לפני: כבוד השופט יעקב אזולאי

נציג ציבור (מעסיקים) – מר אחמד אלשאמי

פסק דין

עניינה של התביעה - תשלום זכויות מכוח יחסי העבודה בין הצדדים ומסיומם.

רקע הצריך לענייננו

1. התובע הגיש תביעה נגד חברת מובילי שמרוך בע"מ (נתבעת 1), נגד ש.ע. אחים שמרוך בע"מ (נתבעת 2) ונגד מר ג'מיל שמרוך (נתבע 3, להלן – "מר שמרוך").
2. מר שמרוך הוא המנהל, הבעלים ובעל המניות היחיד של נתבעת 1. נתבעת 2 המשיכה את הפעילות העסקית של נתבעת 1 ובעליה הוא בנו של מר שמרוך.
3. התובע עבד אצל נתבעת 1 כנהג משא כבד מיום 1.10.2013 עד חודש אפריל 2017, 43 חודשים.
4. בין הצדדים קיימת מחלוקת בעניין תחולת צווי ההרחבה בענף ההובלה התקפים בתקופת עבודתו (2001, 2007) - לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי״ז-1957. (להלן - ״צווי ההרחבה״; "חוק הסכמים קיבוציים") ותשלום זכויות מכוח צווי ההרחבה.
5. כן חלוקים הצדדים ביחס לתשלום זכויות התובע ושכרו בהקשר של סיום יחסי העבודה.

מהלך הדיון בתיק

1. משלא הגישו הנתבעים כתב הגנה, ניתן ביום 14.10.2018 פסק דין בהיעדר הגנה. הנתבעים הגישו בקשה לביטול פסק הדין. בדיון שהתקיים ביום 26.1.2020 נחקר מר שמרוך ולאחר חקירתו, בהמלצת בית הדין, הסכימו הצדדים לבטל את פסק הדין ללא צו להוצאות.
2. התובע הגיש את תצהירו. מטעם הנתבעים הוגש תצהירו של מר שמרוך.
3. בפתח דיון ההוכחות ביקש התובע למחוק את רכיב הנסיעות ואת נתבעת 2, מאחר שאינה פעילה. לאחר שהנתבעים עמדו על הוצאות, חזר בו התובע מהבקשה וההליך נמשך גם נגד נתבעת 2. - רכיב הנסיעות נמחק מכתב התביעה (עמ' 13-12).

תחולת צו ההרחבה בענף ההובלה

1. כאמור בין הצדדים קיימת מחלוקת בעניין תחולת צווי ההרחבה. לטענת התובע צו ההרחבה חל, בעוד שהנתבעים טענו מנגד שהם אינם "מפעל הובלה" ועל כן צו ההרחבה לא חל.
2. התובע הצהיר כי הוביל מכולות של סחורות מסוגים שונים, בדרך כלל בקו אשדוד תרקומיא (ס' 4). התובע אף הציג מסמכים מתיק של עובד אחר שהגיש תביעה כנגד אותם הנתבעים, במסגרתו אישרו הנתבעים שם את תחולתו של צו ההרחבה (ס"ע 25267-05-16, נספח א' לתצהיר התובע).
3. מר שמרוך ציין כי נתבעת 1 אינה "מפעל הובלה" ועל כן צו ההרחבה לא חל. בעדותו במסגרת הבקשה לביטול פסק דין אישר הנ"ל כי עיסוקו בהובלות (עמ' 5 ש' 23-22). בעת חקירתו הנגדית השיב כי בתקופה שהתובע עבד אצלו, בשנת 2013 עד שנת 2017 היו לו כ-12 רכבים, והוא ובנו היו הסדרנים (עמ' 28 ש' 7-2).

תשתית נורמטיבית

1. השאלה האם חברה היא "מפעל הובלה" אם לאו, תוכרע על יסוד מבחן עיקר העיסוק של החברה (דב"ע נג/3-125 אלכס שרר נ' רהיטי דימור בע"מ, פדע כז(1) 158 (1993), בסע' 15) (להלן - "עניין אלכס שרר"). הנטל להוכיח את תחולתו של ההסכם הקיבוצי או צו ההרחבה, מוטל על הטוען לחלותו, ובענייננו, מוטל נטל זה על התובע (דב"ע תשן/1-7 אליקים הדי נ' אוריינט קולור תעשיות צילום (1986) בע"מ פד"ע כ"ג(1) 45 (1991)) (להלן – "עניין אוריינט קולור").
2. לשם קביעת שיוכו של מפעל זה או אחר לענף מסוים ניתן להסתייע בסיווג האחיד של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (להלן - "הסיווג האחיד") (דב"ע לו/5-6 מבטחים בע"מ נ' מרדכי סקילי, פד"ע ח(1) 321, 326 (1977); דב"ע מב/1-6 גולד בע"מ נ' מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי פד"ע יג 302, 306 (1982)) ובתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח מפני פגיעה בעבודה) התשי"ד – 1954, אשר נערכו על ידי בעלי מומחיות לסיווג ולכלכלה (עניין אוריינט קולור). אולם, המבחן המכריע לצורך תחולתו של צו הרחבה הוא בחינת עיקר עיסוקה של החברה, דהיינו מהי הפעילות העיקרית במפעל של המעסיק (ע"ע 18/99 יפה אפרימי נ' לילה עבד לעיל (פורסם בנבו, 9.7.2000)).
3. בענף ההובלה פורסמו שלושה צווי הרחבה - האחד בשנת 2001, השני ביום 13.5.2007 (פורסם בי"פ תשס"ז מס' 5663, מיום 13.5.2007 עמ' 2696), השלישי בשנת 2018, שאינו רלוונטי לתקופת עיסוקו של התובע בענייננו. כעולה מכותרות צווי ההרחבה, צו 2001 חל על "כל המעבידים בעלי מפעלי הובלה ועובדיהם שתפקידם הקבוע הוא נהיגת רכב משא להובלת מטענים" ואילו צו 2007 וצו 2018 חל על "כל המעבידים בעלי מפעלי הובלה ועובדיהם שתפקידם הקבוע הוא נהיגת רכב משא להובלת מטענים שמשקלו עולה על 4 טון".
4. כלל צווי ההרחבה מתייחסים אפוא גם לעבודה המבוצעת על ידי העובד כ"נהגי רכב משא" וגם להיותו של המעסיק בעל "מפעל הובלה".
5. נקדים ונציין כי אנו מקבלים את עמדת התובע, לפיה צווי ההרחבה בענף ההובלה חל על הנתבעת 1. להלן נבהיר:

כאמור, שוכנענו שצו ההרחבה חל על היחסים בין הצדדים.

עדותו של התובע בעניין עיסוקו כנהג רכב משא לא נסתרה. התרשמנו מעדותו של מר שמרוך, כי עיסוקו היה בהובלות ושיש ברשותו צי משאיות של כ-12 כלי רכב. מספר המשאיות חיזק את מסקנתנו כי נתבעות 2-1 הן בגדר "מפעל הובלה" כהגדרתו בצו ההרחבה. אמנם בסיכומי הנתבעים נטען בשפה רפה – כי "הנתבעת אינה מפעל הובלה", אולם לא הובא כל נימוק או שהוצגה גרסה חלופית המלמדת לכאורה על עיסוקים נוספים של הנתבעות, אשר יהא בכוחן כדי לשלול את עיסוקן המרכזי בענף ההובלות.

גם מפירוט החיובים, אשר צורף כנספח א' לתצהיר הנתבעים, עולה כי עיסוקה של נתבעת 1 הוא בענף הובלות וזו סיפקה ללקוחותיה שירותי הובלות. מכאן, שהנתבעת 1 עונה להגדרה כמשמעותה בצו ההרחבה "מפעל הובלה".

כנגזרת מכך התובע שימש בנתבעות "נהג רכב משא".

על כן – צו ההרחבה חל על היחסים שבין התובע לבין הנתבעות.

תקופת העבודה של התובע ומתכונתה

1. לטענת התובע, עבד אצל הנתבעות כנהג משא כבד מיום 1.10.2013 עד חודש אפריל 2017, במשך 43 חודשים רצופים.
2. לטענת הנתבעים, התובע לא עבד באופן רצוף ונהג להיעדר רבות – מספר פעמים הפסיק להגיע למשך חודשיים – שלושה וכן לא היה מגיע באופן קבוע לימי העבודה שנקבעו לו.
3. התובע כפר בתצהירו בטענת הנתבעים לפיה לא עבד באופן רציף. לטענתו, עבד באופן רציף, כפי שהדבר משתקף גם מהמסמכים שהוגשו על ידי הנתבעת, הגם שיש בהם תיעוד חלקי בלבד לעבודתו. כדוגמה, צירף התובע טכוגרפים שנותרו ברשותו, המעידים על נסיעות שלא מופיעות בדוחות (ס' 8, נספח ג). כן צירף דוח תקופות העסקה של המוסד לביטוח לאומי, אשר יידון בהמשך (נספח ו').
4. מר שמרוך גרס בתצהירו כי התובע היה אמור לעבוד לפי סידור עבודה אך החסיר ימים רבים, כפי שנלמד ממסמכי פירוט חיובים ומסידור העבודה. הוא נעדר ימי עבודה רבים ונהג לעזוב את יום העבודה באמצע. כן ביצע נסיעות פרטיות על חשבון נתבעת 1. התנהלותו גרמה להפסדים כלכליים רבים (ס' 13-9, נספח א). מר שמרוך ציין כי התובע עבד תקופות מנותקות ובלתי רצופות, נעדר למספר חודשים ואז חזר שוב.
5. התובע הכחיש בעדותו כי היו חודשים בהם לכאורה לא עבד וציין כי יצא לפעמים לחופשה, אך למספר ימים בלבד (עמ' 21 ש' 17-13). כן הכחיש כי היה ברשותו עסק נוסף או שעסק במכירת כבשים, כפי שנטען כלפיו (עמ' 27 ש' 16-13).
6. מר שמרוך העיד במהלך עדותו בדיון שנערך בעניין הבקשה לביטול פסק הדין שניתן בהעדר הגנה (עוד בטרם שהוגש כתב הגנה) כי התובע לא עבד תקופות ארוכות, "מתוך 3 שנים הוא בקושי עבד שנה. הוא היה מבקש תלוש בשביל ביטוח לאומי." (עמ' 5 ש' 15-14). הוא חזר על האמור תוך שהודה בפנינו, כי לא פתח עבור התובע קרן פנסיה ולא קרן השתלמות מאחר שנהג לעבוד חודשיים ואז לעזוב ומעולם לא הגיע לרצף של לפחות חצי שנה (עמ' 7 ש' 29-26).

מר שמרוך נשאל לגבי סידורי העבודה שצירף לתצהירו. לדבריו מדובר בפירוט חיובים לפי שם הנהג, וכאשר נשאל אם יתכן שיש ימי עבודה שלא מופיעים הוא השיב "אין דבר כזה. יש הרבה ימי חופשה שהוא לקח." (עמ' 28 ש' 28). כאשר עומת עם טכוגרפים שהוצגו בפניו, משני תאריכים שאינם מופיעים בטבלת סידור העבודה שהציג, השיב הנ"ל שככל הנראה מי שנהג על המשאית היה "נהג אחר", כך שהטכוגרף שיקף נסיעה של נהג אחר (עמ' 29 ש' 6-1). ואולם, בחקירה החוזרת ציין – "כל נהג עובד על האוטו שלו אין דבר כזה שיעבוד על כמה רכבים." (עמ' 41 ש' 7-6).

