ניתן ביום 31 אוקטובר 2019

לפני: השופט רועי פוליאק, השופט אילן סופר, השופט מיכאל שפיצר

נציגת ציבור (עובדים) גב' רחל בנזימן, נציג ציבור (מעסיקים) מר דן בן חיים

בשם המערער – עו"ד עודד סבוראי; עו"ד סיון האוזמן

בשם המשיבה – עו"ד קרן אביסרור

השופט רועי פוליאק

ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב (השופטת שרה מאירי ונציגי הציבור גב' דבורה פינקלשטיין ומר רן ורדי; פ"ה 36823-01-15), אשר דחה את תביעת המערער, המשרת בשירות בתי הסוהר, להחזרתו למסלול הפנסיה התקציבית בתוקף מתחילת שירותו.

רקע

מיקוד המחלוקת

1. המערער השתחרר ביום 31.7.2011 משירות קבע, בדרגת רס"ן, בצה"ל. בתקופת שירותו בצה"ל בוטח המערער במסלול פנסיה תקציבית מכוח הוראות חוק שירות הקבע בצבא ההגנה לישראל (גמלאות) [נוסח משולב], התשמ"ה-1985 (להלן – חוק הגמלאות למשרתי קבע). בסמוך לאחר שחרורו מצה"ל פתח המערער בהליכים לגיוס לשירות בתי הסוהר (להלן – שב"ס). תחילתם של ההליכים, לפי המסמכים שבפנינו, היתה בכנס הליכי גיוס לשב"ס שנערך ביום 25.8.2011. מטעמים רפואיים ואחרים התעכב גיוסו של המערער, אשר גויס לבסוף ביום 29.2.2012 בחלוף שבעה חודשים משחרורו מצה"ל.
2. אין חולק כי אילו היה המערער מגויס לשב"ס עד ליום 31.1.2012, ששה חודשים ממועד סיום שירותו הצבאי, הוא היה זכאי להמשיך ולהימנות עם המבוטחים בפנסיה תקציבית. כפועל יוצא מהתארכותם של הליכי הגיוס, לא נותר המערער במסלול הפנסיה התקציבית והוא מבוטח בפנסיה צוברת. ההנחה המשותפת של בעלי הדין בהליך, היא כי זכויותיו של המערער נפגעו כתוצאה מהמעבר לפנסיה צוברת.
3. המערער הגיש לבית הדין האזורי, כמעט שלוש שנים לאחר גיוסו לשב"ס, תביעה לפסק דין הצהרתי בשני ראשים. הראש האחד הוא קבלת דרגת שכר של רס"מ עם גיוסו לשב"ס. הראש השני הוא השבתו למסלול הפנסיה התקציבית. התביעה על שני ראשיה נדחתה. המערער, אשר עבר בהצלחה במרוצת שנות שירותו בשב"ס קורס קצינים ומשרת עתה כקצין, אינו מערער על דחיית הסעד של קבלת דרגת שכר ומשכך לא נתייחס לסוגית השכר בפסק דיננו להלן. הערעור ופסק דיננו מצטמצמים, לפיכך, לתביעה להשבת המערער למסלול הפנסיה התקציבית.
4. המערער נסמך בתביעתו ובערעורו על פסק דין שניתן לאחר גיוסו לשב"ס על ידי בית דין זה, מפי חברנו השופט [כתוארו אז] א' איטח, בעניין בהג'ת (ע"ע (ארצי) 7758-10-11 משטרת ישראל – בהג'ת (1.1.2014)). באותו מקרה נפסק, בנסיבות ומהנימוקים עליהם נרחיב להלן בפסק דיננו, כי המשיב שם, שוטר שהליכי גיוסו הושלמו ששה חודשים וששה ימים לאחר שחרורו משירות קבע בצה"ל במסגרתו בוטח במסלול פנסיה תקציבית, זכאי, לנוכח פגמים שנפלו בהליך גיוסו עקב הפרת חובת תום הלב על ידי המשטרה בניגוד לסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים), לסעד חריג של אכיפה בדרך של פיצויי קיום, אשר משמעותו המעשית היא החלת הסדר הפנסיה התקציבית ממועד הגיוס למשטרה. במידה רבה סב הערעור בפנינו על השאלה, האם עניינו של המערער "נופל" לגדרה של הלכת בהג'ת, כטענת המערער, או שמא יש לאבחנו כטענת המדינה שהתקבלה בבית הדין האזורי.

