03 יולי 2022

1. לפנינו תביעתה של גב' מלכה פישמן (להלן: "התובעת") כנגד חברת דואר ישראל בע"מ (להלן: "הנתבעת"), שעניינה הכרה בקיומם של יחסי עובד - מעסיק בין התובעת לנתבעת, ותשלום זכויות סוציאליות הנגזרות מן המעמד, לרבות: השלמה לשכר מינימום, השלמת שכר וזכויות נלוות בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים על עובדי הנתבעת, דמי הבראה, דמי חופשה וקצובת ביגוד.

2. על סמך כתבי הטענות וחומר הראיות שהובאו בפנינו, אלה הן העובדות שאינן שנויות במחלוקת:

א. ההתקשרות בין הצדדים החלה ביום 1.6.02 בהסכם בין רשות הדואר, אשר הוקמה מכוח חוק רשות הדואר, תשמ"ו-1986 (להלן: "חוק הדואר") והמעניקה שירותי דואר, לבין התובעת (להלן: "ההסכם הראשון").

ב. על פי ההסכם, אשר הוארך מדי שנה, התחייבה התובעת מצידה (ס' 5 (א) להסכם הראשון, נספח ת/1 לכתב התביעה):

"הקבלן מתחייב לבצע שירותים של חלוקת דברי דואר לתאים במרכז החלוקה הנמצא במזכירות מושב גמזו (להלן – מרכז החלוקה), ובכל מרכז חלוקה אחר שלעניין השירותים הנו באחריות בית הדואר רמלה, והכל על פי דרישת הנציג".

ג. בהתאם לאמור לטענת התובעת, היה תפקידה לקבל מדי בוקר דברי דואר מנציג הדואר, ובהמשך היום לפתוח את מרכז החלוקה ולעמוד לרשות הקהל לצורך קבלת דברי דואר רשום במשך שישה ימים בשבוע למשך שעה. עבור עבודתה קיבלה התובעת תמורה בגובה 200 ₪ לחודש בתוספת 2 ₪ לתא דואר, בתוספת 15.04 ₪ עבור כל שעת עבודה שבה נתנה שירות.

יוער כי הנתבעת בכתב ההגנה הכחישה ככלל טענה זו, אולם לא הציגה טענה קונקרטית לעניין זה תחתיה, אלא גרסה כללית בנוגע לחישוב היקף משרה וכיוצ"ב כפי שעוד יבואר בהמשך.

ד. ברבות השנים, בעקבות שינוי מבני בתחום הדואר, חדלה רשות הדואר מלפעול כתאגיד סטטוטורי ופעילותה הועברה לחברה ממשלתית שהוקמה תחתיה, היא הנתבעת. הנתבעת, חברת דואר ישראל בע"מ, היא חברה ממשלתית אשר החלה פעילותה ביום 1.3.06, כאשר פעילותה העסקית על זכויותיה וחובותיה, ומצבת העובדים הועתקו אליה מרשות הדואר. הנתבעת אף היא מבצעת תפקידיה בהתאם לחוק הדואר ומעניקה שירותים לציבור באמצעות בתי דואר, סניפי דואר וסוכנויות דואר.

ה. ביחס למעמד הצדדים נקבע במסגרת ההסכם הראשון, בין היתר בסעיף 16 כדלקמן:

"(א) הקבלן מצהיר כי ידוע לו שעל פי הוראות סעיף 46 לחוק – יחסיו עם הרשות אינם, לכל דבר ועניין, יחסי עובד ומעביד.

(ב) הצדדים מצהירים בזאת כי אין לראות בכל זכות הניתנת לפי חוזה זה לרשות לפקח, להדריך או להורות לקבלן או לכל אחד מהמועסקים בידו, אלא אמצעי להבטיח ביצוע הוראות חוזה זה במלואן ולא תהיינה לקבלן ולכל המועסקים על ידו כל זכויות של עובד הרשות או של עובד המועסק בידי הרשות. הקבלן וכל המועסקים על ידיו לא יהיו זכאים לכל תשלומים, פיצויים או הטבות אחרות שעילתם בין במישרין ובין בעקיפין ביחסי עובד ומעביד, או הטבות אחרות בקשר עם ביצוע חוזה זה או הוראה שניתנה על פיו, או בקשר עם ביטול או סיום חוזה, או הפסקת ביצוע העבודה על פי חוזה זה מסיבות כלשהן."

ו. ביום 1.6.11 חתמה התובעת על הסכם התקשרות חדש, כאשר יש לציין כי ההתקשרות בין הצדדים עודנה נמשכת, במקביל להליך דנן (להלן: "הסכם ההתקשרות" או "ההסכם").

ז. לטענת הנתבעת רכיבי התביעה שעילתם נוצרה במועד הקודם ליום 20.12.10 התיישנו, וכך גם טענות בדבר דמי חופשה שעילתן קודמת ליום 20.12.14.

3. בימים 6.12.20 ו- 29.4.21 התקיימו בפנינו דיוני הוכחות במסגרתם העידו:

מטעם התובעת – התובעת, בעלה מר יעקב פישמן (להלן: "בעלה של התובעת") ורו"ח שלום ושדי, מומחה אשר ערך חוות דעת לעניין הנזקים שנגרמו לתובעת (להלן: "רו"ח ושדי");

מטעם הנתבעת – מר יששכר צרפתי, מנהל מחלקת הנדסת הייצור בנתבעת (להלן: "מר צרפתי"), מר אריק אהרון, מנהל דואר רמלה בתקופה הרלבנטית (להלן: "מר אהרון") ועו"ד קרן דברא, פרקליטה בכירה לדיני עבודה בנתבעת (להלן: "עו"ד דברא").

טענות התובעת –

4. חרף הגדרת היחסים בהסכם בין הצדדים, כקבלן המעניק שירותים לנתבעת, בכל תקופת ההתקשרות, היתה למעשה התובעת עובדת הנתבעת. ניסיונה של הנתבעת לעקוף את חוקי המגן באמצעות הגדרה מלאכותית בהסכם, אין בה כדי לקבוע את מעמדה ביחסי העבודה בין הצדדים, כאשר ממהותם עולה שהתקיימו יחסי עובד - מעסיק בהתאם למבחני הפסיקה.

5. אשר להיקף העבודה, היות שמדובר בחלוקת דואר במושב אשר הלך והתרחב רבות במהלך שנות עבודתה, גדלה בהתאם כמות הדואר משמעותית. ראשית, כמות התושבים גדלה עקב התבגרות והתרחבות המשפחות וכמות הדיירים, ושנית הלך וגבר השימוש במסחר באינטרנט והזמנת חבילות מהארץ ומחו"ל. אף על פי כן, לא גדל מספר תיבות הדואר לחלוקה המשמש ככלי להערכת היקף העבודה, ביחס ישיר להתרחבות, הן לנוכח ההזמנות באינטרנט, והן משום שצאצאי המשפחות ודיירי המשנה המשיכו להשתמש בתיבה אחת. פירוש הדבר הינו כי התובעת עובדת בפועל בהיקף משרה של כ- 107 שעות חודשיות ולא כפי שסוכם בין הצדדים מלכתחילה, באופן העולה בהרבה על היקף חצי משרה של דוור והמחייב את המסקנה כי בינה לבין הנתבעת התגבשו יחסי עובד מעסיק.

