25 מרץ 2020

1. לפנינו תביעתה של גב' קוז'וחובסקי צילה (להלן: "התובעת") לזכויות סוציאליות לרבות פיצויי פיטורים בגין העסקתה לרבות סיומה על ידי קרל ברג רשתות בע"מ (להלן: "הנתבעת").

עוד עותרת התובעת לתשלום פיצוי בגין פיטורים בשל אפליה מחמת גיל.

2. העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת:

א. התובעת ילידת 17.4.56.

ב. התובעת עבדה מיום 1.10.01 ועד ליום 31.10.04 בחנות מזון אשר נמצאה ברח' אחד העם 11 ברחובות, בתפקיד סדרנית. שם המעסיק זאייץ ארתור.

ג. בסוף חודש 10/14 נסגרה החנות ברח' אחד העם 11 ובמקומה נפתחה חנות דומה ברחוב אחד העם 1 רחובות. התובעת המשיכה לעבוד בחנות החדשה באותו תפקיד.

המעסיק של התובעת בחודשים נובמבר 2004 – דצמבר 2004 היתה חברת מקסי סנטר 2004 בע"מ.

על פי תדפיס רשם החברות מר ארתור זייץ מחזיק ב- 100% ממניות חברת מקסי סנטר 2004 בע"מ.

ד. החל מיום 1.1.05 המעסיקה החדשה של התובעת באותה חנות ובאותו תפקיד היא הנתבעת.

כמו-כן ביום 31.12.04 ניתן לתובעת מכתב החתום ע"י מקסי סנטר 2004 בע"מ לפיו: "הרינו להודיעכם כי מתאריך 31.12.04 החברה מקסי סנטר (2004) בע"מ הפסיקה את פעילותה והפעילות העסקית עברה מה- 1.1.05 לחברה חדשה, קרל ברג רשתות מזון (2004) בע"מ ח.פ. 513621854.

כמו כן, ניתנת לך קוז'ורובסקי צילה האופציה להחליט אם להמשיך במסגרת החברה החדשה עם צבירת הוותק או הזכויות או לחלופין להפסיק לעבוד ולקבל את המגיע."

ה. התובעת המשיכה לעבוד באותו מקום עד לפיטוריה שנכנסו לתוקף ביום 1.12.17.

3. על הצדדים חל צו ההרחבה בענף רשתות שיווק מזון (להלן: "צו ההרחבה").

אמנם הנתבעת בכתב ההגנה (סעיף 9) הכחישה את חלות צו ההרחבה, אך בסיכומיה זנחה את הכחשתה.

4. מטעם התובעת העידה התובעת, ומטעם הנתבעת העידה גב' מיכל ימשון, חשבת שכר בנתבעת.

5. השאלות הטעונות הכרעה:

א. היקף משרתה של התובעת ושכרה הקובע.

ב. זכאות התובעת לפיצויי פיטורים בכלל זה האם יש לקחת בחשבון את כל תקופת העבודה אצל ארתור זייץ החל מיום 1.10.01.

ג. זכאות התובעת לפיצוי בגין אי ביצוע מלוא הפרשות לפנסיה.

ד. זכאות התובעת לתוספת וותק, משכורת 13, קרן השתלמות, ביגוד.

ה. זכאות התובעת לשכר בגין התקופה מיום 10.9.17 ועד ליום 15.10.17 .

ו. האם פוטרה התובעת מחמת גיל, והאם היא זכאית לפיצוי בשל כך.

6. ההכרעה:

היקף משרתה של התובעת ושכרה הקובע –

לטענת התובעת עבדה בהיקף של 100% משרה ואילו לטענת הנתבעת היקף משרתה של התובעת הוא 93% בלבד.

התובעת טוענת כי בחישוב היקף המשרה יש להביא בחשבון ימי חגים, שעות שבת ומחלה שכן החנות היתה פתוחה 7 ימים בשבוע.

לעומת זאת העידה גב' ימשון כדלקמן:

"ש. לגבי לגבי היקף המשרה ציינת שכביכול היקף משרתה היה 93% - מפנה לס' 6 לתצהיר. לא עשית חישוב איך זה יצא 93%.

ת. זה משהו שעשיתי עם עורך הדין כאשר חתמתי על התצהיר.

ש. אז את בעצמך לא עשית את החישובים?

ת. עשינו חישוב עם העורך דין, זה היה ממזמן וזה מה שהוא הגיע.

ש. ואת בטוחה שלקחת בחשבון ימי עבודה בשבת, סופ"ש וחגים?

ת. אני סומכת על עורך הדין.

ש. תאשרי שהחנות פתוחה 7 ימים בשבוע, גם בחגים, חוץ מיום כיפור.

ת. אחד העם לא פתוחה בשבת.

ש. אז למה בתלושי השכר רשום, למשל בתלוש 1/11, רשום שעבדה בשבת?

ת. אולי היא עבדה בחנות השניה ברחובות, לפעמים אנחנו מעבירים עובדים".

(פרוטוקול עמ' 15 ש' 27 – עמ' 16 ש' 4).

על פי הפסיקה, על מנת לחשב את היקף המשרה של התובעת יש לכלול את כל שעות העבודה שהתובעת ביצעה בפועל באותו חודש, לרבות שעות נוספות, שעות שבת וחגים עד להיקף משרה מלאה.