העובדות

1. הגיוס לשב"ס מתבצע לפי מחזורי גיוס. הנקלטים במחזור גיוס מיועדים לקורס סוהרים שיתקיים בסמוך לאחריו. בשנת 2011 היו שני מחזורי גיוס. בשנת 2012 התקבלה החלטה לעבור לשלושה מחזורי גיוס (נספח נ/11 לתצהיר העדות הראשית מטעם שב"ס). המערער השתחרר משירות הקבע בצה"ל, כמפורט לעיל, ביום 31.7.2011. מחזור הגיוס הראשון לאחר שחרורו היה מחזור נובמבר 2011. המחזור גויס בין התאריכים 2.10.2011 ועד 27.10.2011. מתאריך 30.10.2011 נערך למגויסים קורס חניכה של שבוע וקורס הסוהרים החל ביום 6.11.2011. מחזור הגיוס העוקב היה מחזור מרץ 2012, אשר הגיוס לו החל בתחילת חודש פברואר 2012.
2. ביום 25.8.2011, פחות מחודש לאחר שחרורו מצה"ל, השתתף המערער בכנס הליכי גיוס של שב"ס, לקראת גיוס מחזור נובמבר 2011, וחתם באותו מעמד על טופס "בקשה לקבלת אישור רפואי על אבחנות רפואיות שנקבעו בצה"ל" ועל טופס "בחירת קרן פנסיה צוברת או ביטוח מנהלים". בין התאריכים 2.10.2011 – 3.10.2011 השתתף המערער ב"גיבושון" שנערך למועמדים לגיוס נובמבר 2011.
3. ביום 26.10.2011 ערך המערער בדיקות גופניות במרכז לבריאות השוטר. בסיכום ממצאי הבדיקה של רופאת מרחב השרון במשטרה המופנה לרופא שב"ס, צוין כי נתגלו ממצאים חריגים בבדיקות דם במעבדה. ביום 3.11.2011 כתב רופא שב"ס בטופס המופנה לראש לשכת הגיוס, כי "בשלב זה" אין הוא מאשר את הגיוס ויש לבקש בירור והתייחסות של רופא משפחה לערכים גבוהים של CPK בבדיקות הדם של המערער. כבר למחרת, ביום 4.11.2011 התייצב המערער בחדר מיון של בית החולים זיו בצפת, שם הופנה למרפאת כבד למעקב ובירור. כפועל יוצא מכך קבע רופא שב"ס ביום 6.11.2011 כי "אין לגייס הנ"ל עד סיום בירור עם חוות דעת עדכני[ת]". ביום 9.11.2011 המציא המערער סיכום רפואי של הרופא המטפל. כבר באותו יום התנהלה, לפי תרשומת שצרף שב"ס, שיחת ועידה בין המערער לבין רופא שב"ס לאחריה חזר הרופא וציין בטופס כי "בשלב זה" עדיין לא מאושר גיוס המערער עד לסיום הבירור במרפאת הכבד, אך ככל שלא יתגלו ממצאים פתולוגיים לא תהיה התנגדות לגיוס. ביום 9.12.2011 המציא המערער מכתב מרופאו, ד"ר מוראד פאיז, לפיו "אין מחלה כבדית כעת" וערכי ה – CPK הגבוהים מיוחסים להיותו ספורטאי ומשהפסיק להתאמן ירדו לחצי מהערך הראשוני. בעקבות מכתב ד"ר פאיז הסיר רופא שב"ס, ביום 4.1.2012, את הסתייגותו וקבע כי "אין מניעה להתגייס לשב"ס". ביום 23.1.2012 נחתם טופס "אישור סופי" על ידי ראש לשכת גיוס המופנה לרע"ן רפואה כללית וסגל.
4. ביום 29.2.2012, המועד האחרון לגיוס מרץ 2012, גויס המערער. בסיכום שיחה שערכה ראש לשכת גיוס עם המערער ביום גיוסו (להלן - סיכום השיחה), ואשר המערער אישר בעדותו כי הוא משקף נכונה את תוכן השיחה, צוין כי גיוסו אושר בהסתייגות ו"לתקופת ניסיון ובמידה ולא יוכיח את עצמו ישוחרר לאלתר מחוסר התאמה". עם זאת, בהודעה בדבר פירוט תנאי העבודה, הנחזית לפי הכתוב בה להיות הודעה הנמסרת לכל "סוהר מן המניין בשירות ראשוני", לא מצוינת כל הסתייגות הקשורה בנתוני המערער עצמו, אלא מצוין כי תקופת השירות היא של חמש שנים עם אפשרות להארכה לשנתיים נוספות והארכה מעבר לתקופה דלעיל כפופה, בין היתר, לעמידה בתנאים ובמדדי איכות. עוד צוין בהודעה בדבר פירוט תנאי עבודה, תוך הפנייה לסעיפים 82 ו - 85 לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל"ב-1971, כי 24 חודשי השירות הראשונים הם חודשי ניסיון.
5. להשלמת היריעה העובדתית נציין כי המערער פעל לאורך כל התקופה להחשת הליכי גיוסו, על רקע היותו חסר תעסוקה מעת שחרורו מצה"ל, מבלי שהיתה למערער מודעות להיבט הפנסיוני של עיתוי הגיוס. פניית המערער לשב"ס לראשונה, לאחר שהבין מחבריו לשירות, לטענתו, כי נפגע מאי גרירת זכויות הפנסיה התקציבית, היא מחודש יוני 2012.