מאחר והיקף משרה של דוור הינו 170 שעות, מדובר בהיקף משרה של 63% (107.5/170), שכן היא עובדת חמש שעות מדי יום, חמישה ימים בשבוע, עבורן היא משתכרת סך של 1,604 ₪. בהתאם, הינה זכאית לכל הזכויות להן זכאי עובד שכיר של הנתבעת במשרת מחלק.

כאמור, בכל מקרה, בהתאם לפסיקה בעניין הנתבעת, אף אם התובעת לא עבדה בהיקף של למעלה מחצי משרה, יש לקבוע את מעמדה בהתאם למבחני עובד - מעסיק [תוך הפניה לבג"ץ 6194/97 נקש – בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נג(5) 433 (1999) (להלן: "בג"ץ נקש")], שכן אין בחוק הדואר כדי לייצר סטטוס או לשלול אותו.

בהקשר זה הוצגו על ידי התובעת נימוקים קונקרטיים מפורטים ביחס למבחן המעורב ולמבחן ההשתלבות, על הפן החיובי והשלילי שבהם, אשר לפיהם התובעת הינה עובדת הנתבעת.

כמו כן, במענה לטענות הנתבעת בדבר ביצוע עבודות נוספות על ידה, טענה התובעת כי נאלצה לעשות כן לצורך פרנסתה, תחת קבלת אישור ממנהלה מר אהרון.

6. הנתבעת הסתירה מסמכים המצויים בחזקתה במכוון. כך למשל במסגרת תגובת הנתבעת לבקשה לגילוי תיקה האישי של התובעת, טענה הנתבעת כי מאחר שלא התקיימו יחסי עבודה אין ברשותה תיק אישי לתובעת [ובהתאם לכך ניתנה החלטה על ידי כב' השופט שביון, לפיה אין מקום להורות על מתן צו לגילוי ועיון (החלטה מיום 5.7.19)]. אלא שבדיעבד, במסגרת שלב ההוכחות, לנוכח עדותה של עו"ד דברא התברר כי אין הדבר אמת וכי קיים תיק לכל מתקשר.

כמו כן מעדותו של מר צרפתי עלה כי עניינה של התובעת הובא לבחינה אף בפני ועדת החריגים של הנתבעת, לאור פניותיה הרבות בנדון, וזאת בניגוד לאמור בתצהירו כי בהתאם לתיקה האישי לא פנתה לאורך השנים.

בכל מקרה תוצאות הבחינה לא הובאו בפני בית הדין.

יש לזקוף את אי הצגת המסמכים הרלבנטיים לחובתה של הנתבעת, ובהסתרתם במכוון כדי להשליך על מהימנות גרסתה הכוללת [תוך הפניה בין היתר לבר"ע (ארצי) 39917-09-20 פלונית – אלמונית (10.12.20)].

7. ביחס לטענות שהועלו מטעם הנתבעת בעניין תחשיב שכר התובעת לפי זמ"ק, טענה התובעת, כי בניגוד להנחיות בית הדין ביחס לגילוי מסמכים, הנתבעת לא הציגה כל מסמך, נתון, דו"ח או תחשיב שיש בו כדי לבסס טענותיה בעניין, ואף לא עדות מפי גורם הקובע מדיניות בנתבעת, באופן הנזקף לחובתה, בעוד שטענותיה של התובעת ביחס לאופי והיקף עבודתה לא נסתרו. כל שהנתבעת הציגה היו נתונים של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה כאילו הם הבסיס לתחשיב הזמ"ק. מעבר לכך, הנתבעת לא הגישה חוו"ד מטעמה, כפי שעשתה התובעת, ולפיכך יש לקבל את חוו"ד מטעם התובעת, שלא נסתרה, במלואה.

טענות הנתבעת –

8. קיים שיהוי של ממש בטענותיה של התובעת, אשר ישנה על זכויותיה משך 15 שנים לפני שהוגש כתב התביעה, באופן שהסב נזק ראייתי לנתבעת ואשר כמוהו כזניחת זכות התביעה. משכך, למצער הנטל הראייתי המוטל על התובעת בתביעתה הינו נטל מוגבר. התובעת לא עמדה בנטל זה, משלא הוכיחה כי פנתה בכתב או בכלל בנדון לנתבעת, ולא הביאה עדים רלבנטיים למעט בעלה, לתמיכה בטענותיה בדבר טיב ההתקשרות או גידול בהיקף עבודתה לנוכח הרחבת המושב, כגון למשל מי מתושבי המושב, או מזכיר המושב.

9. התובעת פעלה בידיעה שהיא קבלנית, בהתאם ל"דף פירוט תשלום לקבלן" שקיבלה מדי חודש, וזאת בנוסף לידיעתה כי הצדדים התקשרו ביניהם בהסכם התקשרות המהווה חוזה קבלנות, שהינו ברור וחד משמעי. בהתאם, לא יכול להיות חולק כי התובעת השלימה עם דרך התקשרות זו. בעלה של התובעת אף הוא ידע היטב מה טיב ההתקשרות בין הצדדים, וברי כי הבין שהתובעת מתוגמלת בהתאם, שאם לא כן לא היה מסייע לה בתשלום.

כמו כן, בניגוד לטענותיה, היתה התובעת מודעת אף להשלכות אופן ההתקשרות, שכן הנתבעת הביאה עניין זה לידיעתה באופן מפורש גם בחודש 08/2016 עת קיבלה מכתב אותו ביקשה מאגף הכספים ובו הוזכר כי כקבלנית היא אינה זכאית לביגוד, הבראה, מחלה וכדו' (חלק מנספח ת/2 לתצהיר מטעם התובעת).

בהתאם לכך, הגשת התביעה בשנת 2017 לאחר שנים כה רבות מהווה חוסר תום לב מצידה של התובעת.

10. התובעת העסיקה עובדים תחתיה ושילמה להם כמעסיקתם בגין עבודתם בחלוקה, באופן המלמד כי התקשרותה מול הנתבעת כקבלנית היתה אותנטית.

יתרה מכך, התובעת מעולם לא נדרשה לבקש אישור מהנתבעת על חופשה, מחלה או כל היעדרות אחרת.