מר שמרוך התבצר בעמדתו תוך שהכחיש את גרסת התובע, לפיה היו לו נסיעות נוספות שאינן מופיעות בסידור העבודה (עמ' 29).

מר שמרוך העיד שגם אם התובע לא הגיע לתקופה של שבוע, שבועיים, חודש, הוא לא היה מודיע למנהל החשבונות, ולכן הופק לתובע תלוש שכר מבלי שצוין בו כי התובע נעדר. עוד מסר שגם אם התובע לא הגיע כמה ימים, הוא קיבל משכורת שלמה, ואם היה נעדר חודש מלא לא היה מקבל שכר עבור אותו חודש. עוד ציין כי הוא לא עמד בקשר יומיומי עם מנהל החשבונות, כך שעד היום יש עובדים שלא מגיעים ועדין מפיקים להם תלוש משכורת רגיל (עמ' 31-30).

מר שמרוך ציין ש"כולם יודעים שחופש והבראה לא מקבלים אצלי כי הם לא באים כמה ימים בחודש ובחיים לא הורדתי להם שקל. אנחנו כמו משפחה והוא יודע את זה" (עמ' 31 ש' 27-26). הוא שב והדגיש שאם התובע היה נעדר כחודש מלא הוא לא שילם לו עבור אותו חודש, אך כן הפיק לו תלוש שכר (עמ' 31 ש' 31). לטענתו, תלוש השכר "לא אומר הרבה" ביחס לרישום שעות העבודה, ימי העבודה וחופש (עמ' 32 ש' 31-22).

1. באשר לתקופת העבודה של התובע, מר שמרוך לא ידע להשיב לשאלות בית הדין, מדוע סידור העבודה, נספח א' לתצהירו, לא משקף גם את השנים 2013 – 2015, בהן נטען שעבד, אלא רק את שנת 2017. הוא הודה שהתובע עבד אצלו "שלוש שנים ומשהו" (עמ' 32 ש' 16).
2. בפירוט החיובים שצירף מר שמרוך לתצהירו (נספח א) מפורטות נסיעותיו של התובע מחודש ינואר 2016 עד חודש אפריל 2017. מר שמרוך לא צירף פירוט חיובים לשנים שקדמו לכך. מפירוט החיובים עולה כי התובע עבד לאורך כל החודשים באופן רציף. מבדיקה מדגמית, חודשי העבודה היו מלאים או כמעט מלאים – בחודש ינואר 2016 עבד 22 ימים, בחודשים פברואר, יולי ונובמבר 2016 עבד 18 ימים (בכל אחד), בחודש מרץ 2017 עבד 20 ימים. אמנם היו חודשים בהם עבד פחות ימים – בחודש ינואר 2017 עבד 14 ימים ובחודש פברואר 2017 עבד 16 ימים, אך לא מדובר בתקופות של חודשים ארוכים בהם התובע לא עבד, כפי שתיאר זאת מר שמרוך.
3. מעדויות בעלי הדין ומהמסמכים שהונחו לפנינו עולה אי סדר רב בניהול נתבעת 1 על ידי מר שמרוך.

עדותו של מר שמרוך הייתה רוויה בסתירות ובאי התאמות בין האמור בתצהיר לבין האמור בכתב ההגנה ובעדותו בפנינו. מר שמרוך לא השכיל לתמוך טענתו לפיה התובע לא עבד באופן רציף והיה נעלם לכאורה לחודשיים שלושה בכל פעם. גם מדו"ח תקופות העיסוק ומתלושי השכר, הגם שהעיד שאינם מלמדים דבר אודות עבודתו של התובע, נלמד שהתובע עבד באופן רציף מחודש אוקטובר 2013 ועד חודש אפריל 2017.

מר שמרוך אף סתר את עצמו ביחס לטכוגרפים עת ציין כי הנהגים לא נסעו על אותה משאית כך שלא ניתן ללמוד מהטכוגרפים על נסיעותיו של התובע. לעומת זאת, בהמשך דבריו ציין, שבהכרח כל עובד נהג על משאית קבועה.

1. אי תקינות נוספת, באה לידי ביטוי בדיווחי הנתבעת 1 על התובע למוסד לביטוח לאומי.

התובע הצהיר כי בשנת 2016 קיבל הודעה מהמוסד לביטוח לאומי בדבר קיומו של חוב בגין דמי ביטוח, מאחר שאינו מדווח כעובד. הנ"ל פנה לנתבעים וביקש כי העניין יוסדר תוך שביקש לקבל תלושי שכר. בפועל, החוב לא הוסדר על ידי הנתבעים והמשיך לצבור ריביות.

התובע צירף לתצהירו שני אישורים של המוסד לביטוח לאומי. האחד - משנת 2018 והשני משנת 2021 (נספח ו').

• לפי אישור תקופות העיסוק שהונפק בשנת 2018, נתבעת 1 דיווחה על התובע כעובד מיום 1.10.2013 ועד יום 31.12.2015 בלבד, 27 חודשים, ואז הפסיקה את הדיווח עליו כעובד.
• לפי אישור תקופות העיסוק שהונפק בשנת 2021 נתבעת 1 דיווחה על התובע כעובד מיום 1.10.2013 ועד יום 30.4.2017, 43 חודשים. דהיינו, הנתבעים דיווחו על התובע כעובד מיום 1.1.2016 עד יום 30.4.2017 בדיעבד בלבד.

במהלך חקירתו נשאל מר שמרוך על הדיווח המאוחר למוסד לביטוח לאומי. הנ"ל לא הבין על מה מדובר וציין כי הוא לא יכול לדווח למוסד לביטוח לאומי בדיעבד.

1. ראוי כי הדברים ייאמרו כבר בשלב זה, מר שמרוך הותיר בנו רושם לא מהימן. אופן מתן התשובות על ידו שיווה חוסר מהימנות והעדר קוהרנטיות. דרך הילוכו לימד על גרסאות שנולדו במענה לשאלות קונקרטיות שהוצגו בפניו, על מנת ליישב סימני שאלה שהתעוררו. כך למשל, בעניין פרק הזמן שחלף ממועד רכישת המשאית ועד למועד סיום העסקתו של התובע.

גרסאות סותרות

גרסתו של מר שמרוך בעדותו לפנינו אינה תואמת את גרסתו בתצהיר (ס' 14):

"תקופה קצרה לפני הפסקת עבודתו בנתבעת 1 התובע התחנן לנתבע 3 על מנת שיקנה רכב משאית מסוג קנוורט שנת ייצור 1995, הבטיח כי יעבוד על הרכב ויחזיר את ההלוואות אשר קיבל מאת הנתבע 3, הנתבע 3 לאור התחננותו של התובע כי מצבו הכלכלי קשה ואין לו איך מקור לפרנס את ילדיו הקטנים, העביר לו 45000 ₪ לצורך קניית המשאית. התובע עבד חודש ימים בלבד, זרק לנתבע 3 את המשאית ועזב."

מר שמרוך צירף לתצהירו כרטסת הנהלת חשבונות משנת 2015 כעדות לרכישת המשאית (נספח ב), ממנה עולה כי הוא שילם על המשאית – שיק על סך 25,000 ₪ ("שיק ע"ח קנית משאית"), שיק על סך 10,000 ₪ ("שיק ע"ח קנית משאית"), סכום נוסף על סך 14,000 ₪ ("משאית קמוורט משא תומך ללא") ושיק נוסף על סך 5,000 ₪ ("צ'ק ע"ח רכב עזיז").

מעדותו של מר שמרוך בתצהירו ומהמסמכים המצורפים אל מול עדותו בפנינו עולות מספר סתירות – מחד גיסא, טען כי המשאית נרכשה כחודש לפני שהתובע עזב, דהיינו, בשנת 2017. מאידך גיסא עולה מהמסמכים כי המשאית נרכשה בשנת 2015. כאשר נשאל על כך, השיב מר שמרוך – "אני לא זוכר בדיוק באיזה שנה." (עמ' 36 ש' 7). הדבר אף תואם את שינויי הגרסאות התכופים של מר שמרוך באשר למשך הזמן שהתובע עבד על המשאית שרכש בעצתו – בין חודש בלבד, לפי גרסתו בתצהיר, ועד שנה וחצי, לפי אחת הגרסאות שהוצגו במהלך עדותו. כאשר נשאל על ההבדלים בין הגרסאות השיב – "אז אמרתי כמה חודשים. מה זה שייך?" (עמ' 36 ש' 32).

אי התאמה נוספת מתגלה בסכום ששולם עבור המשאית – לפי כרטסת הנהלת החשבונות שצורפה מדובר בסכום של 54,000 ₪, ואילו מר שמרוך ציין בעדותו כי שילם סך של 35,000 ₪ או 30,000 ₪ עבור המשאית (עמ' 34 ש' 20, 31).

1. מנגד, עדותו של התובע הותירה בנו רושם מהימן. התובע השיב לשאלות באופן ענייני וברור ולא ניסה להתחמק גם משאלות שהיה לו פחות נוח מאופן הצגתן. התרשמנו שדבריו משקפים את הנעשה בפועל ביחסי הצדדים ומסיומם.
2. בסיכומו של פרק זה, לאחר ניתוח העובדות ומארג הראיות גם יחד, שוכנענו כי יש להעדיף את גרסתו של התובע, לפיה עבד באופן רציף מחודש אוקטובר 2013 ועד חודש אפריל 2017. העדפת גרסתו של התובע תובא גם בעניינים נוספים, כגון השכר הקובע ומספר שעות העבודה, כפי שיתואר בהרחבה להלן.

פיצוי בגין "אי מתן הודעה לעובד" ;

פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר לחלק מהתקופה ותלושי שכר פיקטיביים

1. לטענת התובע, הנתבעת לא הציגה בפניו הודעה על תנאי עבודתו ולא העבירה תלושי שכר באופן סדיר. התובע העמיד את תביעתו על סך של 10,000 ₪ כפיצוי בגין שני רכיבים אלו.

לטענת התובע הנתבעת העבירה לתובע רק חלק מתלושי השכר, אך גם כאשר העבירה לו אותם, הדיווחים בתלושים היו פיקטיביים ולא שיקפו את שכרו האמיתי של התובע. התובע ציין בתצהירו כי לא קיבל תלושי שכר באופן שוטף, אלא באופן חלקי ורק לאחר שפנה וביקש. לטענתו, הוא קיבל את מלוא התלושים רק במסגרת הליך גילוי המסמכים.