פסק דינו של בית הדין האזורי

1. בית הדין האזורי קבע בפסק דינו כי לא עלה בידי המערער להוכיח כי שב"ס פעל בחוסר תום לב או ברשלנות וכי לא הוכח פגם בהליכי הגיוס לשב"ס. בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי לא חלה על שב"ס "חובת התרעה" על אבדן אפשרי של הזכות הפנסיונית וכי אף אם היתה ניתנת התרעה לא היתה למערער היכולת להשיג את האישורים הרפואיים מבעוד מועד כך שיתאפשר לו להתגייס במחזור נובמבר 2011. יתר על כן, לא הוכח כי אילו היו בידי המערער אישורים רפואיים היה מגויס במחזור נובמבר לאור נתוניו בעטיים גויס בהסתייגות.
2. לנוכח קביעותיו העובדתיות מצא בית הדין האזורי להבחין בין עניינו של המערער לבין עניינו של התובע בהלכת בהג'ת (שיכונה להלן – בהג'ת) והקביעות בפסק דין מאוחר יותר בעניין שדה (ע"ע 42050-05-11 מדינת ישראל – פרופ' שדה (4.9.2016)). בית הדין האזורי ציין, כי בהג'ת החל בהליכי הגיוס, היה מודע לרציפות זכויותיו לפנסיה תקציבית ואף יידע את המשטרה כי עליו להתגייס בתוך ששה חודשים מסיום שירותו בצה"ל. הפגמים המהותיים בהתנהלות המשטרה והימנעותה מליידע את בהג'ת על הגורמים המעכבים את גיוסו, הביאו לאבדן זכותו להיכלל בפנסיה התקציבית. לעומת זאת בענייננו, המערער אשר כלל לא היה מודע לזכויותיו, ידע מלכתחילה, כבר בתחילת הליך הגיוס, כי הוא אינו כשיר לגיוס מבחינה רפואית ולא הוכח כי אילו היה מודע לזכויותיו היה עולה בידו להתגייס מבעוד מועד. משכך, לא נמצאו פגמים בהליך הגיוס.
3. בית הדין האזורי הוסיף ואבחן בין עניינו של המערער לבין עניין שדה. בעניין שדה נדון יידוע עובד העומד בפני פרישה מוקדמת, על האפשרויות העומדות בפניו בטרם מתן אישור לבקשת הפרישה, באשר לשיעור הגמלה המשולם לעובד מדינה מכוח חוק הגמלאות. לעומת זאת, עניינו של המערער הוא במועמד לגיוס ובהטלת חובת יידוע בדבר הוראות הדין. אין המדובר על "מידע מקצועי מורחב בתחום הפנסיוני המצוי בידיעת הגורמים הרלוונטיים במדינה שזו אחריותם, מומחיותם ומיומנותם" , כפי שנפסק בעניין שדה, אלא בהוראות מכוח החוק בגינם חלה על התובע חזקת ידיעת הדין.
4. בית הדין האזורי דחה אפוא את תביעת המערער "על אף הסיטואציה המצערת והאמפתיה למצב בו נקלע התובע".

