1. לפני בקשת הנתבעת 1 אליה הצטרפה הנתבעת 2 לדחיית התביעה על הסף מחמת העדר עילה והתיישנות. עסקינן בתביעה לרשלנות רפואית במהלך ביצוע מעקב הריון לאם התובע 1 (התובעת 2) שנולד ב- 8.9.2008 כשהוא לוקה לטענת התובעים באוטיזם. כפי העולה מכתב התביעה, התובעים לא הועמדו על הסיכון המוגבר להולדת ילד פגוע, ולפיכך גם לא הופנו ליעוץ גנטי מתחייב לנוכח היות ההורים קרובי משפחה מדרגה ראשונה.

2. התביעה הוגשה ב- 31.12.17 והופנתה כלפי המבקשות בעילה של "חיים בעוולה", כפי שאף צוין במסגרת כתב התביעה, וזאת בהתאם לפסיקת ביהמ"ש העליון ברע"א 5288/15 מכבי שירותי בריאות נ' פלוני (28.8.16) (להלן: "עניין מכבי"), ולפיה עומדת לה עילת תביעה בגין חיים בעוולה עד 31.12.17 מועד הגשת התביעה כאמור.

3. לטענת המבקשות, התובעים אינם יכולים לסמוך ידם על הלכת מכבי לשם הארכת תקופת ההתיישנות. לטעמם, עילת חיים בעוולה בוטלה בע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמית ואח' (28.5.12) (להלן: "הלכת המר"), במסגרתה, ולעניין הוראות המעבר להפעלתה, פסק ביהמ"ש כי עילת היילוד לא תבוטל בתיקים תלויים ועומדים בהם לא הוגשה תביעת הורים. ביהמ"ש העליון המשיך ודן בנושא הוראות המעבר במסגרת רע"א 4512/13 הסהר האדום נ' פלוני (28.8.14) (להלן: "הלכת הסהר האדום"), שם נדון עניינם של תובעים שבמועד מתן פסה"ד בעניין המר (28.5.12) טרם הוגשה תביעת היילוד ואילו תביעת ההורים התיישנה עוד קודם למועד זה. ביהמ"ש העליון קבע כי במקרים אלו יוכל היילוד להגיש תביעה בעילה של חיים בעוולה למרות שזו בוטלה בהלכת המר וזאת עד ליום 28.8.15, דהיינו שנה ממועד מתן פסה"ד בעניין הסהר האדום. ביהמ"ש העליון המשיך ודן בנושא הוראות המעבר גם ברע"א 7490/14 שירותי בריאות כללית נ' פלוני (28.12.14) (להלן: "עניין שירותי בריאות כללית") בו נדונו אותם מקרים שבמועד מתן פס"ד בעניין המר (28.5.12) טרם הוגשה תביעת היילוד, וכאשר תביעת ההורים התיישנה לאחר הלכת המר. ביהמ"ש העליון קבע כי באותם מקרים ובהם תביעת ההורים התיישנה עד 28.5.13 (שנה לאחר מתן פס"ד המר), רשאי היילוד להגיש תביעתו בעילה של חיים בעוולה עד 28.8.15. ביהמ"ש העליון המשיך ודן בנושא הוראות המעבר של הלכת המר בעניין מכבי, וקבע, כי בכל הקשור לתביעות יילודים שעילת התביעה של הוריהם התיישנה בין 28.5.13 (שנה לאחר פס"ד המר) לבין 28.8.15 (המועד האחרון לאור הלכת הסהר האדום), תינתן לאותם יילודים ארכה להגשת תביעה בשל חיים בעוולה עד ליום 31.12.17.

לאחרונה נדרשה ביהמ"ש העליון, פעם נוספת, לנושא הוראות המעבר בפס"ד המר ברע"א 398/18 מדינת ישראל נ' פלוני וכן רע"א 444/18 שירותי בריאות כללית נ' פלוני (15.3.18) (להלן: "עניין פלוני"). ביהמ"ש העליון בחן הטענה ולפיה במסגרת פס"ד מכבי ניתנה ארכה כללית להגשת תביעה בעילה של "חיים בעוולה", ככל שתביעת ההורים התיישנה לפני 28.8.15, וזאת עד 31.12.17.