1. לטענת הנתבעים, תנאי העבודה הוסברו לתובע, ועל אף זאת הוא לא עמד בתנאי העבודה, זלזל בהם והפר אותם. באשר לתלושי השכר, מר שמרוך ציין כי התובע קיבל את כל תלושי השכר כדין וצירפם כנספח ג'. הסביר כי התובע קיבל שכר עבודה עבור ימי העבודה בפועל, בהתאם לאמור בתלושי השכר. כן קיבל סכומים רבים נוספים בגין הלוואות שנטל, והוא מעולם לא החזירן (ס' 33-32). עם זאת, ציין מר שמרוך כי "תלושי השכר אינן משקפים נכונה את תקופת עבודתו האמיתית של התובע וכי היו מקרים רבים בהם שכחו הנתבעים להודיע לרואה החשבון על ההפסקות הרבות בעבודתו של התובע." (ס' 36).

נציין, כי תלושי השכר שצורפו לתצהירי הצדדים הודפסו בתאריך 28.10.2020, (לאחר הגשת התביעה), כך שלא ניתן ללמוד דבר על מועד הנפקתם המקורי.

1. מר שמרוך נשאל, האם נתן לתובע "הודעה על תנאי עבודה" וזה השיב כי הוא "עבד כמו כולם. אם לא היה יודע לא היה ממשיך לעבוד." (עמ' 6 ש' 2). לדבריו השכר של העובדים היה 6,500 – 7,000 ₪ עבור יום עבודה של 8 – 10 שעות (עמ' 6 ש' 6-3).
2. מנגד העיד התובע, כי לא קיבל את כל תלושי המשכורת, (עמ' 17 ש' 10-6). הוא ציין כי בעת שקיבל את התלוש הוא ראה מה כתוב ואישר שמה שהיה כתוב בתלוש הוא נכון. התובע אף אישר ככלל שלא היו לו בעיות עם תשלום מהנתבעות, אלא רק בתקופת ההעסקה האחרונה (עמ' 17).

דבריו של התובע תואמים את האמור לעיל בעניין הדיווח למוסד לביטוח לאומי, שלמעשה התובע לא דווח כעובד למוסד לביטוח לאומי בשנים 2016 – 2017, על אף שהוכח שעבד אצל נתבעת 1 בשנים אלו.

מסקנותינו במישור העובדתי –

• 1. התובע לא קיבל הודעה על תנאי עבודה התואמת את הדין.
  2. התובע לא קיבל תלושי שכר באופן סדיר ורציף לאורך כל תקופת העסקתו. כפי שמר שמרוך אף הודה, תלושי השכר שקיבל התובע, אינם מלמדים בהכרח על נתונים אמיתיים.

1. בעניין הפיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה.

סעיף 1 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן – "חוק הודעה לעובד") קובע כך:

מעסיק ימסור לעובד, לא יאוחר משלושים ימים מהיום שהעובד התחיל לעבוד אצלו ... הודעה בכתב שבה יפרט את תנאי העבודה של העובד לפי הוראות חוק זה.

סעיף 5 לחוק הודעה לעובד קובע את סמכות בית הדין לעבודה לפסוק פיצויים לטובת עובד שלא קיבל הודעה על תנאי עבודה לפי חוק זה, ביודעין, עד סכום של 15,000 ₪, גם ללא הוכחת נזק. מנגנון הפיצוי ללא הוכחת נזק, הקבוע בסעיף 5(ב) לחוק, נכנס לתוקף ביום 11.12.2011.

1. בית הדין הארצי לעבודה התייחס בפסיקותיו בכובד ראש לעניין מתן הודעה על תנאי עבודה לעובדים. בין היתר, נכתב בע"ע 154/10 קלרה שניידר נ' ניצנים אבטחה בע"מ (פורסם בנבו, 3.5.2011) כך:

"הדרישה למסור לעובד הודעה בכתב על תנאי עבודתו אינה עניין טכני, אלא מהווה חלק מהחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ביחסי העבודה. בין תכליותיה – ליידע את העובד באופן שקוף ומלא על כל תנאי עבודתו; לייתר אי הבנות או סימני שאלה ביחס לתנאי העבודה; ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים."

בתי הדין פסקו שהמונח "ביודעין" מלמד על כוונה מצד המעסיק להתחמק ממתן פרטים על מנת להקשות על העובד לעקוב אחר קבלת זכויותיו (ראו סע"ש (ת"א) 35778-10-10 אלעד סטפנסקי נ' יד שירותי ייעוץ וליווי חברות בע"מ (פורסם בנבו, 16.1.2019) ואת פסקי הדין המאוזכרים שם, בפסקאות 41-39).

1. בעניין פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר.

המחוקק הטיל על מעסיקים חובות רישומיות, הכוללות חובה לנהל פנקס שכר ולהנפיק לעובדיו תלושי שכר וכן חובה לנהל פנקס שעות עבודה.

סעיף 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן – "חוק הגנת השכר") קובע:

(א) מעסיק חייב לנהל פנקס שכר ולמסור לכל עובד, בכתב, תלוש
שכר; בחוק זה –

"פנקס שכר" – פנקס בדבר שכר העבודה המגיע לעובדים ופרטי השכר ששולם להם;

"תלוש שכר" – רישום נתונים מתוך פנקס השכר, המפרט את פרטי השכר ששולם לעובד.

(ב) פרטי השכר בפנקס השכר ובתלוש השכר יכללו את הפרטים
המנויים בתוספת.

סעיף 25(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (להלן – "חוק שעות עבודה ומנוחה") קובע:

מעסיק חייב לנהל פנקס בדבר שעות עבודה, שעות מנוחה שבועית, שעות נוספות, גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה השבועית, ובו יירשמו הפרטים שייקבעו בתקנות.

1. בענייננו, כאמור לעיל, אין חולק כי לא נמסרה לתובע הודעה לעובד כפי שנדרש לפי הדין, אין חולק כי הנתבעים לא ניהלו פנקס שעות עבודה, לא ניתנו לתובע תלושי שכר חודש בחודשו לאורך כל תקופת העסקתו וגם כאשר ניתנו תלושי שכר – הם לא שיקפו בהכרח את שכרו האמיתי של התובע-במילים אחרות מדובר בתלושים פיקטיביים.

כפי שנגלה מראיות הצדדים ומהעדויות שנשמעו בפנינו – חלק נכבד מהתשלום ששולם כשכר לתובע היה במזומן המלמד על תלושים שאינם משקפים מציאות. ככלל, סעיף 25ב לחוק הגנת השכר וסעיף 26 לחוק שעות עבודה ומנוחה קובעים כי הסעיפים הנ"ל מטילים חובות רישומיות שבצדן מוטלת סנקציה פלילית. לפיכך, הנתבעים ישלמו לתובע בגין אי מתן הודעה לעובד, אי מתן תלושי שכר חודש בחודשו והפקת תלושי שכר פיקטיביים - סך של 10,000 ₪.

השכר הקובע

1. לטענת התובע הסכומים שצוינו בתלוש השכר אינם משקפים מציאות כהווייתה והם נמוכים מהשכר שקיבל בפועל. בתלוש השכר צוין סך של 5,500 - 6,500 ₪, ובפועל קיבל מדי חודש סכום נוסף של 6,000 – 7,000 ₪, כך ששכרו החודשי היה כ-12,000 ₪ בנטו, המהווים שכר של 16,659 ₪ ברוטו.
2. לטענת הנתבעים, התובע קיבל שכר לפי עבודתו בפועל בלבד, כפי שמופיע בתלושי השכר. מלבד השכר שבתלוש, קיבל סכומים רבים נוספים כהלוואות עקב מצבו הכלכלי הקשה. התובע מעולם לא החזיר את ההלוואות.
3. בתצהירו ציין התובע כי חלק מהסכומים שקיבל היו במזומן וחלקם בשיקים שהופקדו בבנק או נפרעו אצל חלפן. הנ"ל צירף אישורים וחשבוניות מחלפנים המעידים על קבלת השיקים וכן דפי חשבון (ס' 9, נספח ד).
4. מר שמרוך ציין בתצהירו כי בשנים 2015 – 2016 ניתנו לתובע שיקים פתוחים לצורך רכישת משאית, והתובע הציג את השיקים כשכר עבודתו באופן שקרי. זאת, בנוסף לשיקים שקיבל כהלוואה לבקשתו.
5. התובע נשאל בחקירתו על השיקים שקיבל בתקופת העסקתו וטען כי מדובר בשכר עבודה, וחלק מהשכר שולם במזומן. הוא היה מקבל שיקים דחויים, בתחילה בשבועיים שלושה ובסוף תקופת העסקתו – גם במספר חודשים. לדבריו, מסיבה זו עזב (עמ' 16 ש' 27-15).
6. התובע העיד:

"ש. תאשר שהמשכורת שלך היתה מופיעה בתלוש המשכורת?

ת. כן. הייתי מופיע אצלם, זה כסף עבור תלוש משכורת שלי, לא עצמאי. הכסף עבור תלוש המשכורת.

ש. אתה מסכים איתי שמה שמופיע בתלוש שלך מבחינת השכר זה נכון?

ת. כן. בתלוש. אבל בתלוש 5,500, 6,500 בפועל הייתי מקבל 12 מינימום.

ש. כלומר אתה אומר שמה שבתלוש קיבלת בצ'ק והוא השלים לך במזומן?

ת. כן.

ש. אתה מסכים שאף פעם לא נתן לך את ה- 12 אלף שקל בצ'ק?

ת. תלוי.

ש. לפעמים נתן לך צ'ק של 12 אלף בתור משכורת?

ת. אף פעם לא צ'ק בסכום כזה. גם לא 10 וגם לא 8.

ש. תמיד נתן לך לפי הגרסה שלך מה שבמשכורת בצ'ק ומה שלא במשכורת, במזומן?

ת. מה שבמשכורת בצ'ק, ומה שלא במשכורת, במזומן."

(עמ' 20 ש' 18-6)

התובע חזר על כך שכל מה שקיבל מהנתבעים היה בגין שכרו. כן אישר שלפעמים היה מקבל שני שיקים באותו חודש, כאשר היה מדובר בהשלמה של חודש קודם. התובע הכחיש כי מדובר בהלוואה שקיבל והיה עקבי בגרסתו כי הכספים שקיבל במזומן היו בגין במשכורת (עמ' 21 ש' 13-7; עמ' 23).

1. מר שמרוך טען שנתן לתובע הלוואות, אך אין לו אסמכתאות לכך מאחר שתיקו, עם שיקים, כסף ורישום ההלוואות, נגנב. ההלוואות ניתנו מהחברה, וכאשר נשאל מר שמרוך על רישום ההלוואות השיב:

"ש. אם נתת הלוואות מהחברה סביר להניח שזה מתועד בספרי החברה?

ת. אנחנו לא מסודרים כל כך. אני בעל החברה. אני הכל. רושם במחברת שזה קיבל ככה.

ש. יש לך מחברת כמה כל אחד קיבל כהלוואה?

ת. הלוואה או מפרעות. יש לי כמה פנקסים.

ש. והמחברת הזאת איפה היא?

ת. נגנבה לפני החתונה של הבן שלי. לפני 4-5 שנים ויש לי אישור מהמשטרה. גם חשבוניות גנבו לי."