כמו כן, התובעת עבדה במספר עבודות באותה תקופה במושב, וטענותיה על היקף מתן השירותים הינן מופרכות ומבוססות על יחסיה עם התושבים שהכירה אישית ולהם נתנה שירותים נוספים מחוץ להסכם ההתקשרות בינה לבין הנתבעת, משיקוליה העסקיים. העובדה שהתובעת פתחה קבוצת וואטסאפ לצורך עדכון התושבים, מלמדת על שיקול דעת עצמאי ועסקי שהיה לה כקבלנית, בניגוד לעובדיה השכירים של הנתבעת, וכך גם העובדה כי בחרה לקבל קהל מעבר לשעות המוסכמות בהסכם ההתקשרות, באופן שהניב תמורה עקיפה בדמות העשרת טובת המושב.

כל פעולה שהתובעת ביצעה מעבר למה שנקבע עמה בהסכם, כגון קבלת קהל למעלה משעה, נעשה בשיקול דעתה הבלעדי וללא צורך באישור הנתבעת.

11. ביחס להיקף המשרה טענה הנתבעת כי טענותיה של התובעת מופרכות, ולא ניתן כל הסבר מדוע נדרשה לזמן מעבר לזה שהוסכם עליו. בכל מקרה לשיטת הנתבעת לו היתה התובעת עובדת הנתבעת היתה כפופה לזמ"ק אשר הועמד בעניינה על 29% משרה [תוך הפנייה לסע"ש 18596-07-17 מקייטון – חברת דואר ישראל (5.7.20)], וזאת על בסיס הערכות ממוצעים אשר הוסכמו בהסכמים קיבוציים על דעת ארגון העובדים והנהלת הנתבעת.

עוד נטען כי המכתב שהוצא על ידי מר אהרון, לפיו התובעת עובדת 5 שעות ביום, בוצע ללא סמכות וללא ידיעה בפועל אודות היקף העבודה של התובעת עליה לא פיקח, וכן כי בזמן אמת, בהתאם לתמלול השיחה שצורף לתצהיר מטעמה, אישרה התובעת כי מעולם לא כימתה את השעות.

12. בדומה לתובעת, אף הנתבעת טענה בסיכומיה כי התובעת, בניגוד אליה, הסתירה מסמכים כגון חשבוניות ודיווחי מס, בטענה כי הללו אינם נמצאים ברשותה, אלא שהתברר כי התובעת העסיקה בתשלום עובדים אחרים ואף על פי כן לא העבירה את תלושי השכר שלהם.

13. גם אם ייקבע כי התובעת היתה עובדת הנתבעת, יש לדחות את תביעתה הכספית. חוות הדעת שהובאה על ידה מטעם רו"ח ושדי התבססה על השערות ונתונים בלתי רבלנטיים, שאינם עדכניים, באופן גס ומבלי שהוצגו מסמכים או חומרי עבודה לתמיכה בהם, כאשר בעדותו הודה כי אילו היה מתבסס על הזמ"ק שנקבע על ידי הנתבעת, היו חישוביו משתנים. כמו כן, אף על פי שהכיר את שיטת חישוב הזמ"ק, ולא חלק על נכונותה, בחר להתעלם ממנה ולהתבסס על נתונים שהועברו לו על ידי התובעת בלבד. יתרה מכך, לא הפחית חודשים בהם נעדרה התובעת מעבודתה, כגון במהלך תקופת הלידה וההורות. נטל הראיה בעניין זה מוטל במלואו על כתפי התובעת, ומשלא הוכחו יש לדחות את תביעתה.

לחלופין ביקשה הנתבעת כי הצדדים ישלימו טענות וראיות בדבר השכר והדרגה שהיו משתלמים לתובעת, או יפעלו לתאם ביניהם בהתאם לעקרונות שהותוו בפסק הדין המשלים בתע"א (ת"א) 10913-08 לימור שולמן - חברת דואר ישראל בע"מ (19.8.18).

ההכרעה –

קיומם של יחסי עובד - מעסיק –

14. כעולה מטענות הצדדים, במרכזה של התביעה דנן, ניצבת השאלה האם יש לראות בתובעת כעובדת הנתבעת.

ככל שיוכר מעמדה של התובעת ונכיר ביחסי עובד - מעסיק, יש לקבוע את היקף המשרה ובהתאמה את הזכויות הכספיות המגיעות לה, ככל ומגיעות.

המסגרת הנורמטיבית –

15. ככלל, על פי ההלכה הפסוקה, היותו של אדם עובד הוא דבר קרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן.

מעמדו של אדם כעובד או כעצמאי נבחן על פי מערכת היחסים בין הצדדים בפועל ומכלול נסיבות המקרה, בהתאם למבחנים שהותוו בפסיקה ולא על פי המוסכם בין הצדדים או על פי התיאור שבחרו להעניק למערכת היחסים ביניהם [ע"ע (ארצי) 300274/96 שאול צדקא - מדינת ישראל גלי צה"ל, פד"ע לו 625 (2001); דב"ע (ארצי) נד/77 - 3 רוטברג - תדיראן בע"מ, פד"ע כז 454, 462 (1994); ע"ע 478/09 יצחק חסידים - עיריית ירושלים (13.1.11)].

המבחן העיקרי להכרעה בשאלה האם התקיימו יחסי עובד - מעסיק, אם לאו, הוא המבחן המעורב, המורכב ממבחן ההשתלבות על שני פניו (החיובי והשלילי) כמבחן עיקרי, וממבחני משנה נוספים. בית הדין מכריע לאחר שקילת כל אחד מן הסממנים, נוכח משקלם המצטבר על כפות המאזניים, כאשר אין במבחן אחד כשלעצמו כדי להכריע [בג"ץ 5168/93 שמואל מור - בית הדין הארצי לעבודה, נ (4) 628 (1996)].

16. בכל הנוגע לסיווג היחסים בין הצדדים בדיעבד, בחן בית הדין הארצי את הנושא בהרחבה לא זה מכבר בע"ע (ארצי) 15868-04-18 גבריאל כותה - מדינת ישראל משרד המשפטים (7.4.21) (להלן: "עניין כותה"), תוך שהוא מחזק את ההלכות הקיימות:

"המחוקק לא הגדיר מיהו עובד לצרכי משפט העבודה והגדרה זו נקבעה בפסיקה, כהגדרה גמישה ודינמית. לטעמינו, יש לבחון את האותנטיות והלגיטימיות (בראי תכליות משפט העבודה) של אופן ההתקשרות. זאת בדומה לדרך בחינתן של תבניות העסקה מורכבות (העסקה עקיפה) שאף בהן הדגש הוא על אותנטיות ולגיטימיות תבנית ההעסקה.

המבחן לזיהוי יחסי עבודה שהם בגדר של מעמד משפטי (סטטוס) הוא המבחן המעורב המכיל אגד של מבחני עזר שהמרכזי ביניהם הוא מבחן ההשתלבות על שני פניו - החיובי והשלילי. יישומם אינו עניין טכני אלא צריך להעשות בהתייחס לציר הזמן, בראי התמונה הכוללת ותכליות משפט העבודה.