טיעוני הצדדים בערעור

1. המערער חזר בהודעת הערעור, בסיכומי טענותיו ובטיעון בעל פה בפנינו, על טענתו העיקרית לפיה שב"ס הפר את חובותיו כלפי המערער ונהג כלפיו בחוסר תום לב. לגישת המערער היתה מוטלת על שב"ס האחריות לעדכן את המערער על קיומה של מגבלת ששת החודשים ועל המשמעות של החריגה מהתקופה דלעיל ו"לעשות כל אשר ניתן על מנת לגייס את המערער בתוך 6 החודשים שלאחר שחרורו מצה"ל". המערער גורס כי ניתן היה לגייסו כבר ביום 11.12.2011 עם העברת האישור הרפואי מטעמו ללשכת הגיוס ומדגיש כי כבר ביום 4.1.2012 אישרו רשויות שב"ס את גיוסו מבחינה רפואית. ואולם, רשויות שב"ס, כך לעמדת המערער, ביכרו שיקולים ביורוקרטיים של גיוס במחזורי גיוס על פני זכויותיו הפנסיוניות כבדות המשקל של המערער. המערער הוסיף וטען, בהקשר זה, כי אף לשיטתו של שב"ס לפיה נכון לגייס לשירות במחזורי גיוס, ניתן היה לגייסו מיד עם הסרת המניעות הרפואית ולהוציאו לחופשה ללא תשלום עד לקורס הסוהרים. בנסיבות אלה גרס המערער כי עניינו נופל בגדרה של הלכת בהג'ת וכי יש לצרפו למסלול הפנסיה התקציבית חרף פרק זמן העולה על ששה חודשים שחלף בין סיום שירותו הצבאי לבין קליטתו בשב"ס.
2. המדינה גורסת כי לא נפלו פגמים כלשהם בהתנהלות שב"ס וכי הוכח, לנוכח הקביעות העובדתיות בפסק דינו של בית הדין האזורי, כי הגורמים המוסמכים בשב"ס פעלו במקצועיות ובפרק זמן סביר לקידום הליך הגיוס. ואכן, כך לעמדת המדינה, המערער גויס במחזור הגיוס הראשון שנפתח לאחר מחזור נובמבר 2011 בו לא ניתן היה לגייס את המערער. לגישת המדינה ערעורו של המערער הוא ערעור עובדתי, המתעלם מקביעות בית הדין האזורי הנסמכות על התרשמותו מהעדויות שנשמעו בפניו ומכלל חומר הראיות. המדינה מוסיפה וטוענת כי הערעור כולל טענות המהוות הרחבת חזית, הן בכל הקשור לתפקידה של המצהירה מטעם שב"ס והן בכל הקשור למדיניות מחזורי הגיוס שלא הועמדה כלל לביקורת שיפוטית בבית הדין האזורי. המדינה מוסיפה וטוענת, בהקשר זה, כי לא כל המועמדים לגיוס ממשיכים בהליכי הגיוס וכי רק חלקם של המועמדים לגיוס מתקבלים לבסוף לשב"ס, תוך שקליטת המועמדים לגיוס מתבצעת לפני כל קורס בהתאם להתאמתם. המערער נמצא כמתאים לגיוס "בהסתייגות" וההחלטה הסופית על קבלתו התקבלה רק לאחר איוש התקנים במועמדים המתאימים ביותר לקראת תום מחזור הגיוס. לפיכך, אפילו אם היה המערער מבקש לגייסו ביום הגיוס הראשון של מחזור הגיוס (1.2.2012) לא זו בלבד שהיה מגויס לאחר המועד הקובע, ולו באיחור של יום, אלא שלא ניתן היה לגייסו באותו שלב עקב אישור מועמדותו בהסתייגות וההמתנה לאיוש המועמדים המתאימים ביותר. בהקשר זה מוסיפה המדינה וטוענת, כי לפי פקודות נציבות בתי הסוהר (הפקנ"צ) שוטר שלא השלים שנת שירות אינו זכאי לקבלת חופשה ללא תשלום ומכל מקום המערער לא פנה בבקשה לגייסו ולהוציאו לחופשה.
3. המדינה טוענת, לפיכך, כי יש לאבחן את עניינו של המערער מהלכת בהג'ת. בניגוד לבהג'ת, אשר החל את הליכי גיוסו למשטרה עוד בתקופת שירותו הצבאי ויידע את המשטרה על חשיבות גיוסו בפרק זמן מוגדר, המערער החל בהליכי הגיוס לשב"ס לאחר שחרורו מצה"ל ולא ביקש לזרז את גיוסו על מנת לשמור על זכויותיו במסלול הפנסיה התקציבית. יתר על כן, בהג'ת התריע מפני אבדן הזכות הפנסיונית ונפסק כי היה על המשטרה להעמידו על הסיבה לעיכוב בהליכי הקליטה כך שיעלה בידיו להסיר את המניעות. לעומת זאת, המערער ידע מה הסיבה לעיכוב בהליכי הקליטה, אך לא עלה בידיו להמציא מבעוד מועד אישור רפואי. עוד נטען על ידי המדינה לשיהוי, השתק ומניעות לנוכח עיתוי הגשת התביעה ולנוכח מסמכי ההצטרפות לפנסיה צוברת עליהם חתם המערער.

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית

1. עובדי כוחות הביטחון, לרבות סוהרים, בוטחו בעבר בפנסיה תקציבית בהתאם להוראות חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], התש"ל-1970 (להלן – חוק הגמלאות). בעקבות חתימת ההסכם הקיבוצי הכללי מיום 3.3.1999 למעבר מפנסיה תקציבית לפנסיה צוברת, נחסם בהדרגה מסלול הפנסיה התקציבית למצטרפים חדשים לעבודה בשירות הציבורי, ובסימן ב' של פרק ט' לחוק הגמלאות נקבע כי "סוהר חדש", אשר התקבל לשב"ס משנת 2004 ואילך, יבוטח בפנסיה צוברת.
2. עם זאת, על מנת לצמצם את הפגיעה האפשרית של "עובד ביטחון חדש" (סוהר, שוטר ועובד שירותי הביטחון) שכבר צבר זכויות במסלול הפנסיה התקציבית, נקבעה בסעיף 108ח'(5) לחוק הגמלאות הוראת מעבר לפיה בנסיבות המוגדרות בסעיף "עובד ביטחון חדש שמתקיימים בו כל אלה" יהיה זכאי להמשיך ולצבור זכויות במסלול פנסיה תקציבית:

"(א) במועד הקובע הוא היה עובד המדינה, שוטר, סוהר או חייל המשרת בצבא הגנה לישראל לפי התחייבות לשירות קבע;

(ב) הוראות חוק זה או הוראות חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (גמלאות) [נוסח משולב], התשמ"ה-1985, למעט פרק ד'1 שבו, לפי הענין, חלו עליו תקופה של ארבעים ושניים חודשים לפחות;

(ג) לאחר המועד הקובע הוא החל לשרת כעובד ביטחון חדש;

(ד) לא היתה הפסקה העולה על שישה חודשים בין שירותו כאמור בפסקת משנה (א) לבין המועד שבו החל לשרת כעובד ביטחון חדש [ההדגשה הוספה – ר.פ]; לענין זה יראו גם את המועד שבו החל עובד חדש בשירותי הביטחון לעבוד בחוזה לפי סעיף 40 לחוק המינויים או לעבוד בהרשאה להעסקה לשעה או בכתב העסקה, כאמור בפסקה (2א)(2), כמועד תחילת שירותו כעובד ביטחון חדש;

1. אין חולק כי "במועד הקובע" (31.12.2003) שירת המערער בצה"ל וכי הוראות חוק הגמלאות למשרתי קבע חלו בגינו לתקופה העולה על ארבעים ושניים חודשים. לפיכך, אלמלא ההפסקה בת שבעת החודשים בין מועד שחרורו מצה"ל לבין המועד שבו החל לשרת כעובד ביטחון (סוהר) חדש, היה המערער זכאי להמשיך להימנות עם הזכאים לפנסיה תקציבית בהתאם לחוק הגמלאות. נדגיש, כי בעניין בהג'ת נפסק, והמערער אינו חולק על כך, כי תקופת ההפסקה תימנה ממועד תום השירות בצה"ל ועד למועד תחילת השירות כאיש ביטחון - ולא עד מועד סיום הליכי הגיוס ואישור המועמדות (שם, פסקה 35) - וכי אין למדינה שיקול דעת במישור המנהלי המאפשר החלת פנסיה תקציבית אם תקופת ההפסקה עלתה על תקופת הפסקה מרבית של ששה חודשים כקבוע בחוק (שם, פסקה 31).

יישום

טענות המערער

1. המערער טוען, כמפורט לעיל, כי שב"ס נהג כלפיו בחוסר תום לב וכי הוא זכאי לסעד של אכיפה, אשר יעמיד אותו באותו המקום בו היה עומד אלמלא הפרת חובת תום הלב בעת המשא ומתן טרם קליטתו לשב"ס בהתאם להלכת בהג'ת. טענת המערער סבה על שני מועדים בציר הזמן: האחד, ההשתהות בהשלמת ההליכים הרפואיים, בעטיה לא עלה בידי המערער להתגייס כבר במחזור הגיוס הראשון של נובמבר 2011. השני, ההימנעות מגיוסו המידי של המערער מיד לאחר שהוסרה המניעה הרפואית לגיוסו עוד בחודש דצמבר 2011 כטענת המערער או למצער בחודש ינואר 2012 כעמדת שב"ס. בהקשר זה תקף המערער בערעור, לטענת המדינה תוך הרחבת חזית, את המדיניות הנוקשה של מחזורי גיוס בגינה לא גויס המערער לאחר הסרת המניעות הרפואית. לצד אלה, עומדת הטענה הכללית של המערער לפיה היה על שב"ס ליידע את המערער על זכויותיו, תוך התאמת מדיניות הגיוס לצורך להגן על זכותם של מי שתרמו שנים רבות לצה"ל להמשיך ולשמור על הזכויות שנצברו על ידם במסלול הפנסיה התקציבית.

השלמת ההליכים הרפואיים

1. אין בידנו לקבל את טענת המערער על השתהות שב"ס בכל הקשור להשלמת ההליכים הרפואיים. בחינת לוח הזמנים, כמפורט בסעיף 7 לפסק דיננו, מלמדת כי הן המערער והן שב"ס פעלו לא רק באופן סביר אלא אף באופן מהיר להשלמת ההליך הרפואי. אכן, ההליך כולו ארך כחודשיים וחצי (מיום 26.10.2011, עת ערך המערער בדיקות, ועד ליום 4.1.2012 בו קבע הרופא כי אין מניעה לגיוס), אך ניכר כי המערכת כולה ורופא שב"ס בפרט פעלו באופן ראוי על מנת להשלים את ההליך הרפואי. דוגמה מובהקת לכך ניתן למצוא ביום 9.11.2011. באותו יום בו המציא המערער אישור לרופא שב"ס, נערכה שיחת ועידה בה השתתפו רופא שב"ס והמערער ולאחריה אף הוצא מסמך בכתב של רופא שב"ס המסיר את ההסתייגויות מגיוס המערער בכפוף להמצאת תוצאות בדיקה רפואית.