(עמ' 33 ש' 16-10)

1. מר שמרוך ציין כי נתן לתובע כ-60,000 ₪ בהלוואה, בערך בפעמיים או שלוש פעמים, ושהוא ויתר לו על שארית הסכום – ואף הציע לו 20,000 – 30,000 ₪. הוא לא ידע ליישב בין הגרסאות השונות אשר עלו באשר לסכום שהוא נתן לתובע כהלוואה ואף השיב כי הוא לא רוצה את הכסף בחזרה, ושמבחינתו מדובר בסכום עבור פיצויים – "זה במקום הפיצויים. עשיתי בראש וזהו. לא מגיע לו פיצויים. אולי 20 או 30 אלף שקלים." (עמ' 33 ש' 17 – עמ' 34 ש' 8).
2. מר שמרוך חזר בעדותו לפנינו על כך שהשיקים שנתן לתובע חלקם עבור הלוואה, חלקם עבור משכורת וחלקם עבור המשאית שנרכשה. ההלוואה הייתה בסך מצטבר של כ-50,000 ₪, בפעמיים או בשלוש פעמים. לאחר מכן ציין שסכום ההלוואה היה 60,000 ₪. לדבריו הוא נהג לתת הלוואות לנהגים נוספים וויתר על החזרת הכספים. מר שמרוך חזר על כך כי הוא לא זוכר את הפרטים ושאין בידיו אסמכתאות לגבי סכומי הכסף שנתן לתובע, טיבם ומטרתם (עמ' 37 – עמ' 38 ש' 22).

מר שמרוך השיב בעניין השיקים:

"ש. אמרת שלקח פעמיים שלוש הלוואה, פעם אמרת לקח כל חודש הלוואה?

ת. אמרתי כל חודש הלוואה? קיבל כמה פעמים. הוא היה מקבל צ'קים כל חודש.

ש. מה הסכומים של ההלוואות האלה?

ת. אני לא זוכר.

(עמ' 38 ש' 13-10)

ראוי לציין, כי במסמכים שהציג התובע אין זכר לשיקים בסכומים של 10,000 ₪ ו/או של 25,000 ₪ במהלך שנת 2015, שיקים שמר שמרוך טען כי נתן לתובע עבור רכישת המשאית (עמ' 37 ש' 17-14).

נוסף לכך, אין תיעוד אודות שיקים או הפקדות בסכומים של 50,000 – 60,000 בשתי פעימות או בשלוש, באופן שיתמוך בגרסת מר שמרוך לפיה נתן לתובע הלוואה בסכומים הנ"ל.

1. גם מעיון בסיכומי הצדדים ניתן ללמוד, כי יש לקבל את טענת התובע באשר לסכומי הכסף שקיבל במזומן המהווים חלק משכרו.

התובע התייחס בסיכומיו לטבלה שערכה באת-כוחו בסעיף 9 לתצהיר, הנסמכת על הנתונים שהציג במסגרת נספח ד' לתצהיר – אישורי חלפנים על הפקדת שיקים ודו"ח תנועות בבנק, המלמדים על הפקדת שיקים מאת הנתבעים בסכומים העולים על סכום המשכורת המצוין בתלוש השכר.

התובע לא נשאל על הטבלה או על הנספחים שצורפו, הנתבעים לא הציגו נתונים חלופיים. הנתבעים דבקו גם בסיכומיהם בכך שהסכומים המופיעים בתלושי השכר מציינים את שכרו של התובע ולא התמודדו עם ניתוח הראיות של התובע בסיכומיו.

לפיכך, אנו מקבלים את טענות התובע וקובעים שסכומי הכסף הנוספים שקיבל התובע הם חלק משכרו הקובע.

התובע ביצע חישוב (סעיף 15 בסיכומים) המגלם את התוספת שקיבל מעבר לרשום בתלושי השכר ואמד את שכרו הממוצע בסך של – 11,272 ₪ נטו.

מאחר שהנתבעים לא הציגו כל חישוב חלופי ולאחר בדיקה מדגמית אשר הצביעה על אמיתות הנתונים האמורים בטבלה, אנו מאמצים את גרסת התובע וקובעים כי שכרו הקובע הוא 11,272 ₪ נטו.

ואולם, מאחר והתובע לא הציג לפנינו כל תחשיב ביחס לשכר הברוטו שעל בסיסו צריך היה לערוך את התחשיבים בחלק מן הרכיבים, בהעדר נתונים נוספים שניתן להסתמך עליהם, אנו מעמידים את שכרו הקובע של התובע לצורך חישוב זכויותיו על סל של 11,272 ₪.

פיצויי פיטורים

1. לטענת התובע, התפטר בדין מפוטר, לאחר שלא קיבל שכר מחודש פברואר 2017. התובע התריע בפני מעסיקו שאם לא ישולם שכרו הוא יתפטר, וכך נאלץ לעשות – כאשר התפטרותו היא בדין מפוטר. בסופו של דבר, שולם שכרו בגין חודשים אלו בחלוף שלושה חודשים, רק בחודש מאי 2017, לאחר שהסתיימו יחסי העבודה.

גם אם נסיבות התפטרותו אינן בדין מפוטר, טען התובע כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים בשיעור 8.33% מהשכר הקובע, או לחלופין, 8.33% מתוך 150% מהשכר לפי צו ההרחבה.

1. לטענת הנתבעים, התובע לא הודיע על התפטרות אלא עזב ללא הודעה מוקדמת. עקב עזיבתו הושבת הרכב עליו נהג ונגרם לנתבעים נזק כלכלי. התובע עזב ללא הודעה מוקדמת פעמים רבות במהלך תקופת עבודתו, וכאשר שב לאחר מספר חודשים קיבלה אותו נתבעת 1 חזרה. התובע זלזל בעבודתו וגרם לנתבעים נזקים רבים והחסיר ימי עבודה רבים, ולכן אינו זכאי לתשלום פיצויי פיטורים.
2. בתצהירו סיפר התובע כי לא קיבל שכר עבור חודשים ינואר – פברואר 2017. הוא דרש את שכרו וקיבל שיקים שלא כובדו. לאחר מכן קיבל שיקים דחויים, אותם נאלץ לקבל. על כן, הודיע על התפטרות ונתן הודעה מוקדמת של חודש ימים (ס' 12). בעדותו לפנינו, הוא דבק בגרסתו לפיה מאחר שלא קיבל משכורת חודש אחר חודש, חרף פניותיו למר שמרוך, הודיע כי הוא עוזב בשל כך (עמ' 24). לדבריו הודיע בתחילת חודש מרץ 2017 שאם לא יקבל משכורת לא ימשיך לעבוד, והוא הפסיק בפועל לעבוד בחודש אפריל 2017 (עמ' 25 ש' 7-1).
3. מר שמרוך ציין כי התובע לא הודיע על התפטרות ולא שלח מכתב על כך, אלא עזב באופן פתאומי וללא הודעה מוקדמת. התובע עשה כך גם בעבר, אך למרות זאת הנתבעים קיבלו אותו מחדש בכל פעם. בנסיבות אלו, התובע לא זכאי לפיצויי פיטורים.

נוסף לכך, חישוביו של התובע מוגזמים, הוא לא זכאי לחישוב לפי 150% מאחר שצו ההרחבה לא חל (ס' 42).

1. ברקע עזיבתו של התובע – טען מר שמרוך כי רכש משאית לאחר שהתובע ביקש זאת ממנו. בעדותו לפנינו סיפר שהתובע מצא משאית בעלות של 30,000 ₪ ואמר לו לקנות אותה ושהתובע ייסע עליה, אך בפועל עבד על המשאית רק כמה חודשים ועזב. מר שמרוך התקשה למכור את המשאית ובסופו של דבר הפסיד כסף רב. אף נהג אחר לא רצה לנהוג על המשאית מאחר שהייתה לא נוחה (עמ' 34 ש' 16 – עמ' 35 ש' 3).

מר שמרוך העיד כי הוא לא פיטר את התובע. התובע עזב לחודשיים שלושה, רצה לחזור "ואמרתי אני לא רוצה שיחזור בחיים. צריך שתהיה לו אחריות. הוא קנה את המשאית ואמר לי זה גרושים, מה זה 30,000 אלף?" (עמ' 34 ש' 31-29). הוא העיד כי הוא לא זוכר כמה זמן התובע עבד על המשאית שנרכשה בעצתו, אך היה מדובר בכמה חודשים, עד שנה (עמ' 35 ש' 25-12). לאחר מכן שינה מר שמרוך את גרסתו כאשר העיד בפנינו כי עבד על המשאית "שנה וחצי לפחות" (עמ' 26 ש' 18); בהמשך שוב שינה גרסתו תוך שטען כי עבד עליה "כמה חודשים" (עמ' 36 ש' 32).

1. צו הרחבה 2007 קובע:

6. דמי הגמולים, אשר ישולמו כולם לקרן הפנסיה, יהיו כדלקמן:

תשלומי מעסיק

6% - 12% לפיצויי פיטורים ו-6% לתגמולים.

2.33% השלמת פיצויי פיטורים לקופה אישית לפיצויים או לקרן הפנסיה על פי בחירת העובד.

...

9. הבסיס לחישוב השכר לענין הפרשת כל דמי הגמולים המפורטים בצו זה וכן בעבור ביטוח ימי מחלה ואובדן כושר מקצועי יהיה בשיעור 150% מהשכר המשולב של העובד, הכולל את שכר היסוד המפורט בטבלת השכר המצורפת כנספח א' לצו זה, כפי שתעודכן מעת לעת, בצירוף תוספת יוקר, תוספת ותק ותוספת מקצועית.

סעיף 10 לצו הרחבה 2007 קובע כי הפרשות המעסיק בגין רכיב פיצויי הפיטורים יהיו במקום חובת תשלום פיצויי הפיטורים, בהתאם לסעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963.

1. מצו ההרחבה עולה, כי מעסיק חייב בהפרשת 8.33% בחודש מהשכר המשולב של העובד לפיצויי פיטורים. הסכום הנצבר בקופות יעמוד לטובת העובד בין אם התפטר ובין אם פוטר, ועל כן למעשה איננו נדרשים להכריע בשאלה אם התובע התפטר או שהתפטר בדין מפוטר.
2. אין חולק שהנתבעים לא פתחו לתובע קרן פנסיה ולא הפרישו לו כספים לטובת פנסיה או פיצויי פיטורים. אולם, תחשיב התובע במקרה זה אינו תואם את האמור בצו הרחבה 2007 – התובע חישב לפי 150% משכרו בפועל ולא משכרו המשולב, אשר מוגדר בצו הרחבה 2001 - השכר ברוטו ליום עבודה רגיל, כולל תוספת היוקר, תוספת משפחה, ותוספת ותק, ולמעט פרמיות, תמריצים ומענקים, גמול שעות נוספות, וגמול עבודה בשבתות ובחגים.
3. החובה לתשלום פיצויים על בסיס 150% מהשכר איננה מתייחסת לשכר המוסכם במקום שהשכר המוסכם גבוה מהשכר הטבלאי. לפיכך, טענת התובע לפיה הוא זכאי לפיצויי פיטורים המבוססים על 150% מהשכר הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים מכוח החוק – נעדרת עילה. גם הפסיקה קבעה, "יש לערוך את החישוב בשיעור של 150% מהשכר המשולב".

