1. בפני בקשה לאישור תובענה ייצוגית.

2. המבקשת טוענת כי היא סובלת ממחלת ה"קרוהן", וכי היא חיפשה אחר תרופות למיחושים שהיא חשה במערכת העיקול. לטענתה, היא נתקלה באתר הבית של המשיבה נווה פארמה (1996) בע"מ, בו הופיע תיאור של המוצר "קולטקט" המפר את הדין (סעיף 13 לחוק ההגנה על בריאות הציבור (מזון), תשע"ו-2015 ותקנה 2 לתקנות בריאות הציבור (מזון)(איסור ייחוס סגולת ריפוי למצרך מזון), התשל"ח-1978). לטענת המבקשת, היא רכשה את המוצר בהסתמך על התיאור (לטענתה היא השתכנעה מפרסומי המשיבה כי יש במוצר כדי לחזק את בריאותה ולמנוע מחלות). לטענת המבקשת היא הוטעה בענין האיכויות האמיתיות של המוצר, ונגרם לה נזק שכלל פגיעה באוטונומיה שלה. בבקשה לאישור התובענה כייצוגית נטען בין היתר כי "הקבוצה" מוגדרת כ"כל מי שרכשה את המוצר 'קולטקט' המיוצר ומשווק ע"י המשיבה".

3. בתשובה לבקשה, טענה המשיבה בין היתר כי מספר מחקרים המתארים שיפור כנטען באתרה, פורסמו בעיתון רפואי מהחשובים שבעיתונים הרפואיים העוסקים במחלות מערכת העיקול. נטען, כי הפרסום אליו הפנתה המבקשת, ש‎וּנה. נטען, כי בתקופת הפרסום ועד לשינויו, נרכשו 362 יחידות מהמוצר, על ידי 23 לקוחות בלבד. נטען, כי רק 12 לקוחות רכשו את המוצר לראשונה בתקופת הפרסום, ומתוכם 11 הופנו טלפונית למשיבה על ידי רופאי גסטרו. כלומר, 11 מתוך 12 רוכשים-לראשונה בתקופת הפרסום רכשו את המוצר בהמלצת הרופא המטפל ולא משיטוט אקראי במרשתת. מכאן שה"קבוצה" של אנשים שרכשו את המוצר בהסתמך על הפרסום מורכבת מהמבקשת, וממנה בלבד. המשיבה טענה בין היתר כי אין למבקשת עילת תביעה אישית, וכי בא כוחה הגיש באותו החודש שבו הוגשה הבקשה דנן, לא פחות מ-4 בקשות לאישור תובענה ייצוגית שעניינן זהה. נטען כי מדובר בתביעה שנרקחה היטב תוך יצירת 'עילת תביעה' יש מאין.

4. הגעתי למסקנה שיש למחוק את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית.

5. החלופה הרלוונטית לענייננו, ברשימת הרשאים להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית, היא "אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א) [המפרט את סוגי התובענות שניתן לנהל כתובענה ייצוגית – ד"ק], המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה" (סעיף 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006). הדרישה בחלופה זו היא, בין היתר, כי תהיה למבקש אישור התובענה כייצוגית עילת תביעה אישית. "ההלכה לעניין נטל ההוכחה של עילת תביעה אישית היא, כי מי שמבקש לאשר תובענה כייצוגית, חייב לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה – ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד – כי הוא עומד בכל התנאים לאישור התובענה כייצוגית לרבות הדרישה לקיום עילת תביעה אישית" (ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ, פסק דינו של כבוד השופט ס' ג'ובראן (6.5.2009); ראו גם רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכת עמק זבולון בע"מ, פ"ד סו(1) 633 (פס' 41, לדעת הרוב של כבוד השופטת ד' ברק-ארז (2013) (להלן: ענין מגדל)).

6. כפי שאפרט, המבקשת לא הראתה במידת הסבירות הראויה כי קמה לה עילת תביעה אישית.

7. המבקשת העידה:

"אחרי שרכשתי את המוצר והשתמשתי בו בערך איזה שבוע, נפגשתי עם חברה שלי, אגב יש לי חברות משכילות, ואחת מהם היא עורכת דין, והיא אמרה לי שלפי מה שהיא ראתה, כי התייעצתי אתה לגבי זה

ש. השתמשת במוצר שבוע?

ת. כן, בערך שבוע.

....

ש. ומתי החלטת שאת רוצה להגיש תביעה ייצוגית?