ביהמ"ש העליון, כב' הש' וילנר, קבע כי פס"ד מכבי האריך את התקופה להגשת תביעת היילוד עד 31.12.17 אך ורק בהתייחס למקרים בהם תביעת ההורים התיישנה לאחר 28.5.13 (שנה לאחר פס"ד המר) אך לפני 28.8.15 (שנה ממועד מתן פס"ד בנושא הסהר האדום). ובמילים אחרות, בפס"ד מכבי נדונו תביעות בהן תביעת ההורים התיישנה לאחר 28.5.13 אך לפני 28.8.15. לפיכך, משתביעת ההורים במקרה דנא התיישנה ביום 7.9.15, שכן הקטין הינו יליד 8.9.08, ואילו התביעה הוגשה ב- 31.12.17, וכאשר הלכת המר ביטלה את עילת החיים בעוולה, כי אז התובעים אינם יכולים להגיש תביעתם עד 31.12.17 באשר הלכת מכבי חלה רק על אותם מקרים בהם תביעת ההורים מתיישנת לפני 28.5.15 בעוד שבענייננו התביעה התיישנה רק ביום 7.9.15, דהיינו לאחר מועד זה. מכאן, שלא קיימת לקטין עילה בגין "חיים בעוולה", כך גם תביעת ההורים בגין "הולדה בעוולה" יכולה הייתה להיות מוגשת עד ליום 7.9.15 ומשהוגשה ב- 31.12.17, היא התיישנה ודינה להידחות על הסף.

4. לטענת המשיבים, עסקינן בתביעה שהוגשה בעילה של חיים בעוולה של מי שלוקה באוטיזם וסובל ממומים חמורים. המשיבים מוסיפים, כי קם להם אינטרס ההסתמכות במועד הגשת התביעה, עת פסיקות בתי המשפט השונים אפשרו הגשת התובענה ולפיכך אין להחיל את הילכת פלוני על המקרה דנא, שכן תובענה זו הוגשה עוד קודם לפרסום פסק דינה של כב' הש' וילנר בעניין פלוני. מעבר לכך טענו, כי סילוק התביעה יגרום להותרת התובע 1 ללא כל פיצוי וזאת מחמת התנהלות הוריו שלא פעלו למימוש זכויותיו כאפוטרופסיו הטבעיים. לפיכך עומדת לקטין זכות התביעה עד גיל 25, כעולה מסעיף 10 לחוק ההתיישנות ולחלופין, סעיף 11 לחוק ההתיישנות המאריך את תקופת ההתיישנות בנסיבות בהן התובע לא היה מסוגל לדאוג לענייניו מחמת ליקוי נפשי או שכלי ותוך הסתמכות על פסק הדין בע"א 7805/02 הלפרט נ' אסותא (2.8.04) שאושר בדנ"א 7622/04 אסותא נ' הלפרט (5.1.05), שם נולד ילד שהוא סובל מפיגור שכלי קשה ולו 100% נכות בתאריך 14.1.71. היילוד ואמו הגישו תביעת רשלנות בתאריך 23.2.97, היינו 26 שנה לאחר הלידה, על ידי היילוד באמצעות אמו כאפוטרופסו וכמטיבה. ביהמ"ש העליון קבע באותו עניין, כך נטען, כי בהתאם להוראות סעיף 11 לחוק ההתיישנות, יש למנות את חוק ההתיישנות מהיום שבו מונו הורי היילוד לאפוטרופסיו, 21.9.94, ורק ממועד זה מתחיל להימנות מרוץ ההתיישנות ומשתביעת היילוד הוגשה כשנתיים וחצי לאחר מינוי ההורים כאפוטרופסים, זו לא התיישנה, וכך גם יש לנהוג במקרה דנא, על מנת שלא לשלול זכותו של קטין לפיצויים, מקום בו הוריו לא פעלו כנדרש על מנת לעמוד על זכויותיו.