כאמור, לפי צו ההרחבה יש לשלם הפרשות לפיצויי פיטורים בשיעור של 150% מהשכר בטבלאות השכר לעובדי הובלה, בכפוף להוראות חוק שכר מינימום. הן התובע והן הנתבעים לא הוכיחו מה היה שכרו המשולב לפי צו ההרחבה העומד בבסיס החישוב, ולכן אין "להרכיב" את התוספת בשיעור של 50% על השכר האישי.

התוצאה הנגזרת מכך, ההפרשות לקופת הפנסיה לטובת פיצויי פיטורים יש לחשב משיעור של 100% בלבד משכרו של התובע (לעניין זה ראו ע"ע 15546-05-11 שמעון בוסקילה נ' נתיבי מעיין אביב בע"מ (פורסם בנבו, 24.2.2015) סעיפים 36-40; ע"ע 19460-04-11 ואדים מזור נ' פרידנזון שירותים לוגיסטיים, הובלה ופרויקטים בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 3.11.2016) (להלן – "עניין מזור")).

1. בהתאם לאמור, ועל יסוד הנתונים שעמדו בפנינו, היה על הנתבעת להפריש כל חודש 8.33% עבור פיצויי פיטורים מבסיס שכר של 11,272 ₪, במכפלת 43 חודשי העבודה.

אשר על כן, התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך של 40,375 ₪ (11,272*43*8.33%).

הפרשות לקופות גמל וקרן השתלמות

1. לטענת התובע, הנתבעת לא הפרישה עבורו 6% לקרן פנסיה וכן 6% לקרן השתלמות (בחלוף 11.5 חודשי ניסיון), מתוך 150% משכר הנטו, כפי חובתה לפי צו ההרחבה.
2. לטענת הנתבעים, התובע לא צבר ותק בעבודתו המזכה אותו בתשלום הפרשות לקרן השתלמות.
3. מר שמרוך נשאל והשיב:

"ש. למה לא פתחת לתובע קרן השתלמות?

ת. כי הוא לא היה בא כל יום. ב-5 שנים האחרונות סגרתי את כל הביטוחים. בתקופה שלו לא היה. הייתי משלם ביטוח לאומי ומס הכנסה."

(עמ' 38 ש' 25-23)

1. כאמור לעיל, מצאנו כי יש להעדיף את גרסתו של התובע בעניין מתכונת העבודה וקבענו כי התובע עבד באופן רציף וללא הפסקות ארוכות אשר יש בהן כדי לנתק את יחסי העבודה בין הצדדים. לפיכך, ומאחר שאף קבענו שצו ההרחבה חל, אנו קובעים שהתובע היה זכאי להפרשות בגין קרן פנסיה ובגין קרן השתלמות.
2. כפי שהובא לעיל, צו ההרחבה קובע הפרשות של 6% מהשכר של העובד לקרן פנסיה. אין חולק שהנתבעים לא הפרישו עבור התובע סכום זה או אחר לטובת קרן פנסיה.

בדומה לדיון שנערך לעיל בעניין פיצויי פיטורים, יש לחשב את ההפרשות משכרו של התובע בפועל ולא מתוך 150% משכרו המשולב, כפי שקובע צו ההרחבה. על כן, אנו דוחים את חישוב התובע, וקובעים כי התובע יקבל בהתאם לשכרו בפועל – 11,272 ₪ במכפלת מספר חודשי העבודה (43) במכפלת 6%.

אשר על כן, התובע זכאי לסך של 29,081 ₪ (11,272*43*6%) בגין אי הפקדה לקרן פנסיה.

1. קרן השתלמות – צו הרחבה 2001 קובע כי מעסיק יפריש לטובת העובד 6% לקרן השתלמות לאחר תקופת הניסיון, המוגדרת כתקופה של 11.5 חודשים. צו הרחבה 2007 קבע כי החישוב יהא מתוך 150% מהשכר המשולב.

בדומה לדיון שנערך לעיל בעניין פיצויי פיטורים, יש לחשב את ההפרשות משכרו של התובע בפועל ולא מתוך 150% משכרו המשולב, כפי שקובע צו ההרחבה. על כן, אנו דוחים את חישוב התובע, וקובעים כי התובע יקבל בהתאם לשכרו בפועל – 11,272 ₪ במכפלת מספר חודשי העבודה שלא בתקופת הניסיון (31.5) במכפלת 6%.

אשר על כן, התובע זכאי לסך של 21,304 ₪ (11,272*31.5*6%) בגין אי הפקדה לקרן השתלמות.

שעות נוספות

1. לטענת התובע, עבד 5 ימים בשבוע, 12 שעות ביום בממוצע. על אף שהעריך את תביעתו לשעות נוספות בסכום של כ-500,000 ₪, הותיר את התביעה על סכום של 150,000 ₪.
2. לטענת הנתבעת 1, התובע עבד במשרה חלקית בלבד – חלקי ימים וחלקי חודשים. לפרקים, עזב למספר חודשים ואז חזר. התובע לא עבד כלל שעות נוספות ועבד ימים רבים באופן חלקי בלבד. לחלופין, טענו הנתבעים כי התובע קיבל שכר כולל.
3. כפי שקבענו לעיל, הנתבעים לא עמדו בחובותיהם הרישומיות ביחס לניהול פנקס שעות עבודה, דוחות נוכחות ותלושי שכר. אמנם קבענו לעיל שהתובע לא זכאי לפיצוי בגין אי ניהול פנקס שעות עבודה כדין, מאחר שמדובר בסעיף שלצדו קנס פלילי ולא פיצוי אזרחי, אולם לפי הדין אי ניהול פנקס שעות עבודה ודוחות נוכחות ישפיע על נטלי ההוכחה, בין היתר, בתביעה מצד עובד לתשלום שעות נוספות.
4. סעיף 26ב(א) לחוק הגנת השכר קובע -

בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו;

1. בע"ע (ארצי) 56816-05-16 HAMED EZZEIN נ' חדד טאס עבודות עפר ופיתוח בע"מ (פורסם בנבו, 5.7.2017) נפסק:

"פועלו של סעיף 26ב(א) לחוק הגנת השכר הוא במישור נטלי ההוכחה והשכנוע, היינו אם וככל וכפות המאזניים נותרות מעויינות בתום הליך הבירור המשפטי תתקבל התובענה. יחד עם זאת, אם וככל שעלה בידי צד להטות את מאזן ההסתברויות לצידו בנוגע לשאלת היקף העבודה אזי ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח והחזקה לא תבוא לידי ביטוי מעשי. הטית מאזן ההסתברויות יכול שתהא בידי העובד מעבר לגבול שישים השעות או בידי המעסיק מתחת לגבול זה."

1. בע"ע (ארצי) 24946-09-14 ריאן זינאת נ' איי אס אס אשמורת בע"מ (פורסם בנבו, 4.8.2016) נפסק:

"אין בהוראות תיקון 24 לחוק הגנת השכר כדי לפטור את העובד מהצגת גרסה בנוגע לשעות העבודה הנוספות או שעות העבודה במנוחה שבועית שבהן לטענתו עבד ולא שולם לו בעדן שכר או הגמול המגיע לו לפי החוק, ומהצגת תחשיב, ולו על דרך של אומדנא, של הסכום הנתבע על ידו כשכר וגמול בעד עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית על יסוד גרסתו."

דהיינו, אי ניהול פנקס נוכחות אינו מעניק סעד "אוטומטי" לעובד התובע שעות נוספות, ובהיקש לענייננו – התובע עותר לקבלת שכר עבור ימים המצויים במחלוקת.

1. בע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ (פורסם בנבו, 29.3.2017) (להלן – "הלכת ריעני") נדונו ארבעה מצבים אפשריים לשם יישום הוראות סעיף 26ב לחוק הגנת השכר:

"לצורך יישומו של סעיף 26ב ניתן איפוא להבחין בין מספר מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות, העומד ביסוד תשלום גמול שעות נוספות, ולמידת הוודאות בהיקפה של העבודה הנוספת. ואלה הם:

המצב הראשון, כאשר בית הדין, לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע כי עלה בידי אחד הצדדים – בין אם זהו העובד ובין אם זהו המעסיק – לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח.

המצב השני, כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

המצב השלישי, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע.

...

המצב הרביעי, כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות.

..."

1. התובע ציין בתצהירו - לפי הטכוגרפים החלקיים שבידו עולה כי עבד מדי חודש ובשעות עבודה רבות שלא משתקפות בדוחות הנוכחות. כן הביע תמיהה לנוכח כך שהנתבעים לא מסרו את שאר הטכוגרפים שבידם (ס' 8, 15, נספחים ז-ח).
2. מר שמרוך הצהיר בתצהירו כי התובע לא עבד אף פעם שעות נוספות, אלא ברוב ימי עבודתו החסיר שעות על דעת עצמו, תוך גרימת נזק לנתבעים (ס' 43). הוא ציין כי הטכוגרפים שצירף התובע לא משקפים את נסיעותיו עבור הנתבעים, מאחר שהרכבים היו לרשות התובע 24 שעות ושימשו אותו גם בנסיעותיו הפרטיות – כך שלא ניתן להפריד וללמוד על אודות שעות העבודה מהטכוגרפים שצורפו.
3. התובע אישר בעדותו שהיה יוצא לעבוד לפי סידורי העבודה שנתנו לו, שצורפו לתצהיר (עמ' 25 ש' 25-22). הוא ציין כי עבד על כל המשאיות והיה לוקח איתו את הטכוגרפים והיה שומר אותם, שאם יהיה קנס של נהג אחר הוא יוכל להראות שלא הוא נהג על המשאית (עמ' 25 ש' 26 – עמ' 26 ש' 11). מר שמרוך ציין בהקשר זה שכל נהג עובד על רכב אחד קבוע, "אין דבר כזה שיעבוד על כמה רכבים." (עמ' 41 ש' 7-6).
4. מר שמרוך העיד כי הוא לא ערך רישום של שעות העבודה, "הם עושים 8 שעות יותר מ-8 שעות אף אחד לא עובד." (עמ' 39 ש' 5). כאשר נשאל אם הוא יודע שהוא מחויב לפי חוק לערוך רישום שעות, השיב "אני לא יודע על מה את מדברת בכלל." (עמ' 39 ש' 15). מר שמרוך נשאל על הטכוגרפים שצורפו כנספח ז לתצהיר התובע, מהם עולה שהתובע לכאורה עבד יותר מ-8 שעות, אך דבק בגרסתו לפיה אף אחד לא עבד יותר מ-8 שעות (עמ' 39 ש' 13-12).

ראוי לציין כי גם בדיון שהתקיים בעניין ביטול פסק הדין שניתן בהעדר הגנה ציין מר שמרוך ששכר העובדים היה 6,500 – 7,000 ₪ עבור יום עבודה של 8 – 10 שעות (עמ' 6 ש' 6-3), דהיינו מבחינתו לא היה הבדל מהותי בין יום עבודה של 8 שעות לבין יום עבודה של 10 שעות מבחינת שכרם של העובדים. שכרם של העובדים ניתן להם "בערך" ולא על סמך דיווח שעות עבודה מדויק, כפי שנדרש לפי דין.