ת. אחרי, אחרי שהתייעצתי איתה, אז הופניתי כבר לגורמים הרלוונטיים" (פרוטוקול ע' 5 ש' 32-21).

המבקשת מעידה בדברים אלה על כרונולוגיה מאד ברורה: רכישת המוצר; שימוש בו במשך כשבוע; לאחר חלוף תקופה של כשבוע ("אחרי שרכשתי את המוצר והשתמשתי בו בערך איזה שבוע"), פגישה עם החברה שהיא עורכת דין, עמה התייעצה; ו"אחרי" זה, הפנייה לגורמים הרלוונטיים להגשת תביעה ייצוגית. דא עקא, ב"כ המשיבה הפריך עדות זו. הוא הוכיח כי המבקשת קיבלה לידיה את המוצר יום אחד בלבד לפני שהיא חתמה על התצהיר בבסיס הבקשה דנא. זאת, באמצעות אסמכתאות בענין משלוח וקבלת המוצר בדואר רשום, המצביעות על כך שהמבקשת קיבלה את המוצר לידיה ביום 31.1.2018. תצהיר המבקשת אושר בידי בא כוחה למחרת, ביום 1.2.2018. ראו עדותה בענין זה:

"ש. אני אומר לך שהמוצר נשלח אלייך ב-28 לחודש,

ת. אוקיי.

ש. והתקבל אצלך ב-31 בינואר.

ת. אוקיי.

...

עו"ד כשדי: מתי עשית את התצהיר?

העדה, גב' ממן: לקחתי את זה בסביבת שבוע, ישבתי איתם, אולי, לא יודעת, אולי שבועיים, חודש, לא זוכרת. באמת שאני לא זוכרת.

ש. את יכולה להראות את התצהיר, מתי עשית אותו?

ת. ב-1 לפברואר.

ש. יום אחד אחרי שקיבלת, נכון?

ת. לא זוכרת.

ש. לפני רגע אמרת לנו שהשתמשת בזה כשבוע בערך, נכון?

ת. נכון.

ש. עכשיו אנחנו רואים שקיבלת ב-31 לחודש, וביום שלמחרת את כבר עשית תצהיר.

ת. אני לא זוכרת מתי ישבתי איתה. אני כן השתמשתי בזה שבוע, אבל אני לא זוכרת מה היה לפני מה" (ע' 11 ש' 27 – ע' 12 ש' 11).

עינינו הרואות כי המשיבה הפריכה את הגרסה העובדתית של המבקשת, לפיה לאחר כשבוע של שימוש במוצר פגשה בחברה עורכת הדין עמה התייעצת ולאחר זאת הופנתה לגורמים הרלוונטיים להגשת התובענה. יום לאחר קבלת המוצר היא כבר חתמה על תצהיר לתובענה. ער אני לכך שהפרכת עדות המבקשת בענין התקופה בין קבלת המוצר לבין החתימה על התצהיר, אינה בהכרח שוללת את האפשרות התיאורטית שהמבקשת רכשה את המוצר בהסתמך על הפרסום. אולם חקירה נגדית זו אשר הפריכה את גרסתה בנוגע לסדר האירועים הביאה לערעור של ממש במהימנות עדותה בכללותה. ועל רקע התמריץ הכלכלי של עורכי דין להגיש תובענות ייצוגיות, חתימת המבקשת על תצהיר בתמיכה לבקשה לאישור תובענה ייצוגית יום אחד בלבד לאחר שקיבלה את המוצר מוסיפה משקל בלתי מבוטל לחשש שהאמת מאחורי תביעתה האישית של המבקשת אינה הסתמכות אמת שלה על פרסום בענין המוצר.