הכללת שעות נוספות, שעות שבת וחג בחישוב היקף המשרה נעשה לפי ערכן כשעות רגילות ללא תוספת הגמול עבור שעות אלה.

(דב"ע מז/3-60 גדעון ליפשיץ – בית מרגוע מעלה החמישה פ"ד נג (2) 728).

משתחשיב התובעת בענין זה לא נסתר, המסקנה הינה כי התובעת עבדה בהיקף של משרה מלאה.

7. הצדדים חלוקים האם יש לקחת בחשבון את הסכום הקבוע בסך 300 ₪ אשר שולם החל משנת 2011, כאשר עד לחודש 11/16 הוא כונה "בונוס" ומחודש 12/16 ועד לחודש 05/17 כונה "ש.נ.ג.".

משמדובר בתשלום קבוע והנתבעת לא הצביעה מהו התנאי לתשלומו, ומשבנוסף לש.נ.ג. שולמו לתובעת שעות נוספות כעולה מתלושי השכר, מסקנתנו הינה כי סכום זה הינו חלק משכרה הרגיל של התובעת.

8. זכאות התובעת לפיצויי פיטורים:

הצדדים חלוקים האם התובעת זכאית לפיצויי פיטורים לתקופה החל מתחילת עבודתה ביום 1.10.01 אצל המעסיק זייץ ארתור, או החל מיום 1.1.05 מועד בו החלה לעבוד בנתבעת.

9. סעיף 1 (א) לחוק פיצויי פיטורים תשכ"ג-1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים") קובע :

"(א) מי שעבד שנה אחת ברציפות וכעובד עונתי שתי עונות בשתי שנים רצופות – אצל מעסיק אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעסיקו שפיטרו פיצויי פיטורים."

לענין זה נפסק :

"יש לראות את ה"מפעל" את "מקום העבודה" לא רק כנושא של "בעלות" אלא גם כנושא של "זכויות" כך שקיימת רציפות זכויות ותנאי עבודה מכח עבודה באותו מפעל."

[דב"ע (ארצי) ש"ב/3-67 נוסבאום – עיריית גבעתיים, פד"ע י"ב 194].

10. התובעת העידה כי התחילה לעבוד אצל ארתור זייץ ברחוב אחד העם 11 רחובות בחנות לממכר נקניקים, גבינות, שימורים, מתוקים, יין וודקה.

באוקטובר 2004 עברה החנות לכתובת אחד העם 1 כאשר ארתור זייץ הקים חברה בשם מקסי סנטר 2004 בע"מ.

על פי תדפיס רשם החברות ארתור זייץ הינו בעל 100% מהמניות בחב' מקסי סנטר 2004 בע"מ.

התובעת עבדה אצל ארתור זייץ/מקסי סנטר 2004 בע"מ כסדרנית.

לדברי התובעת ארתור זייץ מכר את העסק לנתבעת ב- 12/04, כך :

"ש. על סמך מה אמרת שארתור מכר לקרל ברג את העסק?

ת. ארתור עשה אסיפת עובדים והודיע על כך לכל צוות העובדים.

ש. למה לא הבאת את ארתור להעיד פה?

ת. אינני יודעת היכן הוא נמצא."

(פרוטוקול עמ' 7 ש' 19-22).

. התובעת הבהירה כי הנתבעת וארתור זייץ עושים אותו דבר, כך:

"ש. מה עושה ארתור זייץ?

ת. אותו דבר כמו קרל ברג.

ש. מה הוא עושה?

ת. היה מוכר נקניקים, גבינות, שימורים, מתוקים, יין, וודקה".

(פרוטוקול עמ' 5 שורות 6-9).

גם תפקידה של התובעת אצל שני המעסיקים היה זהה – סדרנית.

לגבי תפקידה אצל הנתבעת העידה:

"בהתחלה עבדתי במחלקה של הממתקים ואח"כ עבדתי כסדרנית".

(פרוטוקול עמ' 8 שורה 6).

11. גב' ימשון הבהירה בתצהירה : "בניגוד לנטען על ידי התובעת, לא היה כל אירוע של רכישת פעילות של חנות. התובעת גויסה לעבוד כמו כל עובד אחר שמתקבל לעבודה אצל מעסיק וזה היה בשנת 2005". (סעיף 3 לתצהיר גב' ימשון).

לעומת זאת בעדותה "לקתה" גב' ימשון באי ידיעת פרטים בסיסיים, כך לא זכרה באיזה תפקיד היתה בינואר 2005, לא זכרה אם ב- 1/05 היו לנתבעת יותר משתי חנויות, לא ידעה אם קיים תיעוד כשרוכשים חנות.

12. לאחר שבחנו את הראיות לטעמנו חל סעיף 1 (א) לחוק פיצויי פיטורים.

אין לראות בהעברת החנות מרחוב אחד העם 11 לרחוב אחד העם 1 כהעברה ממקום עבודה אחד למקום עבודה אחר.

כן אין לראות בעובדה כי ארתור זייץ התאגד לחברה בחודש נובמבר 2004 כדי לשנות.

יש לראות את התובעת כמי שעבדה במקום עבודה אחד החל מחודש אוקטובר 2001.