1. בענייננו, הטכוגרפים שהציג התובע מתייחסים לתקופה שמחודש דצמבר 2015 עד לסוף העסקתו של התובע, ובסך הכל מייצגים 15 חודשי עבודה במשך תקופה זו. על כן, לדעתנו מאחר שתקופת העבודה שמחודש אוקטובר 2013 עד חודש נובמבר 2015 אינה מיוצגת, נקיש מתקופת העבודה בה הוכחו מספר השעות הנוספות לתקופת העבודה לגביה אין אינדיקציה לגבי מספר השעות הנוספות. דהיינו, בענייננו חלים שני מצבים שנקבעו בהלכת ריעני: המצב הראשון בתקופה מסוימת והמצב השני בתקופה שקדמה לה.
2. באשר לחודשים דצמבר 2015 עד אפריל 2017 - מתקיים המצב הראשון. מאחר שכאמור לעיל מר שמרוך לא ניהל רישום נוכחות כנדרש, כפי שאף הוא הודה, הרי שלפי סעיף 26ב לחוק הגנת השכר עבר לכתפיו נטל ההוכחה ששילם לתובע את מלוא השעות הנוספות בהן עבד.

מר שמרוך לא ביסס את טענותיו כי התובע עבד בעבודות פרטיות באמצעות המשאיות או עבודות אחרות. הוא לא הביא עדים אשר יכלו לתמוך בטענותיו – בין אם עובדים אחרים ובין אם בנו עלי, אשר לגישתו, היה חלק מרכזי ופעיל בחברה ויכול היה לשפוך אור על שעות העבודה של התובע. ברי כי גם עובדיו וגם בנו הם גורמים אשר למר שמרוך גישה אליהם ולא הייתה סיבה שלא להגיש תצהיר מטעמם.

אי הבאת עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו, וכי צד שנמנע מהבאת עד חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה נגדית, כך שנוצרת הנחה לרעת גרסתו של אותו צד (ראו ע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציון בע"מ פד"י 239(1) 245 (1990)). לעניין זה, יפים דבריו של כבוד השופט י' מלץ בע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ פד"י מד(4) 595 603 (1990):

"כלל הנקוט בידי בית המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו."

בע"א 9656/05 שוורץ נ' המנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (פורסם בנבו, 27.7.2008) קבע בית המשפט העליון בעניין אי הבאת עד או ראיה רלוונטית כדלקמן:

"לעיתים, הדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, באופן דומה לראיה נסיבתית, וניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הגשת ראייה. התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר – פועלת לחובתו של הנוקט בה, שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. כאשר בפי בעל דין הסבר סביר ואמין לאי העדתו של עד מטעמו או לאי הגשת ראיה מצידו, ישמיט ההסבר את הבסיס מתחת לקיומה של החזקה שנוצרה לחובתו בשל אי הבאת הראיה."

בענייננו, מר שמרוך לא המציא כל הסבר, כזה או אחר, לאי העדתם של הגורמים שהוזכרו לעיל.

1. לפיכך, אנו מעדיפים לאמץ את תחשיב השעות של התובע, המבוסס על הטכוגרפים שהציג שנלקחו מהמשאית עליה עבד (נספח ח' לתצהירו). זאת, בשים לב לכך שמר שמרוך לא הוכיח את גרסתו לפיה לא כל השעות המוצגות בטכוגרפים הן שעות עבודה.

ואולם, נדרש להתאים את תחשיב השעות לשכר הקובע כפי שנקבע לעיל – 11,272 ₪, דהיינו, שוויה של שעת עבודה אחת של התובע הוא 60.6 ₪ =(11,272/186).

1. כפי שעולה מנתוני הטבלה (נספח ח' לתצהיר התובע), התובע עבד שעות נוספות כדלקמן:

1. לפיכך – התובע זכאי לסך של 17,377 ₪ בגין שעות נוספות בתקופה שבין חודש דצמבר 2015 עד חודש אפריל 2017.
2. ביחס לחודשים אוקטובר 2013 עד נובמבר 2015 – מתקיים המצב השני שנקבע בהלכת ריעני. לפי היקש מהחודשים בתקופה בה הוצגו על ידי התובע טכוגרפים, ניתן לקבוע פוזיטיבית שהוא עבד שעות נוספות, אך מאחר שלא הוצגה כל ראיה הנוגעת לתקופת עבודה זו, וכאמור לעיל, לא נוהל רישום שעות העבודה בדוחות נוכחות, הרי שלא ניתן להוכיח את היקף עבודתו של התובע. במצב דברים זה חלה החזרה שנקבעה במסגרת תיקון 24 לחוק הגנת השכר, וישולם לתובע "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות.".

מאחר שבחרנו בדרך ההיקש מהתקופה בה הוצגו טכוגרפים, למדנו כי התובע עבד כ - 13 שעות נוספות בממוצע בחודש – 106.5+93 שעות נוספות לחלק ל-15 חודשים בהם הוצגו טכוגרפים.

כאמור לעיל, ערכה של שעת עבודה של התובע הוא 60.6 ₪. דהיינו – התובע זכאי לסך של 25,603 ₪ (26 חודשי עבודה * 13 שעות בחודש * 60.6 ₪ * 125%) בגין שעות נוספות בתקופה שבין חודש אוקטובר 2013 לבין חודש נובמבר 2015.

1. בסך הכל, זכאי התובע לסך של 42,980 ₪ בגין שעות נוספות.

ימי חופשה

1. לטענת התובע, כאשר היה בחופשה במהלך שנות עבודתו הוא לא קיבל 150% מהשכר כמתחייב מצו ההרחבה, וכן שלא קיבל פדיון ימי חופשה בסיום ההעסקה, על אף שנותרו לרשותו ימי חופשה צבורים. לפיכך, הוא זכאי לתשלום בגין 50.45 ימי חופשה, דהיינו 54,222 ₪, אך העמיד את תביעתו על סך של 30,000 ₪.
2. לטענת הנתבעים, התובע קיבל ימי חופש רבים ונעדר רבות, גם בימים בהם שולמה לו משכורתו. היעדרויותיו הרבות עלו על מספר ימי החופשה להם זכאי לפי דין. נוסף לכך, חלק מהרכיב התיישן.
3. התובע ציין בתצהירו שכאשר נטל ימי חופשה במהלך תקופת העסקתו חלק המזומן בשכרו הופחת בהתאם, דהיינו, שלא קיבל שכר עבור ימי חופשה (ס' 17). התובע חזר על האמור בעדותו (עמ' 21 ש' 17-15).
4. מר שמרוך ציין בתצהירו כי התובע קיבל ימי חופש כדין וגם כאשר היה נעדר ימים רבים משכורתו שולמה באופן מלא (ס' 46).
5. התובע העיד שנהג לעבוד גם בחגים במקרים שבהם הייתה עבודה. כאשר התבקש להעריך כמה ימים בשנה נעדר לרגל חופשה? העריך זאת ב-10 ימים עד שבועיים, שהיו יורדים לו מהמשכורת (עמ' 22-21).
6. סעיף 26ב(ג) לחוק הגנת השכר קובע:

בתובענה של עובד שעילותיה השנויות במחלוקת הן אי-תשלום גמול שעות נוספות, גמול עבודה במנוחה השבועית, דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, דמי הבראה או דמי נסיעות, והמעסיק שחייב במסירת תלוש שכר לפי הוראות סעיף 24, לא מסר לעובד תלוש שכר, או מסר לעובד תלוש שכר שלא נכללו בו הרכיבים האמורים, חזקה היא כי נקבע לעובד שכר כולל בניגוד להוראות סעיף 5, ככל שהוא חל עליו, ויראו בשכר ששולם לו כשכר רגיל, שהרכיבים האמורים אינם כלולים בו, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת.

בתמצית הדברים – אמנם לא חלה על המעסיק חובה לכלול בתלוש השכר פירוט בעניין חופשה, דמי הבראה ודמי נסיעות, אך טוב יעשה אם יפרט גם רכיבים אלה, מאחר שבעת מחלוקת נטל ההוכחה לכך שהרכיבים לא כלולים בשכר הכולל יועבר לכתפיו. בכך, ביקש המחוקק במסגרת תיקון 24 לחוק הגנת השכר להרחיב את ההגנה הניתנת לעובדים באמצעות דקדוק בפירוט זכויותיהם (ע"ע (ארצי) 28228-03-15 איזבלה לוקס נ' ארז זיסמן (פורסם בנבו, 31.10.2016)‏‏).

1. כאמור לעיל, קבענו כי תלושי השכר לא ניתנו לתובע לאורך כל תקופת העסקתו וגם כשניתנו הכילו רכיבים פיקטיביים. לאורך כל תקופת ההעסקה לא נוהל רישום של ימי החופשה של התובע ולא צוין תשלום שכר בגין ימי חופשה. מתלושי השכר לא ניתן ללמוד אם התובע שהה בחודש המשכורת בחופשה, אם לאו.
2. מנגד, התובע אישר בהגינותו כי נטל ימי חופשה, "10 ימים, יכול להיות שבועיים גם." (עמ' 22 ש' 27). הוא לא ידע לציין באילו חודשים לקח את ימי החופשה אך ציין שכאשר לקח, הנתבעים הורידו לו מהמשכורת. ואולם, התובע לא צירף כל אינדיקציה שיש בה כדי להוכיח פערים בשכר העבודה שקיבל במזומן בעקבות יציאתו לימי חופשה, ומנגד טען מר שמרוך, כי שולמו לו משכורות מלאות חרף יציאתו לחופש.

הנתבעים אמנם לא ניהלו פנקס נוכחות או פנקס ימי חופשה, ולפי סעיף 26ב(ג) לחוק הגנת השכר יש להוסיף את רכיב ימי החופשה על השכר ששולם לתובע. אך נוכח הודאת התובע כי יצא לפחות 10-14 ימים בשנה, אנו סבורים בנסיבות העניין, כי יש לקזז את ימי החופשה מסך כל הימים להם הוא זכאי לפי צו ההרחבה. נוסף לכך, אין כל דרך לבחון את האמור על ידי התובע – לפיה נטל ימי חופשה אך לא קיבל שכר מזומן בגינם.

1. סעיף 57 לצו הרחבה 2001 קובע כמה ימי חופשה כל עובד יקבל בשנה, בהתאם לוותק – בשנים הראשונה והשנייה יקבל 12 ימים ובשנים השלישית, הרביעית והחמישית יקבל 15 ימי חופשה. סעיף 57(ב) לצו הרחבה 2001 קובע כי עובד שעבד רק בחלק מימי עבודה בשנה מסוימת, יהיה זכאי בעבור אותה שנה רק לחלק יחסי מהחופשה השנתית, כך שבשנת 2014 היה זכאי ל-12 ימי חופשה, ומשנת 2015 ואילך היה זכאי ל-15 ימי חופשה מדי שנה. בשנת 2017 היה זכאי ל-5 ימי חופשה, בהתאם למספר החודשים שעבד.

זכאות התובע בגין ימי החופשה בחודשים אוקטובר עד דצמבר 2013 – התיישנה.

1. לפי הודאת התובע הוא נטל 14-10 ימי חופשה בשנה, ולכן יש להפחית את מספר הימים הממוצע – 12 ימים בשנה מזכאותו של התובע.
2. דהיינו – התובע זכאי ל-7 ימי חופשה בלבד, לפי הטבלה כדלקמן:

1. שוויו של יום עבודה של התובע הוא 512 ₪ (11,272/22).
2. לפיכך, התובע זכאי לסך של 3,584 ₪ בגין ימי חופשה (7 * 512 ).