התנהלות ויידוע

1. לעומת זאת, מצאנו כי התנהלות שב"ס בכל הקשור למועמדים לגיוס הזכאים להמשיך ולצבור זכויות במסלול הפנסיה התקציבית, בכפוף לעמידתם בסד הזמנים הקבוע בחוק הגמלאות (שיכונו להלן – מועמדים זכאים), והמערער בכללם, לא היתה מיטבית.
2. בחינת המסמכים השונים עליהם חתם המערער מלמדת, כי החלופה של המשך ביטוח בפנסיה תקציבית כלל אינה מוצגת למועמדים לגיוס ולמגויסים החדשים, למעט כוכבית בהודעה בדבר תנאי עבודה - המופיעה בסעיף ה"פנסיה" המפרט את זכויות המבוטחים בפנסיה צוברת – בה נכתב בצורה לקונית כי "מגויסים הזכאים לפנסיה תקציבית ע"פ חוק – אחוז ההפרשה משכרם יהיה כמקובל בשירות המדינה". ההודעה דלעיל נמסרת לצד מסמכים רבים לחתימה ביום הגיוס ובהם גם מסמך "בחירת קרן פנסיה / ביטוח מנהלים – פנסיה צוברת" שאינו מצביע על האפשרות, בכפוף לנתוני המועמד, למסלול הפנסיה התקציבית, ומסמך "ייעוץ פנסיוני למועמדים לגיוס" המפנה את המגויס לקבלת ייעוץ פנסיוני תוך שהמועמד מאשר כי "ידוע לי כי אני רשאי לבחור באופן חופשי ועצמאי כל קרן פנסיה או קרן השתלמות או קופת גמל כפי שאמצא לנכון ..." [ההדגשה במקור – ר.פ], מבלי שתהיה התייחסות לעצם האפשרות, בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 108 (ח)(5) לחוק הגמלאות, להמשיך במסלול פנסיה תקציבית. מדובר בעניין רב משמעות מבחינת המועמדים לגיוס, ואופן הצגת הדברים על ידי שב"ס, רחוק מלהשביע רצון.
3. בתצהיר העדה מטעם שב"ס לא נטען כי שב"ס נקט אמצעי כלשהו ליידוע מועמדים לגיוס על עצם האפשרות להמשיך במסלול הפנסיה התקציבית או ערך לעניין זה אבחנה בין מועמדים שסיימו שירות קבע בצה"ל לבין מועמדים אחרים. בחקירתה הנגדית העידה העדה כי היא עצמה לא עסקה במתן הסברים למועמדים לגיוס, אך ידוע לה כי ראש לשכת הגיוס היתה נותנת "הסבר קצר על איזה אישורים להמציא" ליוצאי כוחות הביטחון. הצדדים חלוקים על משקלה של העדות, שאינה מכלי ראשון, בנסיבות בהן ניתן היה להעלות את הגרסה בתצהיר ולזמן את ראש לשכת הגיוס לעדות. אך אין חולק כי גם אם ניתן הסבר כזה או אחר ביוזמה אישית (משלא נטען לקיומם של נהלים בנושא) של ראש לשכת גיוס, שב"ס כארגון לא הציג בפני כלל המועמדים לגיוס, או בפני מועמדים יוצאי כוחות הביטחון, את עצם האפשרות להמשיך במסלול הפנסיה התקציבית. שב"ס בוודאי שלא הביא את לוח הזמנים הקצר לשמירה על זכויות הפנסיה התקציבית בשיקוליו ובהתנהלותו, הן בשלב המקדמי והן לאורך הליכי הגיוס. נציין, כי בניגוד לעמדת המדינה ובית הדין האזורי כי לא נמצא דופי במדיניות שב"ס ובהתנהלותו, אנו סבורים כי שב"ס היה מיטיב לעשות אילו היה מיידע מועמדים לגיוס על עצם הזכות ותנאי הסף לקבלתה, ולו בקווים כלליים. דומה כי עלויות צירוף מסמך יידוע כאמור למסמכי הקליטה הראשוניים, או למצער פסקה באחד מהם, כרוכים בתשומות מזעריות, הן בהיבט הכלכלי והן בהיבט הניהולי, ויהיה בהם כדי לצמצם פגיעה אפשרית באנשי כוחות הביטחון המהווים, כנלמד מעדותה של עדת שב"ס, חלק בלתי מבוטל מהמועמדים לשירות בשב"ס.
4. המערער טוען, בהקשר זה, לשיטת מחזורי הגיוס המבכרת שיקולים ביורוקרטיים על פני האינטרס הפנסיוני כבד המשקל של המועמדים הזכאים. בתצהיר שהוגש מטעם שב"ס מפורטים בהרחבה יתרונות שיטת מחזורי הגיוס, הן בהיבט הניהולי והן בהיבט של קליטת המועמדים הטובים ביותר. הסוגיה עצמה לא עמדה במוקד הדיון בבית הדין האזורי וחודדה, תוך הרחבת חזית אסורה לטענת המדינה, רק בשלב הערעור. לגישת המערער, בהתחשב באינטרס הפנסיוני ניתן וצריך היה לגייס את המערער עוד בטרם חלפו ששה חודשים ממועד שחרורו מצה"ל גם אם טרם החל הגיוס לקראת מחזור הגיוס העוקב למחזור נובמבר 2011. על פני הדברים, נימוקי המדינה לשיטת מחזורי הגיוס סבירים ועל החלטת שב"ס לפעול לפי שיטה זו חלה חזקת התקינות המנהלית (השוו: ע"ע (ארצי) 35779-05-17 עיריית טירה – קאסם. פסקה 10 (21.6.2018)). עם זאת, נשאלת השאלה האם על שב"ס לגייס מועמד זכאי הכשיר לגיוס בין מחזורי גיוס על מנת למנוע פגיעה בזכויותיו הפנסיוניות.