13. תימוכין לכך ניתן למצוא גם במכתב מיום 31.12.04 החתום על ידי מקסי סנטר בע"מ לפיו:

הרינו להודיעכם כי החל מתאריך 31.12.04 החברה מקסי סנטר (2004) בע"מ הפסיקה את פעילותה והפעילות העיקרית עברה מה- 1.1.05 לחברה חדשה, קרל ברג רשתות מזון (2004) בע"מ ח.פ. 513621854.

כמו כן ניתנת לך קוז'רובסקי צילה האופציה להחליט האם להמשיך במסגרת החברה החדשה עם צבירת הותק או הזכויות או לחלופין להפסיק לעבוד ולקבל את המגיע".

הנתבעת לא כפרה בתוכן המכתב, לא טרחה להזמין את מי שאיתו ערכה את ההסכם, מר ארתור זייץ ואף לא טרחה להזמין מטעמה את מר חנן אברמוביץ, בעל העסק, אביה של גב' ימשון, אשר יעיד על מהות העסקה שבעקבותיה החל להפעיל את אותה חנות בדיוק באותה כתובת.

14. יתירה מכך, הגם שבתצהירה אין לגב' ימשון גרסה על מהות העסקה בעקבותיה התחילה הנתבעת להפעיל את החנות, אלא רק התייחסות לקליטה חדשה של התובעת, בסיכומיה טוענת הנתבעת כי שכרה חנות בה ניהלה חברת מקסי סנטר עסק במשך חודש קודם לכניסת הנתבעת לחנות (סעיף 10לסיכומים) .אין כל התייחסות לציוד שהיה בחנות , לעובדים ולפעילות.

15. התוצאה איפה כי התובעת הוכיחה כי עבדה במקום עבודה אחד ולפיכך היא זכאית לפיצויים עבור כל תקופת עבודתה באותו מקום החל מיום 1.10.01 .עדות התובעת כי לא קיבלה פיצויי פיטורים מהמעסיק הקודם לא נסתרה.

16. חלות סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים-

סעיף 6.12.4 לצו ההרחבה קובע:

"המעסיק יפריש לביטוח הפנסיוני מדי חודש בחודשו 12% מהשכר הפנסיוני של העובד לצורך ביטוחו (6% על חשבון תגמולים, 6% על חשבון פיצויים)".

סעיף 6.12.6 קובע:

"הפרשות המעסיק לפיצויים לפי סעיף זה יבואו במקום 72% מפיצויי פיטורים לעובד או לשאריו על פי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963, וזאת בגין השכר, הרכיבים, התקופות והשיעורים שבגינם נעשתה ההפרשה בלבד".

סעיף 6.12.7 קובע:

"הסתיימה עבודתו של העובד בנסיבות המזכות אותו על פי דין בפיצויי פיטורים, יהיה זכאי לקבל מהמעסיק, מעבר לשחרור מלוא הכספים שנצברו לזכותו בקופת הגמל, השלמת פיצויי פיטורים בשיעור של 28% משכרו הפנסיוני האחרון והכל בהתאם להוראות החוק".

17. הנתבעת טוענת כי הפרישה עבור התובעת לרכיב פיצויים 8.33% משכרה ולפיכך חל סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים והסכום שהופרש הינו במקום מלוא פיצויי הפיטורים.

18. טענה זו דינה להידחות.

ראשית, לפי צו ההרחבה סעיף 14 לחוק פיצויי הפיטורים חל רק על 72% מפיצויי הפיטורים. לפיכך ככל שהופרשו 8.33% עבור פיצויי פיטורים, הרי שהיתרה בשיעור 28% מפיצויי פיטורים הינה על חשבון פיצויי הפיטורים ולא במקומם . אין כל התייחסות בצו ההרחבה להפקדה של 2.33%.

שנית, הנתבעת לא הפרישה 8.33% מפיצויי הפיטורים בגין כל תקופת העסקתה אלא רק החל מחודש מרץ 2008.

שלישית, הנתבעת לא הפרישה לתובעת הפרשות בגין פיצויי פיטורים על כל השכר המשמש בסיס לחישוב פיצויי פיטורים.

בדיקה מדגמית של תלושי השכר העלתה כי לא הופרשו הפרשות על שעות שבת וחג עד למשרה מלאה, על ימי חופשה וכך גם לא הופרשו הפרשות על רכיב ה"בונוס" וה"ש.נ.ג".

לפיכך, כאשר ההפרשות מבוצעות בחסר, ובסיס ההפרשה ככלל, נמוך מהשכר המשמש בסיס לחישוב פיצויי פיטורים לא חלה ההגנה של סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, ולפיכך יש לחשב את מלוא פיצויי הפיטורים המגיעים לתובעת, ומסכום זה יש לנכות את הסכום אשר נצבר לתובעת ברכיב פיצויי הפיטורים.

19. אשר לחישוב פיצויי הפיטורים, לאור מסקנתנו כי התובעת עבדה בהיקף משרה מלא וכי שכרה השעתי האחרון היה 23.12 ₪, הרי שהשכר הקובע לצורך פיצויי פיטורים הינו 4,300.32 ₪ = 186 X 23.12 ובתוספת של בונוס בסך 300 ₪ וותק של 6.16% , סה"כ השכר הקובע הינו 4,884 ₪.