דמי הבראה

1. לטענת התובע, לא שולמו לו דמי הבראה לאורך כל תקופת עבודתו. לכן, על הנתבעת לשלם לו בגין 22.5 ימי הבראה.
2. לטענת הנתבעת 1, התובע קיבל ימי הבראה, והתביעה בגין רכיב זה התיישנה.
3. בתלושי השכר של התובע לא השתקף תשלום בגין דמי הבראה. כאמור לעיל, לפי סעיף 26ב(ג) לחוק הגנת השכר מאחר שתלושי השכר הם פיקטיביים חזקה שדמי ההבראה לא שולמו לתובע כחלק מהשכר הכולל.
4. סעיף 56ב לצו הרחבה 2001 קובע את מספר ימי ההבראה להם זכאי כל עובד לפי שנות הוותק. בשנה הראשונה ישולמו 5 ימי הבראה ואחריה ישולמו 7 ימי הבראה בגין כל שנה עד השנה החמישית. לפיכך, התובע זכאי לתשלום בגין 22.5 ימי הבראה.
5. לעניין טענת ההתיישנות שהעלו הנתבעים – צו ההרחבה לדמי הבראה מיום 8.1.2017 ביטל את קביעת ההתיישנות בחלוף שנתיים לעניין דמי הבראה שהייתה קבועה קודם לכן. מאחר שהתובע סיים לעבוד לאחר ינואר 2017 התיישנות דמי ההבראה תהא לפי הצו המעודכן, דהיינו, 7 שנים, ולכן התובע זכאי לדמי הבראה בגין כל שנות העסקתו.
6. לפיכך, הנתבעת 1 תשלם לתובע 8,505 ₪ (22.5*378) בגין דמי הבראה.

אש"ל

1. לטענת התובע הוא עבד שעות רבות ביום מחוץ לעיר בה נמצא משרד הנתבעת ונאלץ לאכול פעמיים ביום מבלי שהנתבעת השתתפה בהוצאותיו, בניגוד לאמור בצו ההרחבה 2001.
2. לטענת הנתבעים בכתב ההגנה התובע לא עבד מחוץ לעיר ולא הוכיח את זכאותו לדמי אש"ל. התובע לא הראה הוצאות בפועל. אולם, בעדותו של מר שמרוך הוא העיד שהתובע עבד מחוץ לעיר ושהאמור בכתב ההגנה שגוי (עמ' 39 ש' 21-16). על אף זאת, הנתבעים חזרו על כך שהתובע לא נסע מחוץ לעיר גם בסיכומים, וטענו בנוסף שמדובר בזכות נלווית שאינה ניתנת לפדיון לאחר תקופת ההעסקה.
3. לפי פירוט החיובים שהציגו הנתבעים (נספח א לתצהיר מר שמרוך) נסיעותיו של התובע היו מחוץ לעיר – מאשדוד לחברון, מאשדוד לשער אפרים ועוד. כאמור לעיל, גם מר שמרוך הודה שהתובע נסע מחוץ לעיר.
4. סעיף 56א לצו הרחבה 2001 קובע –

עובדים שייאלצו לאכול לרגל עבודתם מחוץ לעיר שבה נמצא משרד החברה וכן עובדים שייאלצו ללון מחוץ לבתיהם לרגל ביצוע עבודתם, ישתתף המעביד במימון ארוחותיהם או לינתם, או שתיהן לפי המקרה, בשיעור שיהיה מקובל מפעם לפעם בשירות המדינה, וכפוף לחוזרי אש"ל לנהגים והנחיות מס הכנסה המוצאות מפעם לפעם על ידי המדור להובלה ונציגות המעסיקים בענף ההובלה.

1. בהתייחס לטענת הנתבעים לפיה מדובר בזכות שאינה ניתנת לפדיון לאחר שהסתיימו יחסי עובד מעסיק – הרי שדין טענה זו להידחות. רכיב האש"ל שבצו ההרחבה דנא, הוא רכיב של החזר הוצאות, ולא זכות נלווית. לפיכך, אין תחולה להלכות הנוגעות לזכויות נלוות אליהן כיוונו הנתבעים (ראו עניין מזור, ס' 147). יש לדחות גם את הטענה לפיה התובע לא הראה הוצאות בפועל, מאחר שזו אינה דרישת צו ההרחבה.
2. אולם, חרף דחיית טענות הנתבעים לעיל, אנו קובעים כי יש לדחות את טענת התובע לתשלום דמי אש"ל מאחר שלא הוכיח את דמי האש"ל להם הוא זכאי בהתאם לאמור בסעיף 56א לצו הרחבה 2001, וכפי שנפסק בעניין מזור (ס' 149) -

 "אף על פי כן, דין תביעת מר מזור ברכיב זה להידחות, מן הטעם שמר מזור לא הוכיח, כפי שנפסק בעניין בוסקילה לאור הוראת סעיף 56א הנ"ל, מהו שיעור ההשתתפות המקובל "מפעם לפעם בשירות המדינה, וכפוף לחוזרי אש"ל לנהגים והנחיות מס-הכנסה המוצאות מפעם לפעם ע"י המדור להובלה ונציגות המעסיקים בענף ההובלה"."

(ראו לעניין זה גם את סקירת ההלכה בעניין זה של כבוד השופט טל גולן בסע"ש (חי') 50279-09-17 תופיק שיך נ' עאמר שמא (פורסם בנבו, 17.11.2019), בפסקאות 368-264).

פיצויי הלנת שכר

1. לטענת התובע, הוא היה מקבל את שכרו כל חודש באיחור, ובחודשי העבודה האחרונים שולם השכר באיחור של למעלה מחודש ימים. לפיכך, הוא זכאי לפיצוי בגין הלנת שכר בשיעור של 30,000 ₪. מאחר שהנתבעים לא העלו טענה של מחלוקת בעניין גובה השכר ולא העלו טענה לנסיבות שאינן בשליטתם, הרי שיש לחייבם בפיצויי הלנה מלאים.
2. לטענת הנתבעים, התובע קיבל את שכרו כדין ובמועד. בסיכומים טענו הנתבעים שכפי שהוכח, התובע היה מתייצב אצל החלפנים במועד מאוחר למועד פירעון השיקים, ולא ניתן ללמוד ממועד פירעונם על מועד מסירתם לתובע.
3. סעיף 17 לחוק הגנת השכר קובע כלל לפיו לשכר מולן יתווסף פיצוי הלנת שכר בשיעורים שנקבעו.
4. ברקע חקיקת החוק נכתב, ביחס לפיצויי הלנת שכר -

" 'המחוקק הושפע ממוסר התשלומים הירוד הן במגזר העסקי והן במגזר הציבורי, ומן העובדה שמעבידים רבים ניצלו את כוחם על ידי הלנת שכר עבודה ופיצויי פיטורים. לפיכך נקבע מנגנון של פיצויי הלנה, המיועד לשרש את תופעת השכר המולן ופיצויי הפיטורים המולנים. פיצוי הלנה בא להרתיע מעביד מלהלין שכר פיצויי פיטורים או תשלום הנוגע לקופת גמל.' (סטיב אדלר 'פיצויי הלנה: חוק ופסיקה' שנתון משפט העבודה ו' (1996) 5)..."

עינינו הרואות - המחוקק ביקש ליצור הרתעה משמעותית מפני הלנת שכר.

1. לצד האמור קובע סעיף 17א תקופת התיישנות:

"17א. (א) הזכות לפיצויי הלנת שכר, להבדיל משכר עבודה, תתיישן אם לא הוגשה תובענה לבית דין אזורי כמשמעותו בחוק בית הדין לעבודה תשכ"ט-1969 (להלן – בית דין אזורי) תוך שנה מהיום שבו רואים את השכר כמולן, או תוך 60 ימים מהיום שקיבל העובד את השכר שבו קשור הפיצוי, הכל לפי המוקדם, אולם בית הדין האזורי רשאי להאריך את התקופה של 60 ימים לתקופה של 90 ימים.

(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), אם הלין המעסיק את שכרו של העובד, או חלקו, שלוש פעמים בתקופה של שנים עשר חדשים רצופים שבתוך שלוש השנים הרצופות שלאחר יום תשלום השכר שבו קשור הפיצוי, תהא תקופת ההתיישנות שלוש השנים האמורות."

1. אין חולק כי התובע קיבל את שכרו. התובע לא הגיש את התביעה תוך 60 ימים מהיום שקיבל את השכר, אלא למעלה מחצי שנה לאחר סיום העסקתו וקבלת השכר בפעם האחרונה. לפיכך, התובע לא עומד באמור בסעיף 17א(א) לחוק הגנת השכר.

לשם קבלת פיצויי הלנת שכר לפי סעיף 17א(ב) לחוק הגנת השכר היה על התובע להוכיח שלוש פעמים בהן שכרו הולן במהלך 12 חודשים רצופים.

התובע הגיש ראיות ביחס לתשלום שכר בשיקים שאותם הפקיד אצל חלפנים, אך מראיות אלו לא ניתן להתחקות אחר מתי התובע קיבל את השיקים ובגין איזה חודש עבודה. התובע לא הביא ראיות קונקרטיות להלנת השכר ואף לא הביא עדים רלוונטיים, כגון עמיתים לעבודה, אשר יכלו לתמוך בטענותיו. ככלל, אי-הבאת עד או ראיה רלוונטית פועלת לחובת הצד שנמנע מהצגתם (ראו ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ פד"י מד(4) 595 603 (1990); ע"א 9656/05 שוורץ נ' המנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (פורסם בנבו, 27.7.2008)).

במקרה דנן, כאמור, התובע לא סיפק ראיות מוצקות לכך ששכרו הולן ועל כן דין התביעה להלנת שכר להידחות.

הרמת מסך

1. לטענת התובע, מר שמרוך הוא הבעלים ובעל המניות היחיד בנתבעות 1 ו-2, הוא "הרוח החיה" בחברות ומי שהעסיק את התובע מבלי לשלם לו את מלוא זכויותיו. לאחר שנתבעת 1 נקלעה לקשיים כלכליים הקים מר שמרוך את נתבעת 2, במטרה לחמוק מחובות. ואולם, נתבעת 1 ונתבעת 2 הן בפועל אותה חברה – אותם בעלים, אותה כתובת, אותו עיסוק ועוד, ושתיהן היו המעסיקות של התובע.

מאחר שהנתבעות לא שילמו לתובע זכויות עבודה קוגנטיות ולא הנפיקו תלושי שכר, או שהנפיקו תלושי שכר פיקטיביים, ונוכח התנהלות מר שמרוך אל מול חובות נתבעת 1, יש להתיר את הרמת מסך ההתאגדות ולחייב את מר שמרוך באופן אישי בחובות נתבעות 2-1.