8. כאן המקום להבהיר, כי הסתמכות על הפרסום מהווה יסוד ברוב העילות שטענה להן המבקשת. כך, בענין עילת ההטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים; כך, בעילה בדבר הפרת חובה חקוקה (יסוד הקשר הסיבתי בין הפרת החובה החקוקה באמצעות הפרסום, לבין הנזק הנטען של המבקשת); אף בענין עילת עשיית עושר ולא במשפט טענה המבקשת כי היא "רכשה בתמימותה את המוצר ששווק ע"י המשיבה בהסתמך על פרסומיה, שגרמו להטעייתה" (פס' 4(ב) לבקשה)). בענין העילה הנטענת לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, הפנתה המבקשת לדברים בפסק דינו של כבוד הנשיא א' ברק ב-ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק חברה לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584 (2001) לפיהם סעיף 2 לחוק זה אינו דורש הטעיה הלכה למעשה. אולם דברים אלה נאמרו בנוגע ליסודות איסור ההטעיה בסעיף זה (אסור לעשות דבר "העלול" להטעות צרכן; ע' 617). בהמשכו של אותו פסק דינו, קבע הנשיא ברק כי לצורך קבלת פיצויים (כלומר על מנת שתקום עוולה נזיקית על בסיס סעיף 2 הנזכר), נדרש קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק: הסתמכות על האופי המטעה של הפרסום (ע' 623-622). ב-ע"א ברזני התנהל דיון נוסף, ודעת הרוב בדיון הנוסף, של כבוד השופט מ' חשין היתה כי אמנם לא נדרשת בעוולה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן הסתמכות ישירה, אמנם נדרש "קשר סיבתי ראוי" בין הפרסום המטעה לבין הנזק שנגרם לתובע (דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 415-414 (2003)). בכך שנדרש לעוולה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן אך קשר סיבתי "ראוי", אין כדי להועיל למבקשת בהליך דנן. ראשית, טענתה העובדתית של המבקשת היא, כי היא הסתמכה באופן ישיר על תוכן הפרסום עת רכשה את המוצר. שנית, ערעור גרסתה של המבקשת על דוכן העדים והעובדה שהיא חתמה על תצהירה יום לאחר שקיבלה לידיה את המוצר, כרסמו כרסום של ממש באפשרות להאמין שקיים קשר סיבתי ראוי – ראוי – בין הפרסום לבין החלטת המבקשת לרכוש את המוצר.

9. בנסיבות אלה, אין מקום לקבוע שהמבקשת שכנעה את בית המשפט במידת הסבירות הראויה כי היא עומדת בדרישה לקיום עילת תביעה אישית.

10. כאן אוסיף: ב"כ המבקשת הפנה לדעתו של כבוד השופט פוגלמן בענין מגדל הנזכר לעיל, מבלי לציין כי מדובר בדעת המיעוט. אולם גם השופט פולגמן סבר באותה פרשה, כי "החלטה לאשר ניהול תובענה ייצוגית משקפת אפוא קביעה לכאורית בלבד בדבר סיכויי התובענה להתקבל. אישור לניהול ייצוגי אינו משמיע כי התובענה תתקבל בהכרח" (פס' 14). ענין מגדל נסוב על שאלת הרף הנדרש בדבר סיכויי התביעה נוכח תשתית ראייתית חסרה, זאת על רקע זכות מצומצמת בשלב הבקשה לאישור התובענה כייצוגית לבקש גילוי מסמכים. בענייננו, כפי שראינו לעיל, הקושי שהתגלה בגרסת המבקשת לא היה בכך שטרם עלה בידיה להביא את כל הראיות שיוכיחו את עילתה האישית; אין מדובר בעילת תביעה אישית שנופלת כי היא לא "תתקבל בהכרח"; אלא – גרסתה העובדתית של המבקשת עורערה על דוכן העדים.

11. משקבעתי כי המבקשת אינה מצביעה על עילת תביעה אישית ברמה הנדרשת, מתעוררת השאלה, על רקע סעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, האם יש מקום לסלק את הבקשה או שמא להורות על החלפת התובע המייצג.

12. הלכה היא, כי "...על בית המשפט לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא הוכיח התובע המייצג קיומה של עילת תביעה אישית..., וזאת בתנאי שהראה כי התובענה שהגיש עומדת בתנאי סעיף 8(א) ובכפוף להחלפת התובע המייצג" (רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר און השקעות בע"מ, פס' 5 (13.8.2007)).