תחילה יש לבחון את מהות היחסים לפי מבחן ההשתלבות על שני פניו:

החיובי - האם התובע/המועסק השתלב במערך הארגוני של הנתבע? לשם כך בוחנים, בין היתר, את מידת סדירות הקשר, מידת המחויבות לביצוע העבודה ואת זיקת העבודה לליבת העיסוקים במפעל – כאשר ההנחה היא שליבת העיסוק נעשית דרך כלל באמצעות גרעין של עובדים, כפיפות;

השלילי - האם ההשתלבות נעשתה כגורם חיצוני במסגרת עסק אמיתי משל עצמו."

17. צורת התקשרותה של הנתבעת, חברת דואר ישראל באמצעות חוזי קבלנות תחת החוק החל עליה, נבחן ונדון באופן ספציפי, לא אחת, על ידי בית הדין הארצי, כדקלמן [ע"ע (ארצי) 52621-06-15 לימור שולמן - חברת דואר ישראל בע"מ (21.5.17) (להלן: "עניין שולמן")]:

"נקודת המוצא היא כי לאור ההלכה שנפסקה בענין שלמי – אשר ניתנה לאחר שבית הדין קמא נתן את פסק דינו – הרי שהנתון בדבר העסקת אדם בהיקף משרה הנמוך ממחציתה אינו חורץ לשבט או לחסד את סוגית מעמדו כעובד אם לאו. גם אדם המועסק כמחלק דואר בהיקף משרה הנמוך ממחצית המשרה, עשוי להיחשב לעובד אם מתקיימים יתר המבחנים והסממנים שנקבעו בפסיקה לזיהוי יחסי עובד-מעסיק. משכך, ובהמשך לפרשנות שאומצה בעניין שלמי, היקף משרתה החלקית של המערערת, הגם שהוא נמוך ממחצית המשרה – אינו מצדיק דחיית התובענה מטעם זה, אלא יש לבחון התקיימותם של יחסי עובד-מעסיק בהתאם למבחן המעורב, אשר במרכזו מונח מבחן ההשתלבות.

...

בענייננו, עיסוק המערערת היה בחלוקת דואר, שהינו חלק מליבת עיסוקה של רשות הדואר; תקופת העסקתה כ"קבלנית" היתה משמעותית, הן מבחינת משכה הכולל (שש שנים) והן מדי חודש (עשרות שעות); העסקתה התאפיינה בסדירות ורציפות (למעט היעדרות בת מספר חודשים לרגל לידה) יחסיים.

אין לכחד כי בין השנים 1995-1989 קיים שוני בין תנאי וסדרי העסקתה של המערערת לבין תנאי וסדרי העסקתו של עובד מן המניין, שהרי אין לצפות לדמיון מוחלט בתנאים ובסדרי העבודה שמצמיח חוזה קבלנות ביחס לחוזה עבודה. ואולם, בקיומו של שוני לא די, שכן מוקד הבחינה הוא אם שוני זה – מבחינת מהותו, היקפו המצטבר והשלכותיו – הוא מהותי אם לאו. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו על ידי חברתי השופטת דוידוב מוטולה בעניין שלמי:

"הסממנים להם טענה החברה בבית הדין האזורי כמצדיקים הכרה במערער כ"קבלן עצמאי" הם העובדה שנחתם עמו הסכם התקשרות כ"קבלן"; העובדה שלא נדרש להחתים כרטיס נוכחות; לא קיבל תג של החברה; אינו מקבל תשלומים בגין ימים בהם אינו עובד; לא נדרש להעביר אישורים בגין ימים בהם לא נתן שירותים בשל מחלה או חופשה; לא נדרש לבצע משימות נוספות פרט לחלוקת דואר; לא נדרש לקבל אישורים לביצוע עבודה פרטית; לא היה פיקוח על שעות עבודתו אלא על ביצוע העבודה בלבד; לא חלו עליו דיני המשמעת של עובדי החברה והוא לא נדרש לעבור בדיקות רפואיות טרם קליטתו; הוא לא שילם מסי ועד ולא הוזמן לאירועים שמארגן ועד העובדים; ואף לא קיבל תלושי שכר אלא "הודעות זיכוי" (סעיף 21 לתצהיר מר איציק אודאי מטעם החברה וסעיף 3ב' לסיכומיה בבית הדין האזורי).

אלא, שכבר נקבע כי גם אם מועסק מסכים להגדרתו כ"קבלן עצמאי", מאשר זאת בהסכם, ופועל מבחינה חשבונאית ופורמאלית כ"עצמאי" - אין בכך כדי לסתור קיומם של יחסי עובד - מעסיק כאשר אלה מתקיימים לפי אמות המידה המהותיות של המבחן המשולב... רובם ככולם של הסממנים עליהם הצביעה החברה הם תוצאה ישירה של החלטתה לראות במערער "קבלן עצמאי" ולנהוג מולו ככזה, ולפיכך אינם מלמדים על מהות מעמדו - ובחלקם אף משקפים את הפגיעה בו עקב העסקתו בדרך זו (דוגמת הדרתו מחסות ועד העובדים, אי קבלת תשלום בגין ימי היעדרות מוצדקים וכיו"ב)".

מימדי השוני המצוינים בסיכומי המשיבה, אשר אותם פרסה גם בטיעון בעל פה – אינם מגיעים כדי שוני מהותי, והם דומים בעיקרם לאלה שנטענו בעניין שלמי ונקבע כי אינם שוללים יחסי עובד-מעסיק. בתוך כך, נבקש להתעכב על היבט מציאת עובד חלופי על ידי המערערת עת נעדרה מעבודתה (כגון, מחמת חופשת לידה). לטעמינו, שוני זה בנסיבות העניין אינו מהותי. טעם הדבר הוא כי הפסקת תעסוקה לרגל לידה לפרק זמן מסוים הוא חובה מכוח חוקי המגן המוטלת על יולדת, בלי תלות בתבנית העסקתה, והיא תנאי לקבלת תשלומים סוציאליים מהמוסד לביטוח לאומי. משכך, היעדרות מטעם זה אינה מלמדת על העדר סדירות קשר ההעסקה של המערערת או העדר רציפותו. גם העובדה שהמערערת דאגה למציאת מחליף תחתיה אינה בעלת משקל מהותי, ונראה הדבר נעשה עקב רצונה לשמר את מקום העסקתה לאחר תום חופשת הלידה. משכך, בהתחשב בטיבה של ההיעדרות, משקל נתון זה פוחת, ואינו מגיע כדי שוני מהותי."

[וראו גם בג"ץ נקש אשר אף הוזכר מפורשות בעניין כותה ביחס לקביעה כי "לא ניתן להתנות על עצם קיומם של יחסי עובד-מעסיק, וכי הקביעה אם אדם הוא "עובד" תוכרע לפי אמות מידה אובייקטיביות", וכן ע"ע 34362-11-15 שלמי – חברת דואר ישראל בע"מ (26.9.16) (להלן: "עניין שלמי")].

