך שנאמר להם על ידי מר שטרית/מר להב שהיא לא אחראית ושמ.ל.א. לקחה אחריות על מעשי/מחדלי קוקי ושהיא משוחררת מכל אחריות. כל זאת בזמן שהיא מיוצגת על ידי עורכי דין.
4. כפי שקבע עובדתית בית משפט קמא, קביעה שאין מקום להתערבות בה, מדובר בגרסה כבושה של קקאו שהתפתחה (בתצהיר) ונולדה בדיעבד אחרי הגשת התביעה, גרסה המעלה טענות בעל פה כנגד מסמכים בכתב ומשדחה בית משפט קמא את גרסתה העובדתית של קקאו (ובדין) אין מקום להתערבות של ערכאת הערעור בקביעות אלו.
5. אמנם מר שטרית ומר להב לא הובאו לעדות אך למ.ל.א. היו הסברים לכך, שכן בזמן הגשת התצהירים הם לא היו בשליטת מ.ל.א., לא היה לשיטתם שום סיכום בעל פה ומ.ל.א. הביאה לעדות את גברת ויצמן שהייתה בתפקיד מאז ובסמוך לפתיחת הקניון, שהכחישה טענות אלו במכלול הראיות וגם אם היה עדיף להביאם לעדות, בית המשפט קמא קיבל את גרסת מ.ל.א. ודחה את גרסת קקאו הכבושה ואין מקום להתערב בכך.
6. קקאו ניסתה לטעון כי ישנו מסמך שבו נטענו טענות אלו וזה מכתב בא כוח קקאו מיום 15.12.14.
   והנה, עיון במכתב ב"כ קקאו מיום 15.12.14 מלמד כי הוא מופנה לב"כ מ.ל.א. וכי במסגרתו התבקשה מ.ל.א., על ידי קקאו, למצות את הזכויות העומדות לה כלפי הזכיינים ובכלל זה עיכוב המיטלטלין המצויים בנכס בטרם יפונו על ידי הזכיינים. זאת, לאחר שקקאו וקוקי נדרשו במכתב לשלם את החובות הכספיים עקב אי תשלום דמי השכירות, דמי האחזקה ועוד, לאור הפרות יסודיות של הסכם השכירות וכתב ההתחייבות על ידי הזכיינים.
7. וכך נאמר בסעיפים 5 ו-6 למכתב זה:

"5. ככל ומרשתך לא תפעל להבטחת זכויותיה כלפי הזכיינים, לרבות בדרך של הפעלת זכותה של מרשתכם לעכב תחת ידה מיטלטלין המצויים בנכס להבטחת תשלום דמי שכירות על ידי הזכיינים, לא יהיה למרשתכם להלין אלא על עצמה על כל נזק שייגרם לה בשל כך.

מבלי לגרוע מכלליות האמור, במקרה שבו יישארו כלפי מרשתכם חובות כלשהם, אותם ניתן היה לגבות אילו מרשתכם הייתה פועלת בשקידה ראויה נגד הזכיינים, לרבות בדרך של עיכוב מיטלטלין המצויים בנכס, מרשתי תטען כי היא מופטרת מכל חבות כלפי מרשתכם בגובה הסכומים שמרשתכם יכולה הייתה לגבות, אילו הייתה פועלת כאמור.

6. למתן הסר ספק, אין באמור במכתב זה כדי למצות את טענות ומרשתי שומרת לעצמה את הזכות לטעון כל טענה בנוסף ו/או במקום האמור במכתב זה. בכלל זה, מרשתי שומרת לעצמה את הזכות לטעון כל טענה בקשר עם הימנעות מרשתכם מלפעול נגד הזכיינים לגבות את חובות העתק שצברו כלפיה ו/או בקשר עם הימנעות מרשתכם מלהקטין את נזקיה בכל דרך אחרת".