לפיכך זכאית התובעת לפיצויי פיטורים בסך של 78,958 ₪ = 194:12 X 4,884

20. הצדדים חלוקים לגבי הסכום הצבור בקופות ברכיב הפיצויים.

מטופס 161 אשר צורף לתצהיר גב' ימשון שולמו לתובעת ע"ח פיצויי פיטורים הסכומים הבאים:

24,077 ₪ מחברת מגדל, 28,822 ₪ מחברת מנורה והנתבעת השלימה סך של 4,384 ₪.

סה"כ שולמו לתובעת 57,283 ₪.

התובעת טענה בסיכומיה כי בפועל קיבלה מהנתבעת ומחברות הביטוח 54,789 ₪ בלבד. (לטענת התובעת בסיכומים הסכומים העולים מטופס 161 הם 59,365 ₪ ולא 57,283 ₪ כעולה מטופס 161 ומהאמור בתצהירה סעיף 41).

התובעת לא הוכיחה את טענתה ולא הציגה את היתרות המעדכנות של פיצויי הפיטורים.

היתרה מחברת מנורה נכונה ליום 30.9.12 , ומכל מקום צירוף היתרות במסמכי התובעת מביא לתוצאה נמוכה יותר מזו שבה התובעת מודה. לפיכך נדחית טענת התובעת לגבי גובה הכספים הצבורים ברכיב פיצויי הפיטורים.

התובעת לא סתרה את טופס 161, ולפיכך מתקבל הטופס, כהוכחה לתשלומים המופיעים בו.

לפיכך חייבת הנתבעת לתובעת הפרש פיצויי פיטורים כדלקמן:

21,675 ₪ = 57,283 - 78,958

21. הפרשות לפנסיה –

סעיף 6.12.1 קובע כאמור כי העובד יבוטח בביטוח פנסיוני , הכולל כיסוי למקרה מוות ונכות, בקופת גמל שקיבלה את אישור משרד האוצר, אגף שוק ההון, ביטוח וחסכון.

שיעורי ההפרשות קבועים בסעיף 6.12.4 לצו ההרחבה: 6% על חשבון תגמולים, 6% על חשבון פיצויים.

אין חולק כי לתובעת נערך ביטוח מנהלים כאשר לתובעת הופקדו 5% ע"ח תגמולים ו- 1% לאובדן כושר עבודה.

22. לטענת התובעת אין לזקוף את התשלום לאובדן כושר עבודה ע"ח התגמולים שכן הסכום שנצבר בו אינו נותן לפדיון על ידי התובעת .

עוד מוסיפה התובעת כי החל מחודש 7/16 חלק המעסיק עבור תגמולים היה אמור להיות 6.25% ומחודש 1/17 – 6.5%.

עוד טוענת התובעת כי אף ההפרשות לתגמולים לא בוצעו מכל רכיבי השכר. בהתאם לחישוב אשר ערכה התובעת הופרשו 20,915.47 ₪ במקום 24,130 ₪.

לטענת הנתבעת יש לקחת בחשבון את ההפקדות בסך 3,375 ₪ שהופקדו בגין אובדן כושר עבודה.

23. לאחר שבחנו את טענות הצדדים, מסקנתנו הינה כי הפרשות הנתבעת בשיעור 5% לתגמולים בתוספת 1% לאובדן כושר עבודה עומדות בחובת ההפרשות על פי צו ההרחבה. צו ההרחבה מחייב את המעסיק להעביר כספים לתגמולים וגם לרכוש כיסוי למקרה מוות ואובדן כושר עבודה.

הנתבעת העמידה לרשות התובעת תקציב של 6% לצורך תגמולים ואובדן כושר עבודה.

בחירת ביטוח מנהלים, כאשר 5% הועברו לתגמולים ו- 1% הועבר לאובדן כושר עבודה היה בידיעת התובעת [ראו בעניין זה עב' 2470/09 קורטייב וסילי נ' טורין מיכאל,( 29.3.11)].

24. יחד עם זאת טוענת התובעת כי הפרשה כדין על כל רכיבי התביעה בשיעור 6% עד לחודש 7/16 ו- 6.25% עד לחודש 1/17 ולאחר מכן 6.5% מביא לתוצאה של חובת הפרשות כוללת בסך 24,130 ₪ בפועל הופרשו 20,915.47 ₪.

טענה זו התקבלה על ידינו.

אולם אם מוסיפים לסכום שהופרש בסך 20,915 ₪ את הסכום שהופרש עבור אובדן כושר עבודה לא נותרה יתרה כלל.

לפיכך נדחה רכיב זה של התביעה.

25. תוספת ותק –

על פי סעיף 6.9 לצו ההרחב:

"החל מהשנה הרביעית עובד יהיה זכאי לתוספת ותק של 1% לשנה על שכרו ועד לתקרה של 35 שנות הוותק. תוספת הוותק תחושב על בסיס המשכורת של העובד, בשיטת ריבית דריבית".

התובעת טוענת כי הנתבעת לא שילמה תוספת ותק בגין החודשים 1-7/2011 ובגין חודש 9/2011 , 40 ₪ לכל חודש וסה"כ 320 ₪.