מן הכלל אל הפרט –

18. נקדים אחרית לראשית ונאמר כי לאחר שבחנו את עובדות המקרה, כפי שעלו מכתבי הטענות ועדויות הצדדים, באנו לכלל מסקנה מן הנימוקים שלהלן, כי התקיימו יחסי עובד - מעסיק בין התובעת לבין הנתבעת.

19. טרם יישום מבחני הפסיקה ביחס להכרה כעובד, נפתח בהתייחסות לטענת הנתבעת כי התובעת ידעה באופן פוזיטיבי ובזמן אמת לאורך כל השנים שהיא אינה עובדת הנתבעת, אלא שהיא מספקת לה שירותים כקבלן עצמאי ונושאת בהתאם בזכויותיה הסוציאליות בעצמה.

נבהיר כי אף על פי שאכן, התרשמנו כי התובעת ידעה בזמן אמת שהיא אינה עובדת הנתבעת, וכן כי היתה מודעת או אמורה היתה לדעת מה הן ההשלכות הנלוות לכך, על אף שבעדותה נשמעו טענות אחרות, הרי שבכל מקרה לאור הנפסק בעניין כותה אין לכך כל משמעות לצורך קביעת הסטטוס בדיעבד כעובדת. כלומר, אף אם היינו משתכנעים כי התובעת בחרה וביקשה להתקשר כעצמאית משום שבדקה ומצאה כי כך יטב לה וכי היא מתוגמלת בהתאם, ולא כך הוא, אלא מדובר בדרישה שהוכתבה על ידי הנתבעת, אין בכך כדי לשנות את תוצאת ההכרעה על בסיס מהות היחסים כפי שהללו משתקפים מן העדויות.

וכך נאמר בעניין כותה על ידי כב' השופטת סיגל דוידוב:

"אין כל רלבנטיות בהתאם לפסיקה לכך שהמערער מכיר את ההבדלים בין שכיר לעצמאי, או לכך שלא ביקש במהלך השנים את שינוי מתכונת העסקתו."

20. הפן החיובי –

ראשית, לא יכול להיות חולק כי עבודתה של התובעת, כמי שאמונה על קבלת שקי דואר, מיונם לתאי הדואר של דרי המושב וחלוקת חבילות לתושבים באשנב הדואר, מצויה בלב עיסוקה של הנתבעת. לשון אחר, התרשמנו כי הוכחה השתלבותה של התובעת "במפעלה" של הנתבעת, וכי שימשה בתפקיד מהותי מבחינת נוכחות הנתבעת ואספקת שירותיה החיוניים במושב גמזו. כמו כן, ההתקשרות עם התובעת נעשתה באופן אישי ומתמשך כחלק מן המערך הארגוני הכולל בנתבעת, לאורך לא פחות מעשרים שנים רצופות (נכון למועד כתיבת שורות אלה).

שנית, כעולה מן הראיות הנתבעת היא שסיפקה לתובעת את התשתיות לביצוע עבודתה, הן מבחינת השימוש בחצריה והן מבחינת השימוש בציוד, טכנולוגיה, מכשור וטפסים: התובעת ביצעה את עבודתה במבנה בבעלות הנתבעת, המכונה "מרכז החלוקה", שכאשר התעוררה בו בעיה מבנית או טכנית כלשהי, היתה הנתבעת אמונה על תיקונה, על בסיס פניה מטעם התובעת. כך למשל כאשר היתה תקלה בדלת המבנה או במיזוג האוויר, פנתה התובעת לממונה עליה, אשר העביר את הפניה למחלקת משק לטובת ביצוע התיקון (ראו ת/6 לתצהיר מטעם התובעת וכן בפרוטוקול 29.4.21 עמ' 35 ש' 26 – עמ' 36 ש' 4); כמו כן, התובעת עברה הדרכה לשימוש במערכות הנתבעת; קיבלה מן הנתבעת טאבלט (מחשב לוח), ועשתה שימוש בישומון הנתבעת ובטפסים ספציפיים (ראו זימון להדרכה בהודעת טקסט בת/3 לתצהיר מטעם התובעת, וכן בסעיף 32 לתצהירה).

שלישית, מצאנו כי התובעת היתה כפופה למנהל מטעם הנתבעת וכן לנהלי וסדרי העבודה, לרבות שעות ביצוע העבודה, כפי שהוכתבו לה על ידי הנתבעת, וזאת בניגוד לטענות הנתבעת (פרוטוקול 29.4.21 עמ' 34 ש' 11-12; עמ' 36 ש' 21-22).

התובעת אף היתה מחויבת להודיע על כל היעדרות או חופשה (פרוטוקול 6.12.20 עמ' 13 ש' 3-5).

21. הפן השלילי –

התובעת לא ניהלה עסק למתן שירותי דוורות, ולא סיפקה שירותי דוורות לגופים אחרים.

העובדה שהתובעת הועסקה על ידי מעסיקים נוספים, כשלעצמה, אינה מלמדת על קיומו של עסק.

ראשית, אדם יכול להיות באותה תקופה עובד של מספר מעסיקים או אף עובד של מעסיק אחד ונותן שירותים לאחר, אין בכך כדי ללמד על טיב היחסים עם כל אחד מהם.

כמו כן נאמר בעניין שולמן:

"שנית, הפן השלילי של מבחן ההשתלבות נועד לשלול מצב בו השירות למעסיק ניתן מכח "עסק" של המועסק. מטבע הדברים על מנת לבסס טענת קיומו של עסק נדרש דמיון בטיב השירות הניתן על ידי המועסק למעסיקיו השונים. ודוק, לא נדרשת זהות מלאה בשירותים הניתנים, ואולם נדרשים קווי דמיון בתחום נתינתם כך שניתן יהא להכלילם תחת אותו עסק ואותו עיסוק גם אם ברמת הפשטה גבוהה, ככל שגדל השוני בסוג השירותים הניתן על ידי המועסק למעסיקיו השונים בה במידה פוחתת הסבירות כי השירות ניתן במסגרת "עסק" של המועסק בפן השלילי של מבחן ההשתלבות, ולענייננו, גם אם המערערת עבדה למחייתה במקום עבודה נוסף שאינו חלוקת דואר – ואין בענייננו טענה לעיסוקה בדוורות נוספת – במהלך העסקתה בחוזה קבלנות חלוקת הדואר הרי שאין בכך ללמד על התקיימות המבחן השלילי בנסיבות העניין".

דברים אלה יפים לענייננו.

22. התובעת לא נשאה בסיכונים לאובדן או בסיכויים לרווח בעבודה והשתכרה ככלל סכום קבוע.