הכרעה

1. לאחר בחינת כלל חומר התיק, לרבות טענות בעלי הדין בכתב ובעל פה, הגענו למסקנה לפיה אין מנוס מדחיית ערעור המערער חרף הביקורת שמצאנו לבקר את מדיניות שב"ס והתנהלותו. גם אם נגרוס כי התנהלות שב"ס הכוללת התעלמות מעניינם של מועמדים זכאים, חרף הפגיעה כבדת המשקל בזכותם הפנסיונית, מגעת לכלל חוסר תום לב, חוסר תום לב במשא ומתן מקנה לנפגע ככלל לפי סעיף 12 לחוק החוזים זכות לפיצוי כספי. כפי שהודגש בהלכת בהג'ת אכיפה בגין הפרת תום לב במשא ומתן אפשרית רק "במקרים מיוחדים וחריגים ביותר" (השוו: רע"א 3160/08 מזר נ' גאון חברה לבנין והשקעות בע"מ (28.6.2009); פסקה 53 להלכת בהג'ת).
2. איננו סבורים כי "המקרה שלפנינו הוא בין אותם מקרים נדירים בהם הסעד הנכון והצודק הוא סעד של אכיפה" (הלכת בהג'ת. פסקה 54). בניגוד לעניינו של בהג'ת אשר הסתמך על זכותו הפנסיונית עת כלכל צעדיו במעבר מצה"ל למשטרה, נאבק באופן נמרץ על זכותו, העלה אותה בפני מקבלי ההחלטות והיה זכאי לממשה אלמלא אדישותם שהגיעה לכדי חוסר תום לב במידה המצדיקה מתן סעד החריג של אכיפה, הטענה בהליך שבפנינו היא על אי נקיטת יוזמה על ידי שב"ס כלפי כלל המתגייסים באשר ליידועם על עצם קיומה של הזכות ועל אי קיום מערך של מעקב על הליכי קליטה של יוצאי כוחות הביטחון. אכן, ניתן להניח כי אילו היה שב"ס מיידע את המערער על קיומה של הזכות הפנסיונית בראשית הליכי הגיוס והמערער היה מייחס למידע את המשמעות המלאה, היה המערער פונה ומבקש לגייסו מיד לאחר שהוסרה המניעות הרפואית ויתכן כי שב"ס היה מגייסו בין מחזורי הגיוס עוד טרם מלאו ששה חודשים לשחרורו מצה"ל בכפוף לנתוני הפתיחה של המערער בעטיים גויס בהסתייגות. אילו היה המערער פונה ומבקש לגייסו ולא היה מגויס, חרף הצגת הפגיעה הקשה בזכות הפנסיונית, אפשר והיה מקום לטעון כי יש להקיש מהלכת בהג'ת לעניינו ולבחון את טענותיו בערעור על הדבקות במחזורי הגיוס.
3. אולם, למרות שהפגיעה במערער עלולה להיות כבדה במישור הפנסיוני – כמפורט בפתח הדברים, ההנחה המשותפת היא כי המערער נפגע, אך היקף הפגיעה לא הוצג – היא אינה שונה מהפגיעה בכל מועמד זכאי לשב"ס שגויס מטעמים כאלה ואחרים בחלוף תקופה של למעלה מששה חודשים משחרורו מצה"ל ואפשר שאילו היה מודע לאבדן הזכויות היה פועל להאצת הגיוס. התנהלות שב"ס, אשר יש לקוות כי הפיק לקחים ושינה את נהליו במרוצת השנים שחלפו, אינה נושאת עמה מטען של חוסר תום לב במידה המצדיקה סיווג עניינו של המערער כמקרה חריג ונדיר המחייב מתן סעד של אכיפה בגין פגמים בניהול המשא ומתן טרם גיוס המערער.
