11 נובמבר 2018

1. עניינו של ערעור זה בהחלטת ועדת העררים לעניין אי כושר מיום 15.10.2017, אשר הותירה את דרגת אי כושרו של המערער, מר עומר גרייב, להשתכר על 65%.

רקע

2. המערער הוא יליד 1955. נכותו הרפואית המשוקללת הועמדה על 88%^[1] הכוללים בחובם: 65% בגין סכרת עם סיבוכים לפי סעיף 4 (ו) לרשימת הליקויים שבתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956; 10% בגין מצב אחרי שבר לפי סעיף 49 (4); 10% בגין בקע לאחר ניתוח לפי סעיף 20 (ב); 50% בגין שלשולים לאחר סרטן הרקטום ולימפומה ברמסיה לפי סעיף 1(3)(א); 10% בגין צלקות לפי סעיף 75 (1) (ב); 10% בגין וורידים בגפיים לפי סעיף 11 (1) (ב); 0% בגין ליקוי שמיעה על פי סעיף 72 (1)(א)(1).

3. עניינו של המערער בא לפני בית הדין זו הפעם השלישית. השתלשלות ההליכים הקודמת הובאה במפורט בפסק דיני מיום 27.7.2017 (ב"ל 44268-05-16), שהוא גם פסק הדין שמכוחו התכנסה הוועדה מושא ערעור זה (להלן: פסק הדין המחזיר). דומה שאין צורך לחזור על הדברים. על כן אסתפק בהפניה לכל האמור בפסק הדין המחזיר ואוסיף כי לנוכח התרשמותי מצבר הטעויות המשפטיות שנפלו בהנמקת ועדת העררים הקודמת הורתי בפסק הדין המחזיר על כינוסה של ועדה לעררים בהרכב אחר "...אשר תדון בתיק כערר על החלטת הוועדה לעניין אי כושר מדרג ראשון (צ"ל פקיד תביעות – ר.ב.ה)...". כן קבעתי כי לפני הוועדה בהרכבה החדש לא יעמדו פרוטוקולים של ועדות לעררים קודמות או פסק הדין המחזיר.

4. בהתאם להוראות פסק הדין המחזיר התכנסה הוועדה לעררים מושא הערעור, ביום 15.10.2017, בהרכב אחר. המערער הופיע לפני הוועדה בלוויית בא כוחו כאן ושטח את טענותיו. כאמור בראשית הדברים הותירה הוועדה את שיעור אי כושרו של המערער להשתכר על 65%. הוועדה נימקה קביעתה כך:

"הוועדה התכנסה בעקבות פסק דין מתאריך 27.7.17. התובע בן 62. הוכרה לגביו נכות רפואית צמיתה עקב מצב לאחר סרטן רקטום + לימפומה לא פעילה בגובה 50%, סוכרת עם סיבוכים 65% ונכויות נוספות בשיעור 10%. הבעיה העיקרית שמשפיעה על תפקודו היא השלשולים המרובים בשעות מסוימות בבוקר ובלילה. הרופאים בוועדות השונות המליצו על אבדן כושר עבודה חלקי וביצוע עבודות ללא מאמץ גופני ובצמוד לשירותים. הוועדה מתאריך 25.12.14 ובהמשך בוועדת ערר מתאריך 5/15 הומלץ ע"י הוועדה על מסוגלות לעבודה מלאה עם מגבלות מסוימות. עובדת השיקום בסיכומה מ – 30.12.14 המליצה על אובדן כושר עבודה חלקי בגובה 65%. לאור השיחה עם התובע מהיום ועיון במסמכים הרפואיים הוועדה מציינת שמצבו הרפואי והתפקודי יציב והתובע מסוגל לבצע עבודות ללא מאמצים גופניים ונגישות לשירותים למספר שעות ביום. בעבודות מסוג שמירה, אריזה ומיון עבודות ניקיון קלות. הוועדה דוחה את הערעור". מכאן הערעור שלפני.

5. על פי הסכמת הצדדים כפי שבאה לידי ביטוי בפרוטוקול הישיבה המקדמית, אשר נשמעה לפני רשם בית הדין עמי רוטמן, ניתן פסק הדין על יסוד כל החומר המצוי בתיק.

דיון והכרעה

6. טענת התיישנות הערעור: בפתח כתב התשובה לערעור טען המשיב (להלן: המוסד) כי דינו סילוק על הסף נוכח התיישנותו, קרי האיחור בהגשתו. על פי המוסד מכתב פקיד התביעות המודיע למערער על החלטת הוועדה מושא הערעור נשלח אליו ביום 17.10.2017 ואילו הערעור הוגש לבית הדין רק ביום 1.2.2018. כלומר בחלוף 60 ימים מיום שבו נמסרה ההחלטה למערער. מכאן גם בחלוף המועד להגשת הערעור בהתאם לתקנה 2 לתקנות הביטוח הלאומי (מועד להגשת ערעור על החלטות מסוימות), תשל"ז – 1977 (להלן: תקנות המועדים לערעור).