כמו כן לא נשאה בשום הוצאה תפעולית, קיבלה תשלום נפרד עבור נסיבות, לא ייצרה דבר ולא רכשה מאום, כמו גם לא הפיקה לנתבעת חשבוניות כלשהן ואף לא נדרשה לעשות כן.

עבודות התובעת בבית הקפה שבמושב ובוועד המקומי של המושב בוצעו כשכירה, ואינם חלק מעסק עצמאי כלשהו אשר ניהלה התובעת.

יתירה מכך מדובר בעבודות בתחומים שונים לחלוטין אשר בוצעו בשעות אחרות לאור היקף עבודתה החלקי של התובעת שאליו נתייחס בהמשך.

23. לא נעלמה מעינינו העובדה שבעלה של התובעת וכן אחת מתושבות המושב החליפו את התובעת בעבודתה כאשר נאלצה להיעדר פרקי זמן ממושכים, ובעיקר בעת תקופת לידה והורות, וכן כי נשאה בתשלום שכרם, תחת שכרה. אולם לא התרשמנו כי יש בכך להעיד על הפעלת עסק מטעמה או על העסקת עובדים תחתיה באופן המאפיין עסקים עצמאיים, הגם שבעת שנסעה לחו"ל הועבר התשלום למחליפתה דרכה ולא במישרין מן הנתבעת. ראשית, החלפות אלו בוצעו באישור הנתבעת ובהסכמתה, בכפוף להחתמה על מסמכים. כמו כן כשדובר בתקופה ממושכת כגון בתקופת לידה והורות, בעלה של התובעת אף חתם על הסכם מול הנתבעת בעצמו לשם כך. שנית, מדובר במקרים בודדים בהם ברי כי התובעת לא יכולה היתה לבצע את העבודה ועל מנת לשמור על מקום עבודתה הציעה מחליף לנתבעת תחתיה, כאשר להתרשמותנו, שכן לא נטען אחרת, הנתבעת היא שנתנה את האישור להחלפה הספציפית ובאותה מידה יכולה היתה לסרב (פרוטוקול 6.12.20 עמ' 12 ש' 17-30). כמו כן, מעדותה של התובעת, אשר היתה מהימנה עלינו ולא נסתרה על ידי הנתבעת מפי עדיה או בראיותיה, עלה כי יציאותיה לחופשה היו בכפוף לעדכון הממונה עליה ולאישורו (פרוטוקול 6.12.20, עמ' 13 ש' 3-5).

24. לתמיכה בקיומם של יחסי עובד - מעסיק יש להביא בחשבון גם את משך ההתקשרות, בן שני עשורים, בהם לא השתנה מערך היחסים ואף לא עלה שכרה של התובעת באופן מהותי. עוד מקובלת עלינו לנוכח נסיבות העניין כפי שנפרשו בפנינו כי התובעת סמכה לכל אורך השנים על פרנסתה הקבועה מהדואר, חרף גובה התשלום, לצורך מחייתה וכלכלת משפחתה הצעירה.

25. להשלמת התמונה, נציין ביחס לטענות הנתבעת בדבר תמורה עקיפה שקיבלה התובעת כי הרינו לדחותה. כל שנטען על ידי הנתבעת הוא כי היתה בהתנהלותה של התובעת לכל היותר כדי לייצר תועלת למושב, עת במתן השירות אפשרה לתושבי המושב את ייעול זמנם. אלא שהתובעת עצמה אינה תושבת המושב ומשכך איננו רואים כיצד היתה בכך כל תמורה עבורה. אף אם אין מחלוקת כי פעלה לטובת בני המושב כי היו חבריה ומכריה, לא שוכנענו כי יש בכך כדי להעיד על קיומו של עסק עצמאי. הצדדים לא חלקו על מסירותה של התובעת לעבודה, אשר הינה בעלת ערך רב בין שהיא קבלנית ובין שהיא עובדת, ואולם אין בה כדי להצביע על מהות היחסים.

26. על כן, בהתחשב במכלול הנסיבות, ומשמכלל המפורט לעיל עולה כי התובעת עומדת גם במבחני העזר הנוספים, כגון מבחן המרות והפיקוח ומבחן הקשר האישי, באנו לכלל מסקנה כי התובעת היתה ועודנה הלכה ולמעשה עובדת של הנתבעת, חרף האופן שבו הוגדרו היחסים בין הצדדים.

27. אין בהיקף המשרה החלקי של התובעת, אליו נתייחס בהמשך כדי להשליך על מעמדה.

סעיף 46 לחוק הדואר בנוסחו לאחר תיקון 6 קובע:

"(א) החברה רשאית לבצע תפקיד מתפקידיה באמצעות סוכני דואר; היחסים שבין החברה לבין סוכני הדואר לא ייראו, לכל דבר וענין, כיחסי עובד ומעביד.

(ב)  היחסים שבין החברה לבין מחלקי דואר המועסקים בהיקף של פחות מחצי משרה של דוור שהוא עובד החברה, לא ייראו, לכל דבר וענין, כיחסי עובד ומעביד."

על פי הפסיקה (עניין שלמי ועניין שולמן) אין בהוראת סעיף 46(ב) ליצור חזקה חלוטה בדבר היעדר יחסי עובד מעסיק בין החברה לבין מחלקי דואר המועסקים על ידה בהיקף חלקי, ושאלת מעמדו של כל אחד ממחלקי הדואר כ"עובד" או כ"קבלן עצמאי" תוכרע על פי המבחנים הרגילים שנקבעו בפסיקה.

28. טרם סיכום נקודה זו, נעיר עוד כי מקובלת עלינו טענת התובעת כי אף קיים טעם לפגם באופן התנהלות הנתבעת בכל הנוגע להליך גילוי המסמכים שנערך בין הצדדים בבית הדין, אשר יש לזקוף אותו לחובתה. בהינתן העובדה שהיה בידי הנתבעת תיק אישי ובו מסמכים הנוגעים להתקשרות עם התובעת לאורך השנים, הטענה כי לא קיים תיק כזה ואי גילויו משום שהוא אינו תיק אישי לעובד, אלא תיק אישי לקבלן חלוקה, כאשר הגדרה זו עומדת בבסיס המחלוקת בין הצדדים בהליך, הינה בלתי ראויה. איננו מקבלים את הטענה כי השינוי הטרמינולוגי יש בו כדי להוות הצדקה מספקת לאי גילוי המסמכים. בניגוד לכך, לא מצאנו כי נפל פגם זהה בהתנהלות התובעת, כל שהתובעת ציינה בעדותה היה כי היא ששילמה למחליפתה ככל שנדרשה להיעדר מהעבודה, לא שוכנענו כי קיימים מסמכים בידי התובעת שלא גילתה לנתבעת לבקשתה הספציפית, והנתבעת אף לא הפנתה לכל מסמך או אמירה מתוך הפרוטוקול לתמיכה בטענה.