4. נוסיף ונציין, כי בשני הליכים שהתנהלו לאחר פסק הדין בעניין בהג'ת הוענקו לעובדים בשירות המדינה זכויות פנסיה תקציבית מכוח דיני המניעות וההשתק, שאין להקיש מהם לענייננו (עניין שדה; ע"ע (ארצי) 7469-09-15 פלוני – מדינת ישראל (3.6.2018). להלן – עניין פלוני). בשני המקרים, בהם בעקבות פסקי הדין הוגדל היקף הזכויות הפנסיוניות במסלול הפנסיה התקציבית להבדיל מהענקתה מלכתחילה כנתבע בענייננו, הובהר כי מופעלים כללי ההשתק והמניעות (בנסיבות בהן לא ניתן היה ליתן סעד של אכיפה) לנוכח הפרת חובות ההגינות של המעסיק הציבורי וחוסר תום לבו "בנסיבות המקרה המיוחדות; בהתחשב בהפרתן המצטברת של חובות ההגינות, תום הלב והגילוי ... המדינה מושתקת מלקבוע את משכורתו הקובעת של המשיב על סמך השכר החלקי אותו קיבל ... בדרך המפורטת לעיל תמנע תוצאה אבסורדית ובלתי מידתית" (עניין שדה) ותוך הדגשה כי "יש לעשות שימוש זהיר ביותר באפשרות להכיר בזכאות לפנסיה תקציבית מכח עילה חיצונית לחוק הגמלאות ולייחדה ל"נסיבות מיוחדות" (עניין שדה) ולמקרים "נדירים" (עניין בהג'ת) ו"חריגים" (השופט רבינוביץ בחוות דעתו בעניין חיון" [ע"ע (ארצי) 545/05 חיון – מדינת ישראל (30.5.2006)]. עניין פלוני. פסקה 13). כמפורט בפסק דיננו לעיל, אף אם הופרה חובת תום הלב על ידי שב"ס, לא מצאנו כי ענייננו כרוך בהפרת חובות ההגינות, תום הלב והגילוי במידה המצדיקה שימוש בסעד נדיר של אכיפה מכח סעיף 12 לחוק החוזים או של החלת הזכות מכח דיני ההשתק והמניעות.
5. הנה כי כן, דין ערעור המערער על אי מתן סעד של אכיפה בהתאם להלכת בהג'ת להידחות. משהסוגיה לא הובאה לפתחנו, אנו נמנעים מלחוות דעתנו בשאלות האם למערער עילה לתביעה לקבלת פיצוי כספי לפי סעיף 12 לחוק החוזים והאם בהיבט הדיוני עומדת לו זכות תביעה לפיצוי כאמור.

טענות המדינה לשיהוי, השתק ומניעות

1. בשולי הדברים וחרף דחיית הערעור והתביעה, אנו מוצאים לנכון לדחות את טענת המדינה, שניתן היה להימנע מהעלאתה, לפיה המערער היה מנוע מלתבוע את אכיפת זכותו הנטענת לנוכח הגשת התביעה באיחור וחתימתו על מסמכי הצטרפות להסדר של פנסיה צוברת.
2. אכן, המערער הגיש תביעתו כמעט שלוש שנים לאחר גיוסו ולמעלה משנתיים וחצי לאחר פנייתו הראשונה לשב"ס בסוגית הפנסיה התקציבית. ואולם, נסיבות העניין מלמדות כי המערער נהג באופן ראוי והולם עת פעל על מנת למצות את כל דרכי ההידברות טרם הגשת התביעה נגד מעסיקו, מבלי שיצר מצג של ויתור על זכותו או על זניחת תביעתו.
3. באשר לחתימת המערער על מסמכי ההצטרפות לקרן פנסיה צוברת שנערכו על ידי שב"ס ולא כללו חלופה לפנסיה תקציבית, נסתפק בהבהרה כי לנוכח היעדרה של חלופה המפנה לפנסיה תקציבית, מסמכי ההצטרפות נמנים עם העובדות התומכות בטענות המערער וספק אם חתימת המערער עומדת לו לרועץ.
4. סוף דבר – הערעור נדחה. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

ניתן היום, ב' חשוון תש"פ (31 אוקטובר 2019), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.