1. דהיינו, האמור בסעיפים 5 ו-6 למכתב זה לא מתיישב עם טענת קקאו שהיא ראתה עצמה פטורה לחלוטין מאחריות, שכן מדובר על פטור בגובה הסכומים שיכלו לגבות אם היו פועלים כנגד קוקי (בבחינת הקטנת נזק) ולא נאמר שיש הסכם בעל פה ומניעות ושקקאו "לא בעסק" שכן מ.ל.א. פטרה אותה מאחריות. כך גם סעיף 6 למכתב זה מדבר במפורש על הקטנת נזק ולא על פטור מוחלט מאחריות.
2. הדבר עולה בקנה אחד עם המכתבים הקודמים שהוחלפו בין הצדדים המלמדים לכאורה שהן מ.ל.א. והן קקאו ראו את קקאו כצד להסכם השכירות וכחבה על פיו לאורך כל תקופת השכירות (ראו לדוגמא המכתבים מיום 6.1.14, מיום 19.2.14 ומיום 26.8.14, כאשר מכתביי מ.ל.א. היו ממוענים הן לקקאו והן לקוקי).
3. כל זאת בזמן שבהסכם השכירות הוסכם שלא יהיה כל תוקף לכל שינוי ו/או ויתור ו/או סטייה מהוראות הסכם אלא אם נעשו בכתב ונחתמו בדין על ידי הצדדים לחוזה.
4. כך גם ובהתאם לסעיף 55(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 החבות הינה ביחד ולחוד וכל זמן שלא הוכח אחרת (ולא הוכח) מדובר בחבות ביחד ולחוד של קקאו וקוקי על פי הסכם השכירות, כשאמנם קקאו לקחה זכיין (קוקי) שבמסגרת הסכם הפעלת המשנה נקבע שישלם את דמי השכירות ישירות למ.ל.א., אך זה במישור הטכני ולא במישור המהותי בו נשארה קקאו חייבת ביחד ולחוד עם קוקי הזכיין כלפי מ.ל.א.
5. ברי גם כי פטור מאחריות של משכיר כמו קקאו הינו צעד מהותי שיש לו השלכות מהותיות/כלכליות אפשריות (והמציאות מדברת בעד עצמה) ולא הגיוני שצדדים מנוסים בעסקים כמו מ.ל.א. וקקאו יתנהלו כפי שקקאו מנסה לצייר באופן של התחייבות בעל פה שאין לה כל ביטוי בכתובים בזמן אמת ואין גם כל סיבה כלכלית לכך שמ.ל.א. תשחרר את קקאו מהתחייבויותיה הברורות על פי הסכם השכירות, תוותר עליה ותסתפק רק בזכיין.
6. כך גם אם הייתה קקאו מבטלת את הסכם הזיכיון והסכם הפעלת המשנה עם קוקי (שמ.ל.א. אינה צד להם) האם הייתה מ.ל.א. אז נשארת לבדה וללא כל מענה? ברי שלא ושכוונת מ.ל.א. הייתה שיש לה אחריות גם של קקאו על פי הסכם השכירות ולא רק של הזכיין קוקי ולא בנקל יוותר צד על גוף כמו קקאו ויפטור אותו מאחריות.
7. ברי גם כי לאור הסכם השכירות יש מחויבות ביחד ולחוד לקקאו ולקוקי ומשנדחתה טענת המניעות וההשתק של קקאו ולא ניתן לה עקב כך פטור מאחריותה החוזית והמשפטית, היא אחראית כלפי מ.ל.א. לתשלום החובות בגין הסכם השכירות שהיא מנסה להתנער ממנו תוך ניסיון "להפיל את התיק" על הזכיין.
8. לכן, מבחינת האחריות של קקאו אין מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, לאור הראיות שהוצגו בפניו והעדויות שנשמעו, כשבסופו של יום לא התקבלה גרסת קקאו נטולת התימוכין ובית המשפט העדיף את גרסת מ.ל.א. הנתמכת בראיות חיצוניות.
9. לעומת זאת, יש מקום לטעמי להתערב במישור הנזק שנפסק לטובת מ.ל.א. ולהגדיל את סכום הפיצוי שנפסק.
10. בית המשפט קמא קבע כקביעה עובדתית כי יש לקבל את סכום התביעה כמוכח, לאחר שעדת התביעה מטעם מ.ל.א. (גב' ויצמן) לא נחקרה כלל על גובה החוב, מה גם שהסכומים שנתבעו בפניות מ.ל.א. לקקאו לא הוכחשו.
11. מדובר כאמור בסכום המבוסס בראיות שלא נסתר ויש לאמצו לעניין גובה החוב, כפי שקבע בית משפט קמא.