לטענת הנתבעת החובה לתשלום תוספת ותק היא מהשנה הרביעית לפרסום צו ההרחבה, ובפועל היא שילמה לפנים משורת הדין החל מחודש 8/11.

טענה זו דינה להידחות.

הגם שלא נאמר לגבי תוספת וותק כי התשלום הוא מהשנה הרביעית לעבודה, זו הפרשנות התכליתית והסבירה והמתיישבת עם הגיונם של דברים.

אף הנתבעת החלה לשלם לפני חלוף ארבע שנים מפרסום הצו.

הנתבעת לא כפרה בתחשיב.

לפיכך תשלם הנתבעת לתובעת תוספת ותק בסך של 320 ₪.

26. משכורת י"ג –

סעיף 6.11.1 לצו ההרחבה קובע –

החל מהשנה הרביעית לעבודתו יקבל כל עובד משכורת 13 בגובה משכורת אחת של העובד וזאת בשני שיעורים שווים אשר ישולמו בשני מועדים במהלך השנה".

לטענת התובעת קיים הפרש לזכותה במשכורת 13 בגין השנים 2012 עד 2017 בסך של 4,802 ₪.

התובעת ערכה תחשיב של השכר בגין כל אחד מהחודשים בהם קיבלה משכורת 13 וככל שהסכום שקיבלה היה פחות ממחצית השכר באותו חודש לטענתה, קיים הפרש לטובתה.

לעומת זאת, הנתבעת ערכה תחשיב של השכר השנתי שבו משתלמת משכורת 13 ומתוכו נגזר גובה משכורת 13.

בהתאם לתחשיב זה, התובעת זכאית להפרש משכורת 13 בסך של 876 ₪.

אנו מעדיפים את עקרון התחשיב של הנתבעת שכן משכורת 13 תלויה בשכר השנתי ולא בשכר חודש ספציפי.

התובעת לא חלקה על התחשיב השנתי של הנתבעת ולפיכך, הוא מתקבל בכפוף להערה הבאה:

בתצהיר גב' ימשון נרשם, כי בשנת 2014 קיבלה התובעת משכורת 13 בגובה 3,282 ₪.

בסיכומי הנתבע נרשם, כי היא קיבלה בשנה זו 3,628 ₪.

לפיכך, ייערך התחשיב בהתאם לאמור בתצהיר גב' יומשון לגבי שנת 2014.

התובעת זכאית איפוא להפרשים בגין משכורת 13 בהתאם לתחשיב הנתבעת בסך של 1,127 ₪.

27. קרן השתלמות –

צו ההרחבה קובע בסעיף 6.13.12:

"לאחר שישלים עובד שלוש שנות עבודה מלאות, יפריש המעסיק לזכותו של העובד מידי חודש לקרן השתלמות וינכה ממשכורתו של העובד בעבור הקרן את השיעורים האלה".

לטענת התובעת, על הנתבעת חלה חובת הפרשות החל מחודש ינואר 2011 בשיעור 7.5%, סה"כ – 30162.3 ₪.

סה"כ הופרשו במנורה ובחברת מגדל 20,511.17 ₪ ולכן, על הנתבעת לשלם לתובעת הפרש בסך של 9.651.13 ₪.

לטענת הנתבעת חובת ההפרשות היא לאחר השלמת 3 שנים מיום תחילת הצו, דהיינו 2/13 והנתבעת אכן הפרישה מחודש ינואר 2013.

לחילופין, טוענת הנתבעת, כי מ-1/11 עד לחודש 1/13 גובה הפרשות הוא:

6,973 ₪ = 7.5% X 92,981.

28. לאחר שבחנו את טענות הצדדים, נדחית טענת הנתבעת לפיה, חובת ההפרשות הינה לאחר שלוש שנים מיום חתימתו של צו ההרחבה.

לשון צו ההרחבה ברורה, וממנה עולה, כי זכות העובד לקרן השתלמות קמה לאחר שלוש שנות עבודתו. לפיכך, בכפוף להתיישנות, לתובעת קמה זכאות לקרן השתלמות החל מחודש ינואר 2011.

הנתבעת אינה חולקת על גובה הפרשות בסך 7.5%.

באשר לגובה השכר ממנו יש להפריש לקרן השתלמות, צו ההרחבה מבחין בין "שכר" ל"שכר פנסיוני".

"שכר" "משכורת" מוגדר כ-

"השכר המשולם לעובד בעבור שעות העבודה הרגילות כהגדרתן בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א – 1951, ובהתאם לחלקיות המשרה במקום העבודה".

שכר פנסיוני לעומת זאת מוגדר כ-

"הגדרת שכר המשמש בסיס לחישוב פיצויי פיטורים כמוגדר בחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963, ובתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ג – 1964".

29. התחשיב שביצעה התובעת לגבי קרן ההשתלמות מתייחס לשכר הפנסיוני אשר שימש אותנו בקביעת גובה פיצויי הפיטורים שכן, התובעת לקחה בחישוב 186 שעות בכל החודשים למרות שבחלקם עבדה התובעת שעות רגילות פחותות.

לפיכך, נדחה תחשיב התובעת ומתקבל תחשיב הנתבעת לפיו, הפרש הזכאות לשנים 2011-2013 הינה בסך 6,973 ₪.