13. אחד מתנאי סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות – התנאי בסעיף 8(א)(1) – הוא, כי "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה". כפי שכבר צוין, המשיבה בענייננו טוענת שאין בנמצא כלל קבוצה: כי כל אחד ואחד מהרוכשים-לראשונה בתקופת הפרסום, למעט המבקשת שטוענת שהסתמכה על הפרסום, רכשו את המוצר בהמלצת רופאו. טענה זו גובתה ברשימת לקוחות שצורפה לתצהיר נציג המשיבה. אמנם כאשר גודל הקבוצה אינו ברור בשלב הבקשה לאישור תובענה כייצוגית, הכף צריך לנטות לעבר אישור הבקשה (ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פס' 67 (4.9.2014)). אולם קושי בהגדרת גודלה של קבוצה בשלב הבקשה לחוד, והצבעה על כך שלא קיימת קבוצה לחוד. כאמור, לפי סעיף 8(ג)(2) לחוק יש להחליף את התובע הייצוגי חלף סילוק הבקשה אם הבקשה מקיימת את תנאי סעיף 8(א) לחוק; וכאשר הבקשה אינה מצביעה על קיומה של קבוצה, אין לומר שתנאי סעיף 8(א) מתקיימים, ויש לסלק את הבקשה לאישור התובענה (ראו למשל תצ (מרכז) 19113-01-14 פישר נ' מכבידנט בע"מ, פס' 13 (1.11.2015)).

14. נציג המשיבה הצהיר בתצהירו:

"אני מצרף בזה לתצהירי דוחות מכירות. הדוח האחד הוא דוח מכירות מלא של המוצר בתקופת הפרסום וכולל לקוחות חוזרים, היינו, לקוחות שרכשו את המוצר עוד קודם לתקופת הפרסום. הדוח השני הוא דוח מכירות של לקוחות שרכשו את המוצר לראשונה בתקופת הפרסום. בשני הדוחות מצויינים שמות הרופאים הממליצים, ללמדך, כי כל הלקוחות, למעט המבקשת עצמה, רכשו את המוצר ללא קשר לפרסום אליו מפנה המבקשת" (פס' 15).

בחקירתו הנגדית, העיד נציג המשיבה על כך שלמשיבה ישנם משווקים חיצוניים, והחשבוניות שעל בסיסן נערכו הדוחות בתצהירו אינן כוללות הזמנות דרך צדדים שלישיים (ע' 19 ש' 26-27). הוא העיד, עם זאת, כי –

"המשווק הזה לא קונה ממני קולטקט כי זה לא מוצר. אפילו אם הוא היה נמכר בכמה מאות או כמה אלפים, הוא לא מתעסק עם כאלה דברים קטנים. אז זה לא, זה ממש לא המוצר, זה לא מוצר שנמכר, וזה מוצר שהחברה שלנו נתנה אותו בתור שירות לא בתור, זה לא מוצר שאנחנו משווקים" (ע' 17 ש' 31-35).

אניח לצורך הדיון כי ב"כ המבקשת הראה, באמצעות חקירת נציג המשיבה, שדו"חות המכירות בענין המוצר מושא התביעה אינם בהכרח מלאים כי נציג המבקשת לא ערך בדיקה אל מול הזמנות משווקים. אף בהנחה זו, הרי כאשר המבקשת לא הצביעה על עילה אישית וממילא לא טענה כי היא רכשה באמצעות משווק צד שלישי, אין בכך כדי להביא למסקנה שהמבקשת הצביעה על קיומה של קבוצה המורכבת מרוכשים ממשווק צד שלישי. אם יסתבר שקיים אדם אשר רכש את המוצר באמצעות משווק צד שלישי, כפי שיפורט בהמשך אין בסילוק בקשה זו כדי להוות מעשה בית דין המונע ממנו להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית.

15. מסקנתי היא כאמור, שהמבקשת לא הצביעה על קיומה של קבוצה, ומכאן, אין מקום להחליף את התובע הייצוגי, אלא – יש לסלק את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית.

16. נותרה לדיון השאלה אם יש לדחות את הבקשה או למחוקה. שתי דרכי סילוק הבקשה, אפשריות. ראו דברי כבוד השופט ח' מלצר בפסקה ג' לדעתו ב-רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ (6.9.2017) (להלן: ענין שלמה תחבורה); כן את דעתו של כבוד השופט י' דנציגר שם, פס' 10). בפרשה שנדונה בענין שלמה תחבורה הורה בית המשפט העליון דווקא על דחייה של הבקשה שנדונה שם. אולם זאת היתה על רקע העובדה שמייצגי המבקשים שם הגישו בקשות באותו עניין לבתי משפט שונים מבלי ליידע את בית המשפט על כך (ראו פס' ו' לפסק דינו של כבוד המשנה לנשיאה (בדימוס) א' רובינשטיין; דעתו של כבוד השופט נ' סולברג; פס' 27 לפסק דינו של כבוד המשנה לנשיאה (בדימוס) ס' ג'ובראן). וזאת, אף כאשר הובהר שם כי אין בדחיית הבקשה שם כדי לחסום חברי קבוצה אחרים מלהגיש בקשות בעילות דומות (פסק דינו של המשנה לנשיא (בדימ') רובינשטיין, פס' נ'; פסק הדין של המשנה לנשיאה (בדימוס) ג'ובראן, שם). בענייננו, אמנם עלה חשש בלתי מבוטל שתביעתה האישית של המבקשת לא נבעה מחיפוש עצמאי מצדה במרשתת; אולם בין כך לבין הוכחת מעשה חמור בידי עורך דין כפי שהיה בענין שלמה תחבורה, יש מרחק. על כן; נוכח הספק שעלה בפסיקה בענין השאלה אם דחיית בקשה לאישור תובענה כייצוגית יוצרת למעשה בית דין (ראו דעת המיעוט של כבוד השופט ע' פוגלמן, שם בפס' 23); ובהעדר נסיבות בענייננו המצדיקות דווקא דחיית הבקשה (על כל המשתמע מכך בענין הסיכון בנוגע למעשה בית דין), הנני מורה על מחיקת הבקשה.