המערער לא השיב לטענת ההתיישנות שהעלה המוסד, גם לא במסגרת כתב הערעור המתוקן שביקש (והותר לו) להגיש בתום ישיבת ההערכה המוקדמת. עיון בפרוטוקול הישיבה המקדמית מעלה כי גם שם לא נדונה הטענה לגופה. בנסיבות אלה ומשלא הוברר עד תום האם מכתב פקיד התביעות נשלח למערער או שמא לבא כוחו; האם נשלח על פי פרטי מען תקינים; באיזה מועד התקבל אצל המערער או אצל בא כוחו. הרי שלא ברור ממתי מתחיל מניין הימים להגשת הערעור והאם אכן הוגש באיחור. בנסיבות אלה אף נותר ספק אם בנסיבות העניין קמה 'חזקת ההמצאה' - אותה חזקה עובדתית (הניתנת לסתירה) של הגיון וניסיון חיים המלמדים שככלל, דבר דואר שנשלח לפי פרטי מען תקינים מגיע לנמען תוך פרק זמן סביר (עב"ל (ארצי) 41882-03-14 הרצל צרור – המוסד לביטוח לאומי (18.5.2015)).

אולם גם אם אניח כי קמה חזקת ההמצאה הרי שבהתאם להלכה שקבע בית הדין הארצי בעניין דולאני (עב"ל (ארצי) 33351-11-12 מוחמד דולאני ואח' – המוסד לביטוח לאומי (26.9.2017)), בה שונתה ההלכה שנהגה לעניין סמכותו העקרונית של בית הדין להאריך מועדים הקבועים בחיקוק. ונפסק, כי מכוח סמכותו הקבועה בתקנה 125 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991 נתונה לבית הדין הסמכות העקרונית להאריך מועד להגשת ערעור על החלטת ועדה רפואית לעררים מטעמים מיוחדים שירשמו. כן נפסק שיכול שסיכויי הערעור יעלו כדי "טעם מיוחד" להארכת המועד וכי על פי ההלכה הנוהגת בבתי הדין, את תקנה 125 יש לפרש "מתוך גישה סלחנית ההולמת את ייעודו של בית הדין לעבודה" (סעיפים 80 - 84 והאסמכתאות שם).

כפי שיורחב מטה סיכויי הערעור כאן טובים. על כן החלטתי שבמקרה זה סיכויי הערעור לכשעצמם מהווים טעם להארכת מועד להגשת הערעור, ככל שאכן הדבר דרוש, עד למועד הגשתו בפועל ואין מקום לסילוקו על הסף. מכאן לגוף הדברים.

7. דיון בעניינו של המערער כערר על החלטת הוועדה לעניין אי כושר מדרג ראשון: כפי שעולה מהרקע העובדתי, בהתאם להוראות פסק הדין המחזיר היה על הוועדה מושא הערעור לדון בעניינו של המערער כערר על החלטת פקיד התביעות. דהיינו, היה על הוועדה לבחון את החלטת פקיד התביעות (הדרג הראשון) 'מבראשית' ולהדריך עצמה בהוראות סעיף 209(ב) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995. כלומר ליתן דעתה להשפעת ליקויו של המערער על יכולתו לרכוש מקצוע חדש מסוג העבודות או המקצועות שהוא מסוגל לעסוק בהם והתואמים את כושרו הגופני ומצבו הבריאותי בשים לב לגילו, השכלתו ועברו התעסוקתי.

עיון בהנמקת הוועדה מלמד כי אין בה זכר לשאלת השכלתו של המערער או לעברו התעסוקתי. על אף שבהליכים הקודמים הוברר כי המערער לא עובד מזה למעלה מעשור. ניסיונו התעסוקתי מסתכם בנהיגה על רכב ציבורי. עבודה בה לא עסק מאז שנת 2006 עת נשלל ממנו רישיון הנהיגה. כך ועל אף שהוועדה ציינה את גילו של המערער נותר ספק ביחס למידה שבה הוועדה אכן שקלה את השפעתו על כושרו להשתכר. נזכיר שבעת התכנסותה נותרו למערער רק 5 שנים עד גיל פרישת חובה ועתה אף פחות מכך. המדובר בטעויות משפטיות בולטות המצדיקות את קבלת הערעור.