אלא שלסכום זה יש להוסיף, כי קמה חובת הפרשה נוספת על 300 ₪ ששולמו בכל חודש כרכיב פיקטיבי אשר הינו חלק מהשכר.

לפיכך, על הסכום הנטען, יש להשלים 1,867.5₪ =83 X 7.5%X 300.

29. התוצאה הינה, כי על הנתבעת לשלם לתובעת הפרש בגין קרן השתלמות בסך של 8,840 ₪.

30. דמי ביגוד –

סעיף 6.10.1 לצו ההרחבה קובע בעניין ביגוד כדלקמן:

"עובד החל בשנה הרביעית לעבודתו, יקבל תשלום ביגוד, אחת לשנה, במועד התשלום כפי שיקבע המעסיק בסכומים אלה:

31. אין חולק, כי הנתבעת לא שילמה לתובעת דמי ביגוד, אלא סיפקה לה חלוק בזמן העבודה.

32. לטענת התובעת מאחר וצו ההרחבה קובע, כי העובד זכאי לכסף ולא לביגוד, אין מדובר בזכות נלווית אשר אינה ניתנת לפדיון בסיום יחסי העובדה. לפיכך, זכאית התובעת לתשלום בסך 900 ₪ לשנה במכפלת 7 שנים ובסך הכל 6,300 ₪.

טענת הנתבעת הינה, כי אכן מדובר בזכות נלווית שאינה ניתנת לפדיון, ומכל מקום כעולה מתצהיר גב' ימשין אשר לא נסתר, והיא לא נחקרה בעניין "לתובעת סופקו מדי עבודה לאורך תקופת העבודה".

33. נקדים ונאמר, כי לא הוכח כי לתובעת סופקו בגדי עבודה. התובעת נשאלה האם קיבלה לאורך תקופת העבודה בגדים מהנתבעת והשיבה: "רק חלוק". (עמ' 12 שק 21-22 לפר').

נתנו אימון בגרסה זו של התובעת, לפיכך, המסקנה הינה כי הנתבעת לא קיימה את חובתה לפי צו ההרחבה ביחס לביגוד.

34. אלא שעל אף האמור, בהתאם לפסיקה, לא ניתן לפדות זכות לדמי ביגוד לאחר סיום יחסי עובד ומעסיק אלא אם כן, נקבע מפורשות בחוק או בדין זכות לפדיונם שכן הזכות לדמי ביגוד היא זכות נלווית הניתנת למימוש במהלך תקופת העבודה בלבד.

[עע 3000080/98 כהן אברהם – גביר קבלני בניה ופיתוח פד"ע לג' 79; דב"ע לז/3-131 ד"ר פאולינה קלר – האוניברסיטה העברית בירושלים פד"ע ט (1) ל-30; ע"ע 28243-12-10 מיכאל הרץ – רשות השידור (12.9.11)].

לטעמנו, לאור תכלית דמי הביגוד כזכות נלווית, אין כל הבדל אם הזכות לדמי ביגוד היא בעין או בכסף. כך או כך, מדובר בזכות שאינה קשורה ישירות לעצם ביצוע העבודה אלא נלווית לה.

משהתובעת לא הצביעה על הוראה מכוחה היא זכאית לדמי ביגוד לאחר סיום יחסי עובד ומעסיק ,תביעתה לדמי ביגוד להידחות.

שכר עבודה מיום 10.9.12 ועד ליום 15.10.17 –

35. בתצהירה מוסרת התובעת את העובדות הבאות:

"62. התובעת תטען שעבדה במשך כשבוע כאשר לאחר מכן בתאריך 10.9.17 הגיע מנהל בכיר בהנהלת הנתבעת בשם רומן ונתן לה הוראה ולמנהלי החנות שהתובעת לא תעבוד עד שהרופא התעסוקתי לא יאשר חזרתה לעבודה בכתב.

63. התובעת תטען שבמשך מספר ימים לאחר מכן היא התקשרה לרומן והסבירה שבמשרד רופא התעסוקתי הפקידה ביקשה שהוא יציין בכתב שהוא לא יכול להחזיר אותה לעבודה עד שרופא תעסוקתי לא ייתן אישור.

64. כמו כן, באותה שיחה עם רומן התובעת ציינה שהתורים לרופא תעסוקתי מאוד ארוכים.

65. התובעת תטען שבמכתב שקיבלה מהנהלת הנתבעת צויין שהיא עובדת בתור סדרנית שעיקר עבודתה מתבצעת בעמידה, שהיא מתכופפת ומרימה משאות כבדים. התובעת מכחישה טענה זאת כי דבר זה אינו נכון.

66. התובעת תטען שבתאריך 10.10.17 ולאחר שבמאמצים רבים הצליחה להשיג תור אצל רופא תעסוקתי היא קיבלה אישור בכתב שהיא יכולה לחזור לעבודה בלי הגבלת שעות או הגבלה פיזית החל מתאריך 15.10.17".

(סעיפים 62 – 66 לתצהיר).

לטענת התובעת היא היתה כשירה לעבודה מיום 10.9.17 ועד ליום 15.10.17 ולפיכך, על הנתבעת אשר מנעה ממנה לעבוד, לשלם לה שכר בגין תקופה זו בסך של 10,000 ₪.