היקף משרתה של התובעת –

29. הצדדים חלוקים לגבי היקף המשרה, האם עובדת התובעת 5 שעות ביום ו- 63% משרה או שהיקף המשרה צריך להיקבע לפי הזמ"ק (הזמן המוקצב לחלוקה באזור ספציפי) והוא 29% משרה.

בתצהירו, הבהיר מר צרפתי כי בהתאם להסכמים הקיבוציים בנתבעת, כל הדוורים בנתבעת מועסקים בהיקפי משרה שנקבעו עבורם על ידי מחלקת הנדסה ויצור, בהתאם לשיטת הזמן המוקצב, כך:

"חישוב הזמ"ק מתבסס על חישוב הזמן המוערך שיש להשקיע לצורך ביצוע חלוקת דואר באזור החלוקה ספציפי וזאת על בסיס פרמטרים מוגדרים מראש (להלן: "הזמן המושקע"), שעיקרם כדלקמן:

• זמן סידור דברי הדואר בהתאם למסלול ההליכה, טרם יציאה לחלוקה.
• זמן גישה וחזרה לאזור – נקבע בהתאם למרחקים שבין נקודת היציאה לאזור החלוקה, וכן נלקחת בחשבון דרך ההגעה לאזור.
• זמן החלוקה בשטח, אשר מתחשב בתנאים הדמוגרפיים באזור, וכן כמות תיבות דואר בשימוש.
• הזמן שאורך הטיפול במכתבים רשומים.

הזמ"ק מורכב מהזמן המושקע כאמור, במכפלה במקדם בגובה 1.33, קרי הזמ"ק אינו זמן העבודה אלא מספר גבוה יותר מהזמן האמיתי שיש להשקיע בחלוקת הדואר, בהתאם לבדיקות תחום הנדסת ייצור.

שכרה של התובעת, בדומה לשכרם של יתר הדוורים בנתבעת, נקבע על פי חישוב הזמ"ק באופן האמור לעיל, ולא על פי שעות העבודה שביצע התובע בפועל, וזאת בהתאם להסכמות מול ועד העובדים.

ויובהר – בחישוב הזמ"ק והזמן המושקע הושקעו מאמצים רבים מצד הנתבעת, והמדובר במדדים אמינים שבין היתר, הוסכם עליהם עם האוצר וההסתדרות בהסכם קיבוצי במעבר לחברת הדואר מרשות הדואר".

(סעיפים 16-19 לתצהיר מר צרפתי).

בהתאם לחישוב המבוסס על גודל האוכלוסייה בגמזו והערכות תיבות הדואר, נערך באופן רטרואקטיבי הזמ"ק לישוב זה כדלקמן:

היקף המשרה בשנת 2002 היה 21% אשר גדל בהדרגה עד לשנת 2014 ל- 29% ומאז ועד לשנת 2019 עומד על אותו שיעור.

30. התובעת טוענת כי תחשיב זה אינו לוקח בחשבון את גידול האוכלוסייה, קיומם של תאים מפוצלים עקב יחידות דיור ותושבים שעזבו את המושב אולם עדיין בעלי תא דואר ואת העובדה כי המסחר באינטרנט גרם לגידול משמעותי בהיקף החבילות המגיעות למושב ובהיקף עבודתה, וכי בפועל היא עובדת 5 שעות ביום.

31. לאחרונה, ביום 24.5.22, ניתן פסק דין על ידי חברי השופט טל גולן בתיק סע"ש 28639-06-18 אסראא סאלם – חברת דואר לישראל בו נסקרה הפסיקה אשר אימצה את שיטת הזמ"ק הנהוגה בנתבעת מתוקף הסכם קיבוצי שנחתם עם ארגון העובדים בנתבעת, תוך דגש כי הזמ"ק מחושב בערך שהינו גבוה משעת עבודה.

בסע"ש 52503-09-16 תרבי – חברת דואר ישראל בע"מ (23.6.19) נקבע, בהתייחס על הסברו של מר צרפתי אופן חישוב הזמ"ק:

"הסדר כאמור מאושר בהסכמים קיבוציים ומתבסס על כך שחל על העובדים החריג שבסעיף 30א(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה), שכן אין כל שליטה או פיקוח על עבודה של הדוור מהרגע שהחל את יום עבודתו, לרבות זמני הליכה, הפסקות שלקח ונתונים נוספים שעלולים להשפיע על יום עבודתו.

אנו סבורים שמדובר בשיטה לגיטימית ואין בה פגיעה בהוראות חוק שעות עבודה ומנוחה."

32. לטעמנו, ככל שלתובעת טענות כנגד חישוב הזמ"ק בישוב גמזו, יש לפעול בהתאם להסכמות הקיבוציות ודהיינו באמצעות הארגון היציג.

33. למעלה מן הצריך נוסיף כי הגם שייתכן ויש ממש בטענות התובעת כי בגמזו הזמ"ק לא משקף היקף משרתה על אף שהוא מבוסס על רף הגבוה מהזמן המוערך על ידי מחלקת הנדסת הייצור לביצוע העבודה באותו אזור חלוקה, לא הוכיחה התובעת כי עבדה בפועל 5 שעות ביום.

34. אנו מתקשים לקבל היקף עבודה קבוע של 5 שעות ביום עם עבודתה הנוספת בבית הקפה ובוועד הישוב.

התובעת הופנתה לדוגמא לתלוש חודש 2/2016 בו רשומות 152 שעות והשיבה כך:

"ש. מפנה לתלוש 2/16 מבית קפה בעגלה – כתוב שעבדת באותו חודש 152 שעות בנוסף עבודה בוועד הישוב ועוד 5 שעות שעבדת בדואר וגידלת 2 ילדים?

ת. בהחלט כן. העבודה שלי במועדון כללה בעצם כמה דברים, האחד הייתי רכזת חוגים, הייתי אחראית על מה שקורה במועדון וזה היה אומר שהייתי צריכה לדאוג לניקיון המקום לפני חוגים והייתי צריכה פעם בשנה להוציא חוזר עם החוגים, זה היה בצורה של דף וורד. כל הנושא הכספי עבר דרך המורים ולא דרכי. מבחינת כתיבת אירועים, אנשים היו יוצרים קשר בשעות הערב כי ידעו שאני לא עונה בזמן העבודה והיו קובעים אירוע ביום כזה וכזה ואם זה לא בא על חשבון חוג, הייתי מאשרת להם. ברגע שאישרתי להם הייתי צריכה לדאוג שבאותו יום ינקה אחרי החוגים ולפני האירוע וגם אחרי האירוע. כל העבודה הזאת לא דרשה כלום. זה מופיע בתלוש שהיו לי 30 שעות מתוך 75 בפועל גם את זה לא היה לי. לפעמים לא היו אירועים באותו חודש. קיבלתי תמונה ממי שפתח את המועדון וראיתי שהוא מתוקתק אז אישרתי. העברתי את הכל במייל שזה לא לוקח הרבה זמן.