8. אוסיף כי הנמקת הוועדה מתרכזת בעיקרה בקביעות רפואיות קודמות כמו גם באלה של עובדת השיקום באופן שמותיר את הרושם כי לא הפעילה די שיקול דעת עצמאי ואף לא עמדה בחובת ההנמקה. אמנם נכון הוא שבהתאם לפסק הדין המחזיר לא הייתה מניעה כי הוועדה תעיין בחומר רפואי, להבדיל מהפרוטוקולים של ועדות אי הכושר הקודמות. אלא שכאמור הנמקתה לא רק שאינה 'ברוח' פסק הדין המחזיר, בו הורתי על קיום דיון בערר על החלטת פקיד התביעות מדרג ראשון כמקובל, אלא שחסרה בה בחינה עצמאית ומשולבת של הפרמטרים שנקבעו בפסיקת בית דין הארצי (ראו והשוו: בר"ע (ארצי) 39263-03-15 רוחמה אופנר – המוסד לביטוח לאומי (6.7.2016)) ככאלה שיש להביא בחשבון בעת קביעת שיעור כושרו של מבוטח להשתכר. ובהם סוגי העיסוקים שהמבוטח יכול להשתלב בהם, המגבלות התעסוקתיות, במידה וקיימות כאלה, וככל שהן משליכות על יכולתו להשתלב בעיסוקים כאמור וכן, משך הזמן שהוא יכול לבצע עבודות אלה למיונן, בהתחשב במגבלות שאותן קבעה הוועדה. כל אלה משליכים אף על היקף חובת ההנמקה כך שעליה לעמוד ביחס ישיר לעצמת הפער שבין שיעור הנכות הרפואית וההגבלות התעסוקתיות הנובעות ממנו. דעתי היא כי הנמקת הוועדה כאן אינה ממלאה אחר אמות מידה אלה.

9. סוגי העבודות: על כל האמור אוסיף כי סוגי העבודות שמנתה הוועדה ככאלה שהמערער מסוגל להן על פני הדברים אינן 'מתכתבות' עם מגבלותיו הרפואיות. כך ולשם המחשה לא ברור כיצד מי שנקבע שצריך להיות מסוגל לגשת לשירותים בכל עת יכול לעבוד בעבודות שמירה שמעצם טיבן הן כאלה שמחייבות ליתן בכורה לשאלות של בטחון. בדומה, ספק אם ניתן לעצור בכל עת עבודות אריזה או מיון. נותר אף לתהות האם עבודות ניקיון הן כאלה שאינן דורשות מאמצים גופניים ומתאימות למי שסובל גם מקושי לאזן רמות סוכר בגוף ומסתובב בכל שעות היממה עם טיטול.

10. בשים לב לאופי הנמקת הוועדה עליה עמדתי לעיל והפגמים שנפלו בה כמו גם לחלוף הזמן מאז הגיש המערער את התביעה ולכך שנדרש להגיש לבית הדין שלושה ערעורים בנושא דרגת כושרו לעבוד, ספק אם השבת עניינו של המערער לוועדה לעררים באותו הרכב פעם נוספת תוביל לסיום ההליכים בעניינו. בנסיבות אלה דעתי היא שיש לקבל את בקשת המערער להחלפת הרכב הוועדה.

11. סוף דבר – על יסוד כל האמור הערעור מתקבל והריני מורה על השבת עניינו של המערער לפתחה של ועדה לעררים בהרכב אחר על מנת שתשוב ותקיים אחר הוראות פסק הדין המחזיר. דהיינו תדון בערר על החלטת פקיד התביעות (דרג ראשון). לפני הוועדה בהרכבה החדש יעמוד פרוטוקול הוועדה הרפואית ופרוטוקול הוועדה מדרג ראשון (דהיינו החלטת פקיד תביעות) בלבד.

למען הסר ספק לפני הוועדה בהרכבה החדש לא יעמדו פרוטוקולים של ועדות רפואיות או ועדות ערר קודמות וכן לא יעמדו לפניה פסקי הדין של בית דין זה לרבות פסק דין זה.

לנוכח העובדה שמדובר בערעור שלישי אמליץ לפני המוסד לשקול האם לא יהא זה נכון להעביר את הדיון לסניף אחר מזה שדן בו עד כה.

המערער ובא כוחו יוזמנו להופיע לפני הוועדה בהרכבה החדש ולשטוח טענותיהם.

לא בלי היסוס ואך משום שהמערער יוצג על ידי הלשכה לסיוע משפטי איני עושה צו להוצאות.

12. בקשת רשות ערעור: על פסק דין זה ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 ימים מיום שיומצא לצדדים.

ניתן היום, ג' כסלו תשע"ט, (11 נובמבר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

1. על פי העולה מהחומר שהונח לפני ועדה רפואית אחרונה התכנסה ביום 5.5.2015. ↑