1. לטענת הנתבעים, התובע לא פירט את העילה להרמת המסך ולא פירט מדוע לטענתו נוצל מסך ההתאגדות על ידי מר שמרוך.
2. התובע טען בתצהירו כי מר שמרוך היה הבעלים היחיד וכן עירב בין נכסי החברה לבין נכסיו הפרטיים – חלק מהשיקים שקיבל היו מחשבונו הפרטי של מר שמרוך והכספים שקיבלה החברה הופקדו לחשבונו האישי של מר שמרוך – כל הפעילות העסקית, לפחות בחודשים האחרונים בהם עבד התובע, התנהלה דרך החשבון האישי. דרכו להתחמק מתשלום חובות היה פתיחת חברות נוספות, על שם בנו, כאשר הלכה למעשה מדובר באותה חברה.
3. מר שמרוך טען בתצהירו כי מעולם לא התקיימו יחסי עבודה בין התובע לבין נתבעת 2 – התובע לא צירף כל ראיה להעסקתו על ידי נתבעת 2. כן טען שאין כל עילה להרמת מסך ולחיובו האישי בחובות החברה. נתבעת 1 אינה חברה מפרת חוק ואין כל ניסיון להתחמקות מחובותיה. כן טען כי התובע לא הוכיח שמר שמרוך ניצל לרעה את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת על מנת לרמות את עובדיו וטענותיו נטענו בעלמא.
4. התובע נשאל והעיד בחקירתו כי הוא עבד תחילה אצל נתבעת 1 ובחלוף כשנה וחצי-שנתיים מר שמרוך, שהיה בעלי נתבעת 1, שינה את שמה לשם החברה נתבעת 2. לדבריו הוא עבד באותו מקום, באותה עבודה ואצל אותו בעל בית – מר שמרוך (עמ' 14). הוא אישר כי "בעל הבית" (מר שמרוך) שילם לו בשיקים ובמזומן וכי השיקים היו משוכים על שם נתבעת 1 ועל שמו של מר שמרוך (עמ' 16 ש' 14-10).
5. מר שמרוך העיד לפנינו כי הוא "מוגבל כבר כמה שנים והחברה מוגבלת על החשבון שלה כבר הרבה שנים..." (עמ' 39 ש' 1). כן העיד בעניין החברה שהוקמה על ידי בנו (נתבעת 2) ואישר כי הוקמה מאחר שהוא היה מוגבל בבנק ולא יכול היה לרכוש "אפילו בורג". לדבריו בנו הקים את החברה אך פשט רגל כעבור פרק זמן (עמ' 39 ש' 31-22).

הרמת מסך – תשתית נורמטיבית

1. סעיף 4 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן – "חוק החברות") מסדיר את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, לפיו חברה נפרדת מבעלי המניות, כנקודת מוצא. עם זאת, בנסיבות חריגות תימצא הצדקה להרמת מסך ההתאגדות וייחוס חובות חברה לבעל מניותיה. התנאים להרמת מסך ההתאגדות קבועים בסעיף 6(א) לחוק החברות:

(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:

(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;

(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

1. עקרונות דיני החברות ובכללם הכללים להרמת מסך ההתאגדות חלים על בית הדין לעבודה, אשר ברבות השנים פיתחו דינים ספציפיים המותאמים למאפיינים הייחודיים של משפט העבודה. בבג"ץ 132/15 ר-צ פלסטיק בע"מ נ' פאולינה איפראימוב (פורסם בנבו, 5.4.2017) (להלן – "בג"ץ 132/15") הוזכר שיש להרחיב את השימוש בהרמת מסך לשם הגנה על זכויות עובדים ויש להתאימו לשם פיצוי על חוסר האיזון הבסיסי שביחסים בין העובד למעסיק ועל מנת להתחשב במעמדו המיוחד של העובד כנושה של החברה, אשר נושאת כלפיו באחריות מוגברת ובחובת אמון מיוחדת (ראו ע"ע (ארצי) 1201/00 יהודית זילברשטיין נ' ערב חדש עתונות – אילת בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 17.12.2002); ע"ע (ארצי) 129/10 אופיר זוננשטיין נ' G.S.S ג'ניוס סאונד סיסטם בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 31.10.2011)).
2. הנסיבות החריגות המצדיקות את הרמת המסך בבתי הדין לעבודה מבוססות על שני עוגנים מרכזיים: היעדר תום הלב של בעלי המניות והרצון להונות את העובדים ונחיתותם הכלכלית של העובדים כנושים. נסיבות בהן מעסיק לא מעביר ניכויי עובדים; עובד מועבר בין גופים שונים לפי רצון המעסיק תוך שימוש לרעה באישיות המשפטית של החברה; או ריקון חברה מנכסים מבלי ששולם שכר העובדים, לדוגמה, יהיו נסיבות המצדיקות את הרמת מסך ההתאגדות. דוגמה נוספת היא נסיבות של חברה משפחתית, בה הסיכוי לעירוב נכסים ולהחלפת בעלים ללא ידיעת העובדים רב יותר. בין עובדים לבין חברה ובעליה קיימים יחסים משפטיים קרובים ונמשכים, המצדיקים הרמת מסך (ע"ע (ארצי) 1452/04 שלמה אביר נ' מנסור חוסיין (פורסם בנבו, 22.5.2006); ע"ע (ארצי) 185/08 אופיר סטרוגו סוכנות לביטוח (1990) בע"מ נ' דליה ברגר (פורסם בנבו, 16.2.2011); הדרה בר-מור, "הרמת מסך בבית הדין לעבודה" מחקרים בדיני חברות ומשפט עסקי לכבודו של פרופ' יוסי גרוס, עמ' 343 (2014)).
3. עם זאת, בית הדין הארצי שב והדגיש במספר פסקי דין כי למרות הדינים הספציפיים שהותאמו למאפיינים הייחודיים של משפט העבודה, עדיין יש לראות בהרמת המסך כחריג לכלל שמופעל בנסיבות מיוחדות בלבד (ע"ע (ארצי) 304/09 העמותה לקידום הספורט הנשי, הנוער והמגזר הערבי בהפועל תל אביב נ' ישראל שיינפלד (פורסם בנבו, 16.2.2012); ע"ע (ארצי) 32995-02-16 פלוני נ' אלמוני (פורסם בנבו, 14.9.2017)). בבר"ע (ארצי) 52353-08-16 א.ב. טוקו שף בע"מ נ' ADMARIAM GAVR NEGOUSE (פורסם בנבו, 13.11.2016) קבע בית הדין הארצי שאין בעצם אי תשלום הזכויות הסוציאליות לעובד כדי להצדיק את הרמת מסך ההתאגדות. לצורך הרמת המסך, יש להוכיח כי החברה נועדה לשמש כסות לפגיעה בזכויות העובד או הונאתו או כי החברה נוהלה תוך סיכון בלתי סביר.

דיון והכרעה

1. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ועיינו בראיות שהונחו לפנינו, אנו סבורים כי יש לדחות את התביעה כנגד נתבעת 2, וכן יש להתיר הרמת מסך וחיובו האישי של מר שמרוך, וכפי שיפורט להלן.
2. בעניין נתבעת 2 –

בפתח דיון ההוכחות ביקש התובע למחוק את נתבעת 2 מן התביעה, אולם לאחר שהנתבעים עמדו על הוצאות בגין צירוף נתבעת 2 מלכתחילה, חזר בו התובע מבקשתו. ואולם, לצד זה, התובע לא הראה כל קשר או הציג ראיה בנוגע לקיומם של יחסי עובד מעסיק בינו לבין נתבעת 2. תלושי השכר שהונפקו לו, הגם שהיו פיקטיביים, הוצאו תמיד על ידי נתבעת 1. גם נסח החברה שצורף כנספח ט' לתצהיר התובע מלמד כי בעלי נתבעת 2 הוא מר עלי שמרוך, בנו של מר שמרוך, אך אינו מלמד על קשר ישיר בין נתבעת 2 לבין מר שמרוך.

לפיכך, לא מצאנו כי יש לחייב את נתבעת 2 בחובות נתבעת 1 כלפי התובע.

1. בעניין חיובו של מר שמרוך באופן אישי והרמת מסך ההתאגדות –

מדבריו של מר שמרוך בעדותו לפנינו, עולה תמונה לפיה היה עירוב בינו לבין החברות ובין נכסיו לבין נכסי החברות. בעדותו בדיון לביטול פסק הדין שניתן בהעדר הגנה הנ"ל השיב "אין חברות. הוא עבד אצלי באופן אישי. איזה חברות? הוא עבד אצלי בחברה." (עמ' 3 ש' 24). מר שמרוך אישר שכתובת מגוריו היא ברחוב שמשון הגיבור 13 ברמלה (עמ' 4 ש' 11-10), אותה כתובת המופיעה על תלושי השכר של התובע ככתובת נתבעת 1.

יודגש, לפי האמור לעיל, העסקתו של התובע כעובד של נתבעת 1 הייתה תוך הפרה בוטה של הוראות הדין, חקיקה קוגנטית בתחום משפט העבודה וצווי ההרחבה. נתבעת 1 או מר שמרוך לא הפרישו עבור התובע לקרן פנסיה, לפיצויי פיטורים, לא שילמו לו ימי חופשה ודמי הבראה ועוד. כן יוזכר שלפי דבריו של מר שמרוך נתבעת 1 דלה באמצעים, בלשון המעטה – הוא תלה בכך את הסיבה להקמת נתבעת 2 על ידי בנו (עמ' 39). כאמור בפסיקה שהובאה לעיל, ניכר כי מר שמרוך מבקש לעשות שימוש לרעה בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת, נסיבות המחייבות את בית הדין לשים את טובת העובד ואת זכויותיו הקוגנטיות לפני עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת.

לפיכך, אנו קובעים כי מר שמרוך יהיה ערב לקיום התחייבות נתבעת 1 על פי פסק דין זה כלפי התובע, ככל שנתבעת 1 לא תמלא אחריו.

סוף דבר

1. נתבעת 1 תשלם לתובע את הסכומים להלן:
   1. פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד, תשלום בגין תלושים פיקטיביים – 10,000 ₪;
   2. פיצויי פיטורים – 40,375 ₪;
   3. קופת גמל – 29,081 ₪;
   4. קרן השתלמות – 21,304 ₪;
   5. שעות נוספות – 42,980 ₪;
   6. ימי חופשה – 3,584 ₪;
   7. דמי הבראה – 8,505 ₪;
2. הסכומים ישולמו לתובעים בתוך 30 ימים מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין.
3. התביעה לתשלום, פיצויי הלנת שכר ודמי אש"ל – נדחית.
4. התביעה לתשלום דמי נסיעות – נמחקה בהסכמת הצדדים.
5. משקיבלנו את התביעה בחלקה הגדול, הנתבעת 1 תשלם לתובע סך של 5,000 ₪ בגין הוצאות משפט ושכ"ט. בסכום ההוצאות המופחתות, שפסקנו לתובע הבאנו בחשבון את העובדה כי בפתח דיון ההוכחות הסכים התובע למחוק את נתבעת 2 מן התביעה, אולם לאחר שהנתבעים עמדו על הוצאות בגין צירוף נתבעת 2 מלכתחילה, חזר בו התובע מבקשתו.
6. זכות ערעור לבית הדין הארצי.

ניתן היום, ד' אדר ב' תשפ"ב, (07 מרץ 2022), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.