17. הבקשה נמחקת. כפי שנזכר לעיל, המשיבה טענה בתשובה לבקשה כי הפרסום מושא הבקשה, שוּנה. על כן טען ב"כ המבקשת בסיכומיו כי הליך זה השיג את תכליתו בכך שהוא הביא להפסקת הפרת הדין. בפרסום מושא ההליך נכתב כדלקמן:

"קולטקט – תוסף תזונה על בסיס טבעי להגנה וחיזוק מערכת העיכול

מיועד לחולים במחלות מעיים דלקתיות (IBD)

תוסף מזון טבעי מוגן פטנט מוכח רפואית להטבה בתסמיני מחלת מעיים דלקתית (IBD).

קולטקט הוכח קלינית כיעיל במצבים של מחלות מעיים דלקתיות (Ulcerative-Colitis, CROHN'S)

קולטקט הוכח מדעית כמוריד סיכון להתפתחות סרטן מעי הגס.

קולטקט מורכב מ-:

כורכומין הרכיב הפעיל בצמח הכורכום. בעל פעילות אנטי דלקתית: עיכוב האנזים 2COX. כורכומין הוכח קלינית כמסייע במחלות מעיים דלקתיות ובתסמונת המעי הרגיז, כמו כן מגביר את פעילות ה-APOPTOSIS של תאים טרום סרטניים, ועשוי להפחית את הסיכון לחלות בסרטן המעי הגס.

סלנו-מטיונין – סלניום הינו מינרל חיוני לגוף האדם המשמש חומר מוצר ואחראי להפעלת האנזים נוגד החמצון GLUTATIONE PEROXIDASE.

פוליפנולים – נוגדי חמצון ממקור תה ירוק, המנטרלים נזקי רדיקלים חופשיים. בניסויים פרקליניים הוכחו כמגבירים פעילות APOPTOSIS של תאים טרום סרטניים, בכך מפחיתים את הסיכון לסרטן המעי הגס.

חיבור שלשת המרכיבים ושילבם בטבלייה אחת, גדול מסך חלקיו.

במחקר קליני שנערך ע"י פרופ' נדיר ארבא וחבריו במרכז הרפואי ת"א, הוכחה יעילותו של קלטקט בהפחתה משמעותית בהתקפים דלקתיים בחולי קוליטיס כיבית (UC) ושיפור בהרגשתם של החולים."

פרסום זה לכאורה מייחס למוצר מושא התביעה, אותו מכנה המשיבה "תוסף מזון", סגולה של חיזוק או ריפוי הגוף או אחד מאיבריו או מערכותיו, מניעת מחלה, ריפויי שלה, הקלה או סיוע בהתמודדות עמה או עם תסמיניה, והמשיבה לא טענה כי הדבר הותר על פי חוק הגנה על בריאות הציבור (מזון), התשע"ו-2015. לאור זאת, ולמרות מחיקת הבקשה, הנני רואה לחייב את המבקשת בהוצאות מתונות בלבד. המבקשת תשלם למשיבה שכר טרחת עורכי דין בסך של 3000 ₪.

18. הגם שבהחלטה זו הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נמחקת ולא נדחית, המזכירות תמסור העתקה לידי מנהל בתי המשפט (ראו סעיף 14 לחוק תובענות ייצוגיות).

ניתנה היום, ט' שבט תשע"ט, 15 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.