36. מחקירתה הנגדית עולה, כי התובעת שהתה לפני כן בחודש אוגוסט בחופשת מחלה ולאחר מכן, בחודש ספטמבר בחופשה.

ב-10.9.17 התייצבה לעבודה ועבדה יום או יומיים ואז חנן אמר לרונן לא לאפשר לתובעת לעבוד עד שתביא אישור מרופא תעסוקתי. (פרוטוקול עמ' 10 ש' 01-30).

לתובעת אין הסבר מדוע גרסה זו לא מופיעה בתצהירה. התובעת חוזרת על כך שנאלצה להמתין זמן ממושך לתור לרופא התעסוקתי.

37. מהמסמכים הרפואיים המצורפים לתצהיר התובעת עולה, כי לתובעת ניתנו תעודות מחלה מיום 1.6.17 ועד ליום 23.6.17.

ביום 4.7.17 הוצא אישור רופא תעסוקתי לפיו, התובעת אינה כשירה לחזור לעבודה עד לתאריך 10.8.17 וכי בתום התקופה עליה לחזור לביקורת (נספח 150 לתצהיר התובעת).

ביום 3.10.17 קיימת הפניה לרופא תעסוקתי לבדיקת התובעת (נספח 155 לתצהיר התובעת) וביום 10.10.17 נבדקה התובעת על ידי רופא תעסוקתי.

38. המסמכים הרפואיים אינם תומכים בגרסת התובעת.

ראשית, התובעת טוענת כי הנתבעת הכשילה אותה כשרשמה בהפניה מחודש יוני 2017 לרופא התעסוקתי כי היא סדרנית, דבר שאינו נכון.

אלא שהתובעת אישרה בעדותה כי היא אאכן עובדת כסדרנית.

שנית, התובעת התעלמה מכך שהיתה בחופשת מחלה מחודש יוני ולא מחודש אוגוסט וכי ניתן לה אישור מרופא תעסוקתי כי אינה כשירה לחזור לעבודה עד לתאריך 10.8.17 וכי בתום התקופה עליה לחזור לבדיקה.

התובעת לא טרחה להמציא אישור רפואי לאחר 10.8.17.

שלישית, התובעת טענה כי נאלצה להמתין זמן רב לתור לבדיקה על ידי רופא תעסוקתי בזמן שהיתה כשירה לעבודה.

אלא שהציגה הפניה לרופא תעסוקתי מיום 3.10.17 כאשר הבדיקה נערכה ביום 10.10.17.

לא ניתן כל הסבר מדוע התובעת המתינה מיום 10.8.17 , תום האישור של הרופא התעסוקתי ועד ליום 3.10.17.

רביעית, וזה העיקר, למרות שהתובעת נבדקה ביום 10.10.17 על ידי הרופא התעסוקתי, נקבע כי היא כשירה לחזור לעבודה החל מיום 15.10.17 ולא מיידית.

המסקנה מהאישורים הרפואיים הינה כי התובעת לא היתה כשירה לעבודה לפני יום 15.10.17 ולפיכך דין תביעתה לשכר בגין התקופה מיום 10.9.17 ועד ליום 15.10.17 להידחות.

אפליה מחמת גיל -

39. לטענת התובעת פיטוריה נעשו בהיותה בת 61+ , 7.5 חודשים אך ורק בשל גילה.

את השתלשלות העניינים מתארת התובעת בתצהירה כך:

"79. התובעת תטען שחזרה לעבודה בתאריך הנקוב במכתה מרופא התעסוקתי, דהיינו בתאריך 15.10.17, לאחר כיומיים הגיע מנכ"ל החברה בשם חנן אברמוביץ', ניגש אליה ובנוכחותו של אחד ממנהלי החנות בשם רונן, דיבר איתה בטונים גבוהים, אמר שאין לתובעת כבר חופשים צבורים או ימי מחלה ועל זה התובעת ענתה שהיא יודעת.

80. התובעת תטען שבתאריך תטען שבתאריך 20.10.17 יום שישי בשעה 14:30 ניגש אליה רונן ושאל עד איזו שעה היא עובדת וכאשר התובעת אמרה לו שעובדת עד 15:00 ביקש ממנה לעשות סדר במדפים.

81. התובעת תטען שלאחר שרונן הלך, התקשר אליה אחד מהספקים על מנת לקחת ממנה הזמנה, לאחר שהתובעת נתנה הזמנה והלכה לסדר מדפים כפי שרונן ביקש עד שהלכה הביתה בשעה 15:00.

82. התובעת תטען כי בתאריך 22.10.17 יום ראשון, ניגש רונן ודיבר עם התובעת בטונים גבוהים, אמר שלא כביכול התובעת עשתה כלום ממה שביקש ממנה, אלא כביכול דיברה בטלפון הנייד, דבר שאינו נכון.

83. התובעת תטען שבתאריך 23.10.17 יום שני בשעה 18:30 כאשר התובעת החתימה יציאה כדי ללכת הביתה, רונן נתן לה מכתב זימון לשימוע מהנהלת החברה, השימוע נקבע לתאריך 24.10.17 יום שלישי בשעה 12:00".