ב"כ התובעים הוסיף, כי על ביהמ"ש לשוות לנגד עיניו את הצורך שלא לקפח את טובת הקטין החי במומו ולא להעמידו למול שוקת שבורה, אפילו הוריו פעלו שלא כנדרש לטובתו, באשר יוטל הן על הקטין והן על הוריו עונש בלתי מתקבל על הדעת, עת לא יזכו לפיצוי הכספי המגיע להם בבחינת "אבות אכלו בוסר ושיני בנים תקהינה", והצורך להגיש תביעה כנגד הוריו מחוסרי האמצעים שלא הגישו במועד את תביעתו, במיוחד עת עסקינן בטענות פרוצדורליות במהותן, כטענת ההתיישנות. מכאן, שאין בנסיבות המיוחדות של המקרה דנא כדי להצדיק דחיית התובענה.

5. בתשובה לתגובה הפנה ב"כ הנתבעת 1 לפסיקת בתי המשפט השונים, לאחר פסה"ד בעניין פלוני ולנוכח פסק דין פלוני, ומכאן שאין עוד חולק כי תביעת ההורים בעילה של הולדה בעוולה התיישנה, ואילו עילת התביעה בשל חיים בעוולה מטעם הקטין אינה קיימת ולפיכך יש להורות על סילוק התביעה. כך גם אין מקום להפעיל בנסיבות שיקולי צדק, מקום בו התביעה התיישנה. מה גם שפסה"ד בעניין הלפרט אינו לענייננו שכן אינו עוסק כלל בחיים בעוולה או בהולדה בעוולה אלא ברשלנות רפואית במהלך הלידה.

דיון

6. נדמה, כי גם ב"כ התובעים, לנוכח התגובה לבקשה, מבין שבעקבות פסה"ד בעניין פלוני, אין מנוס מלסלק את תביעת התובעים על הסף. עילת התביעה של ההורים במסגרת "הולדה בעוולה" התיישנה בתאריך 7.9.15, ולאור פסה"ד בעניין פלוני מאחר ותאריך זה הינו מאוחר למסגרת התאריכים שבין 28.5.13 לבין 28.8.15 (המועד האחרון לאור הלכת הסהר האדום), כי אז גם לא רשאי הקטין להגיש תביעה בעילה של "חיים בעוולה" עד 31.12.17. במצב דברים זה, ולאור הלכת פלוני, לא קמה לקטין עילת תביעה מכוח "חיים בעוולה" ודינה של תביעתו בעניין זה להימחק ואילו תביעת ההורים, המוגשת באיחור, מתיישנת כאמור, ולפיכך דינה להידחות בשל התיישנות.

7. בכל הקשור עם טענת התובעים לחלותה של הלכת הלפרט בנסיבות, נדמה כי נפלה לפניהם שגגה בנושא זה באשר עילת התביעה של חיים בעוולה אינה קיימת עוד, ונשמת אפה נותרה אך על פי הלכות ביהמ"ש העליון בנסיבות המנויות דלעיל. מכאן שלא ניתן להאריך את המועד מחמת התנהלות ההורים לעילת תביעה שכלל אינה קיימת, אלא במסגרת הוראות המעבר שהתקבלו בפסיקה כאמור.

בכל הקשור עם עילת התביעה של ההורים, זו התיישנה כאמור. מכאן, שאין מנוס מלקבוע כי דין התביעה כולה להיות מסולקת על הסף.

אודה, כי התוצאה קשה לתובעים בנסיבות, יחד עם זאת הערכאות השונות מצוות לפסוע בדרך בה חרש ביהמ"ש העליון על הקשיים הקמים להם בפועלם זה כאשר אין לשכוח כי מהצד האחר של המתרס קמה גם זכותם של נתבעים שלא להיות מוטרדים מקום בו עילת התביעה אינה קיימת או מתיישנת.

סוף דבר

8. תביעת ההורים נדחית.

תביעת הקטין נמחקת.

אין צו להוצאות.

בנסיבות מצאתי להורות על פטור מייתרת האגרה.

ניתן היום, כ"ח תמוז תשע"ח, 11 יולי 2018, בהעדר הצדדים.