12. יחד עם זאת, איני רואה עין בעין עם בית משפט קמא את עניין הקטנת הנזק ואינני סבור שיש מקום להפחית מגובה החוב המוכח עקב "שריכת הרגליים" של מ.ל.א. בהפסקת ההתקשרות ואי פעולתה לפינוי השוכר מיד לאחר שהסכם השכירות הופר באופן יסודי על ידי קקאו וקוקי ועקב הסכמת מ.ל.א. להפחית מסכום החוב בפשרה שלא יצאה אל הפועל.
13. מ.ל.א. זכאית לעמוד על זכויותיה וציפיותיה החוזיות והמשפטיות לבחור בסעד האכיפה ולעמוד על ביצוע סעד האכיפה כסעד ראשי וראשוני ולא הייתה חייבת לבטל מיד את ההסכם ולפעול מיד לפינוי המושכר, במיוחד לאור הסבריה שמדובר בקניון חדש שנפתח והיה בהתהוות בתקופת מבצע "צוק איתן", בזמן שהייתה מצוקה בעיר באר-שבע, ולא ברור היה אם אפשר יהיה למצוא שוכר חלופי והמושכר יכול היה לעמוד ריק בלא שיצליחו לאכלסו והנזק אף יכול היה להיות מוגדל ולא מוקטן, כאשר למ.ל.א. יש זכות לקיים את ההסכם ו/או לנסות לקיימו/לאכפו את ההסכם או לנסות להגיע לפשרה.
14. כך גם, העובדה שלא הצליחו להגיע לפשרה לא צריכה לעמוד לרועץ למ.ל.א. ואין מקום להפחתת סכום החוב לסכום שהייתה מ.ל.א. מוכנה לקבל כפשרה, לפנים משורת הדין בהפחתה מסכום החוב החוזי ואין לראות בדרישת מ.ל.א. למלוא סכום החוב, משלא צלח הסכם הפשרה המוצע, כחוסר תום לב מצידה, שכן זו הייתה זכותה לעמוד על קיום החוזה במלואו.
15. כך גם מ.ל.א. פעלה לצמצם את נזקיה על ידי חילוט הערבות הבנקאית אך הפרת ההסכם נמשכה ולמרות שניתנו מספר הזדמנויות לתיקון ההפרות וקיום ההתחייבויות, הדבר לא צלח וקקאו וקוקי המשיכו לא לשלם את התשלומים לפי הסכם השכירות ולהתעשר על חשבון מ.ל.א.
16. העובדה שמ.ל.א. פנתה לקקאו וקוקי במכתבי התראה וניסתה לגרום להן לקיים את התחייבויותיהן ואף ניסתה להגיע עמן לפשרה לא צריכה להיזקף לחובתה ובכך תומך גם סעיף 24.10 להסכם הקובע כי המתנה או הימנעות משימוש בזכות כלשהי של המשכיר על פי החוזה (לרבות זכות הביטול) לא ייחשבו בשום מקרה ובשום נסיבות כוויתור או כבסיס לטענת מניעות כלפיהן.
17. קקאו לא יכולה מחד לא להסכים להסכם הפשרה המוצע שהעמיד את החוב על כמחציתו ומאידך לטעון שהסכם פשרה מוצע זה מחייב את מ.ל.א. ו/או שעמידת מ.ל.א. על קיום ההסכם כלשונו ולמילוי ההתחייבויות החוזיות על פיו מהווה חוסר תום לב ואי הקטנת נזק ושיש להפחית עקב כך את סכום החוב (וספק רב אם קקאו אף טענה טענות אלו ולכן לא היה מקום לקביעות אלו כפי שקבע בית משפט קמא ואין להעניק פרס לצד המפר את ההסכם ואף לא מקבל את הסכם הפשרה המוצע לו).
18. כך גם לא ניתן להתעלם מכך שממועד טיוטת הסכם הביטול ועד לביטול ההסכם ופינוי המושכר חלפו מספר חודשים במהלכם גדל החוב לכאורה (לטענת מ.ל.א.) בסכום נוסף של כ - 250,000 ₪.
19. כך גם לא היה מקום לקבוע את ריבית הפיגורים מיום הגשת התביעה בלבד ולא מיום גיבוש החוב, דהיינו לכל הפחות מיום ביטול הסכם השכירות (31.1.15).
20. לאור כל האמור דין ערעורה של מ.ל.א. להתקבל ויש לחשב את גובה הנזק הכספי שעל קקאו לשלם למ.ל.א.
21. לפיכך במקום הסכומים שנפסקו על ידי בית משפט קמא, בסעיף 108 לפסק הדין, יבואו הסכומים הבאים לפי החישוב כדלקמן:

בהתאם לכתוב בהסכם הביטול במועד עריכתו (ככל הנראה ב-11/14) עמדו חובות השוכר בגין דמי שכירות, דמי אחזקה, דמי אחזקת חניון ותשלומי חשמל, על סך כולל של 819,665 ₪. מאז מועד זה ועד לתום תקופת השכירות עברו כשלושה חודשים נוספים שלפי חישוב דמי השכירות מסתכמים בכ-145,299 ₪ ודמי האחזקה של החניון ושל המושכר ל-3 חודשים אלו מסתכמים בכ-60,150 ₪ נוספים. כך גם חוב בגין חשמל ומים ל-3 חודשים אלו בסך משוערך של כ-13,000 ₪ (החישוב שאינו על בסיס הקבוע בהסכם הינו על בסיס הנטען במכתב מ.ל.א. מיום 6.1.14 שלא הוכחש על ידי קקאו).

1. אם כן, חישוב החוב בהתאם לאמור לעיל עומד על סך כולל של 1,038,000 ₪ בצירוף 18% מע"מ (שיעור המע"מ במועדים הרלבנטיים להפרת הסכם השכירות) וכן בצירוף ריבית פיגורים על הסכום הנ"ל על פי סעיף 24.7 להסכם השכירות וסעיף 13.1 להסכם הניהול החל מיום 31.1.15 ועד למועד התשלום בפועל.

התוצאה:

1. לאור כל האמור לעיל, אני ממליץ לחבריי להרכב לקבל את הערעור בע"א 38748-11-17 (ערעור מ.ל.א.), לדחות את הערעור בע"א 21707-11-17 (ערעור קקאו), ולקבוע כי במקום הסכומים שנקבעו בפסק דינו של בית משפט קמא בסעיף 108 לפסק הדין, קקאו תשלם למ.ל.א. סך של 1,038,000₪ בצירוף מע"מ בשיעור 18% וכן בצירוף ריבית פיגורים כפי שנקבעה בסעיף 24.7 להסכם השכירות וסעיף 13.1 להסכם הניהול החל מיום 31.1.15 ועד למועד התשלום בפועל.
2. קקאו תשלם למ.ל.א. שכ"ט עו"ד והוצאות משפט בסך 40,000 ₪ בגין שני הערעורים.
3. העירבון שהופקד על ידי מ.ל.א. בע"א 38748-11-17 יושב לה באמצעות באי כוחה.
4. העירבון שהופקד על ידי קקאו בע"א 21707-11-17 יועבר למ.ל.א. באמצעות באי כוחה על חשבון ההוצאות שנפסקו.

השופט י' שנלר, אב"ד-סג"נ:

אני מסכים.

השופטת ע' רביד:

אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט קובי ורדי, סג"נ.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, כ"ט טבת תשע"ט, 06 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.