40. לטענת התובעת פיטוריה היו ללא כל נימוק ענייני תוך הפלייתה מחמת גילה, תוך החלפתה על ידי עובדת צעירה יותר.

לטענתה הנתבעת לא עמדה בנטל ההוכחה העולה מסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה התשמ"ח -1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות") להוכיח כי פעלה שלא בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות.

41. לאחר שבחנו את טענות התובעת דין תביעתה לאפליה מחמת גיל להידחות.

ביום 23.10.17 נמסרה לתובעת הזמנה לשימוע ליום 24.10.17 מהטעם של "אי ביצוע הוראות" (נספח 5 לתצהיר גב' ימשון).

לבקשת ב"כ התובעת נדחה השימוע ליום 31.10.17. השימוע התקיים בנוכחות התובעת ובא כוחה.

42. ב"כ התובעת ביקש בדין פירוט לגבי ההוראות אשר נטען כי התובעת לא קיימה ופורטו בפניו הטענות הבאות:

א. התובעת נתבקשה מספר פעמים על ידי מנהל הסניף שלא להגיע לעבודה עם סנדלים שכן יש בכך הפרה של נהלי הבטיחות ועל אף האמור היא ממשיכה להופיע עם סנדלים למשמרות עבודה.

ב"כ התובעת אישר כי התובעת הגיעה עם סנדלים למרות הערות מצד מנהל הסניף וזאת לאור בעיה רפואית שיש לה ברגל. עוד הוסיף כי הוראות מנהל החנות הן לא נהלי בטיחות.

ב. התקבלה תלונה כי התובעת מפריעה לעבודות הקופאיות בסניף כאשר לדוגמא היא נדרשת לבדוק מחיר של מוצר בקופה.

תגובת ב"כ התובעת היתה כי התובעת מודה כי לעיתים לוקח לה זמן לבדוק מחיר של מוצר בקופה וזאת לאור העובדה כי יש מוצרים שלא עוברים בקופה וצריך להקליד את הקוד שלהם באופן ידני.

ג. התובעת התבקשה לסדר את המדפים בחנות לפני שהיא מסיימת את משמרת העבודה ולא ביצעה את האמור.

תגובת ב"כ התובעת היתה שמדובר במקרה ספציפי בו היא לא הספיקה לסדר את המדפים משום שביקשו ממנה בזמן לא נכון.

43. עיון מפרוטוקול השימוע מלמד כי לנתבעת טענות אמיתיות כלפי התובעת ואף התובעת מודה בהן.

מוכנים אנו להניח כי היה מקום לשקול בכובד ראש את תשובתה לגבי הנימוק השלישי בו לא הספיקה לסדר את המדפים, ככל שמדובר במקרה חד פעמי.

אלא שלגבי הופעתה לעבודה עם סנדלים בניגוד להנחיות והפרעה לקופאיות כשהיא נדרשת לבדוק מחיר של מוצר, מדובר בטענות ענייניות שעולה מהפרוטוקול ומהתגובה כי הושמעו כלפיה מספר פעמים לפני השימוע.

התובעת לא המציאה כל אישור רפואי המונע ממנה לנעול נעליים.

44. יתירה מכך, בתום השימוע נשאל ב"כ התובעת אם יש לתובעת מה להוסיף והתשובה היתה כי "אין שום עילה לפיטורין".

לא הועלתה כל טענה הקשורה לגילה של התובעת, או בקשה להתחשב בגילה.

45. אשר לנטל ההוכחה בתביעות על פי חוק שוויון הזדמנויות, קובע סעיף 9 (א) כדלקמן:

"(א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2-

(1) ...

(2) לעניין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו".

46. מפרוטוקול השימוע ותגובת התובעת לטענות עולה כי לא התקיים התנאי לפיו לא הוכיחה התובעת שלא היתה בהתנהגותה או מעשיה סיבה לפיטוריה.

לפיכך, הנטל להוכיח כי הופלתה בפיטוריה מחמת גילה מוטל עליה.

התובעת לא עמדה בנטל.

בעניין זה נעיר כי מושכלות ראשונים שאין בית הדין מחליף את שיקול דעתו של המעסיק בשיקול דעתו גם אם הוא היה מחליט החלטה שונה, אלא אם כן מדובר בהחלטה בלתי סבירה.

לא זה המקרה שלפנינו.

לפיכך נדחה רכיב זה של התביעה.

47. התוצאה –

תביעת התובעת מתקבלת בחלקה ועל הנתבעת לשלם לתובעת את הסכומים הבאים וזאת תוך 30 יום מהמצאת פסק הדין:

א. פיצויי פיטורים בסך של 21,675 ₪.

ב. הפרשים בגין משכורת 13 בסך של 1,127 ₪.

ג. תוספת ותק בסך של 320 ₪.

ד. קרן השתלמות בסך של 8,840 ₪.

כל הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.11.17 ועד ליום התשלום בפועל.

48. כמו כן תשלם הנתבעת לתובעת תוך המועד הנקוב הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 6,000 ₪.

49. זכות ערעור על פסק דין זה לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מהמצאתו.

ניתן היום, כ"ט אדר תש"פ, (25 מרץ 2020), בהעדר הצדדים.