ש. בחודש 2/16 גם את בית הקפה גם את הועד הילדים והדואר תתארי?

ת. קודם כל זה היה אינטנסיבי. ההריונות שלי לא מרגישים. מה שהיה זה היה חודש אינטנסיבי שנדרשתי לתת יותר שעות בקפה בעגלה. מבחינתי בשעה 08:30 לקפה בעגלה עד סביבות השעה 14:00 ואז מיד אחרי זה עליתי לדואר. זה באותו רחוב ובמרחק של שלושה בניינים. מבחינת השעות, זה היה חודש שבאמת קרעתי את עצמי מאוד בעיקרון השעות שלי פלוס מינוס היה 100-120 שעות שלא עשיתי את כולם במשרד עצמו אלא ההסכם שלי היה מול המעבידים שאני יכולה להמשיך בערב או בשישי או במוצאי שבת. הם רצו לדעת שהצעות המחיר שאני בונה ללקוחות שאני עושה אותם."

(פרוטוקול מיום 6.12.20 עמ' 9 ש' 26 – עמ' 10 ש' 12)

35. למרות נחרצות גרסתה כי עבדה כל יום 5 שעות, הרי שבשיחתה עם מר אהרון אישרה כי לא ספרה את שעות העבודה.

36. כאמור, אנו מקבלים כי יתכן ובפועל עבודתה היתה בהיקף העולה על 29% אך לא הוכח ההיקף הנטען ומכל מקום הדרך לשנות את הזמ"ק הוא כעולה מההסכמות הקיבוציות.

תמיכה בגרסה כי התובעת עבדה בפועל יותר מהערכת הזמ"ק (3.31 שעות) ניתן למצוא בפניות התובעת למר אריק אהרון ולכך שאף מר צרפתי מאשר זאת (פרוטוקול עמ' 27 ש' 30-33) ולכך שאף נערכה פנייה לוועדת חריגים אשר החלטתה הוסתרה מעיני בית הדין בנימוק שההחלטה לא קשורה לזמ"ק (פרוטוקול עמ' 28 ש' 20).

37. לא נעלם מעינינו קיומו של המכתב מחודש 8/2016 החתום על ידי גב' מירב סולמני, אגף הכספים, דואר ישראל (ת/2 לתצהיר התובעת) לפיו:

"הרינו לאשר כי לגב' מלכי שרה פישמן... יש התקשרות קבלנית עצמאית... על פי חוזה ההתקשרות... התשלום מחושב לפי דברי דואר שמחולק, בכל מקרה פחות מחצי משרה. הקבלנית עובדת 5 שעות ביום".

מכתב זה הוצא לבקשתה של התובעת ובאישורו של מר אהרון, אשר הוא שהעביר את המידע לאגף הכספים לאחר שפנו אליו בבקשת הבהרה כמה שעות עובדת התובעת ביום.

בתכתובת הדוא"ל בין מר אהרון לאגף הכספים הבהיר מר אהרון בזו הלשון:

"מירב שלום, החוזה שלה הוא עד 5 שעות עבודה. הנ"ל עובדת כ- 5 שעות ביום. אם אפשר להוציא לה אישור להיום..."

בעדותו הבהיר מר אהרון:

"ש. אני מבין שהמכתב שנתת ב- 2016 – ת/10 – שגם הוא אמת כי לא תוציא מכתב שקרי.

ת. נכון הוצאתי את המכתב הזה. היא פנתה אלי לגבי החוזה שלה ורשמתי שהיא עובדת 5 שעות ביום, זה לא כי בדקתי את העבודה שלה, כי אני יודע שכל החוזים הכפריים האלה הם עד 5 שעות ביום."

(פרוטוקול מיום 29.4.21 עמ' 37 ש' 19-22).

נתנו אמון בעדותו של מר אהרון. מר אהרון אישר כי התובעת התלוננה על עומס עבודה בעקבות המסחר באינטרנט, ואישר את דברי התובעת שיש תאים מפוצלים ושישנם אנשים שכבר לא גרים בישוב ויש להם תא, אולם אין במכתב שהוצא על פי הוראתו כדי להכריע כי התובעת אכן עבדה בפועל 5 שעות ביום.

38. התוצאה איפוא כי הזמ"ק אשר נקבע על ידי הנתבעת, וכל עוד לא שונה בדרכים הקבועות בהסכם הקיבוצי, הוא הרלבנטי לקביעת היקף משרתה של התובעת.

סיכום ביניים –

39. מהאמור עד כאן עולה המסקנה כי קיימים יחסי עובד - מעסיק בין התובעת לנתבעת החל מיום 1.6.02 וכי היקף משרתה לאורך כל שנות עבודתה הוא בהתאם לזמ"ק.

הסעדים –

40. התובעת עתרה לזכויות כספיות כעולה מחוות דעתו של רו"ח שלום ושדי.

הנתבעת לא הציגה תחשיב שונה מטעמה אך טענה כי לא ניתן לקבל את חוות דעתו של רו"ח ושדי.

אנו מקבלים את טענת הנתבעת לפיה אין מקום לאמץ את חוות הדעת.

חוות הדעת מבוססת על היקף המשרה הנטען על ידי התובעת ולא על ידי הזמ"ק.

כמו כן אישר רו"ח ושדי כי בנה את הנוסחה בחוות הדעת מחומרים ישנים וממשפטים אחרים, כמו כן נערכו ממוצעים, כך שלא היתה התייחסות לחודשים בהם התובעת לא עבדה.

הפנייה של מר ושדי לנתבעת לקבל נתונים נערכה לדבריו לפני כ- 15 שנה.

יחד עם זאת לא מצאנו כי דין התביעה להידחות בשל כך.

לפיכך אנו מאמצים את הדרך בה הלך חברי השופט טל גולן בסע"ש 28639-06-18 ואנו מורים כי הצדדים ינסו להגיע להבנות ישירות ביניהם ביחס לסעדים הכספיים להם זכאית התובעת כתוצאה מקביעתנו.

הנתבעת ביקשה כי נאמץ את עקרונות ביצוע התשלום בהתאם לפסק הדין המשלים בתיק עב' 10913-08 לימור שולמן – חברת דואר ישראל בע"מ (19.8.18).

חזקה על הצדדים כי יערכו את התחשיבים בהתאם לפסיקה.

ככל שהצדדים לא יגיעו להסכמות, הם רשאים לפנות לבית הדין תוך 30 יום ממתן פסק הדין ובית הדין ייתן הנחיות נוספות.

41. הנתבעת תשלם לתובעת הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪ וזאת תוך 30 יום מהיום בו יומצא פסק הדין.

42. זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום מהמצאתו.

ניתן היום, ד' תמוז תשפ"ב, (03 יולי 2022), בהעדר הצדדים.