1. תובענה זאת עוסקת בשאלת הבעלות על דירה המצויה בשדרות יצחק 18 בחיפה, בגוש 10807 חלקה 78 תת חלקה 3 (להלן: "הדירה").

רקע וטענות הצדדים

2. התובע ירש בזמנו את הזכויות בדירה מהוריו. כעולה מנסח רישום היסטורי שצורף כנספח יז' לת/1 (תצהיר עדותו הראשות של התובע), זכויות התובע בדירה (רישום ירושה) נרשמו בשנת 2007.

3. הנתבעת 2 (להלן: "הנתבעת") ניהלה עם התובע מערכת יחסים תקופה מסויימת שהסתיימה. לגרסת התובע בת/1 מערכת היחסים התקיימה כארבע שנים, בין השנים 2006-2010 (סעיפים 11-15 לת/1).

במסגרת יחסים אלה לא נחתם לכאורה כל הסכם ממון ו/או הסכם לחיים משותפים בין התובע לנתבעת.

4. בשלב כלשהו לאחר שדרכיהם של התובע והנתבעת נפרדו, זייפה הנתבעת, כך לגרסת התובע שלא נסתרה על ידי הנתבעת אשר לא טרחה להתגונן בתובענה זאת, הסכם חיים משותפים וממון נושא תאריך 1.1.2008. במסגרת הסכם זה התחייב התובע להעביר לנתבעת במקרה של פרידה, בין היתר, את זכויותיו בדירה (להלן: "הסכם הממון הלכאורי").

5. בחודש ינואר 2011 הגישה הנתבעת תביעה נגד התובע בבית משפט לענייני משפחה בחיפה לאכיפת הסכם הממון הלכאורי (תה"ס 19279-01-11) – (להלן: "תביעת האכיפה"). התובע לא התגונן בתביעת האכיפה. לכן ביום 30.8.2012 ניתן פסק דין בהעדר הגנה נגד התובע במסגרת תביעת האכיפה, תוך שבית המשפט (כב' השופטת ענבל קצב קרן) מדגיש בפסק הדין (בסעיף 25) כי "העתק פסק הדין יומצא ע"י התובעת לנתבע וזאת לא יאוחר מ-30 ימים מיום קבלת פסק הדין על ידה. אישור מסירה יוגש לתיק בית המשפט".

כן התיר בית המשפט לנתבעת בפסק הדין בתביעת האכיפה להגיש פסיקתא לחתימתו.

העתק פסק הדין צורף כנספח י' לנ/4, תצהיר עדותו הראשית של נתבע 1 (להלן: "הנתבע").

6. הנתבעת אכן הגישה פסיקתא לחתימת בית המשפט בתביעת האכיפה, וזו נחתמה ביום 16.10.2012 (העתק הפסיקתא צורף כנספח ג' לנ/4) – להלן: "הפסיקתא".

7. מכוחה של הפסיקתא רשמה הנתבעת את הזכויות בדירה על שמה ביום 16.12.2012, כשקודם לכן רשמה לטובתה הערת אזהרה ביום 22.10.2012 (ראו נסח היסטורי נספח יז' לת/1).

8. באי-כוחה של הנתבעת (עוה"ד אבי קלינגהופר וניר דוידסון) פרסמו במהלך חודש דצמבר 2012 מודעה על מכירת הדירה באתר האינטרנט יד 2, דרכה נודע לנתבע על הדירה. הנתבע פנה במהלך חודש דצמבר 2012 לעו"ד קלינגהופר, ביקר בדירה, סוכם על מחיר של 1,100,000 ₪ לרכישתה, וביום 26.12.2012 נחתם חוזה מכר בין הנתבעת לנתבע במסגרתו רכש הנתבע את הדירה (להלן: "הסכם המכר").

הדירה נרשמה על שמו של הנתבע בלשכת רישום המקרקעין ביום 5.2.2013, כשקודם לכן נרשמה הערת אזהרה לטובתו ביום 27.12.2012 (ראו נסח היסטורי, נספח יז' לת/1).

9. לאחר שנודע לתובע על כל הנ"ל (ועל האופן בו נודע לו על כך נעמוד להלן) הגיש בחודש 2/2013 תביעה לביטול פסק הדין שניתן בתביעת האכיפה בהעדר הגנה ביום 30.8.2012 (תמ"ש 39483-02-13). ביום 22.1.2017 ביטל בית המשפט את פסק הדין שניתן בהעדר הגנה בתביעת האכיפה מכח שיקול דעתו (ראה פסק הדין בנדון, צורף כנספח יב לת/1).

ביום 4.12.2017 מחק בית משפט קמא את תביעת האכיפה (נספח יג לת/1).

10. בכך למעשה נשמט הבסיס המשפטי מכוחו נרשמו הזכויות בדירה על שם הנתבעת.

11. הפועל היוצא מכך, שביום 1.3.2018 הוגשה התובענה דנן, במסגרתה מבקש התובע להצהיר כדלקמן:

א. הוא הבעלים של מלוא הזכויות בדירה;

ב. זכויותיו גוברות על זכויות הנתבע בדירה, שכן הנתבע לא רכש את הדירה בתנאי "תקנת השוק", המפורטים בסעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין").

כן ביקש התובע בכתב התביעה, להתיר לו לפצל סעדיו, כך שככל שיזכה בדינו, יוכל לתבוע מהנתבע את מלוא דמי השכירות שגבה בגין הדירה מיום 15.2.13 (יום תשלום מלוא התמורה הנקובה בהסכם המכר, כפי שגם נראה להלן) ועד יום השבת החזקה והבעלות לידי התובע.

12. מן העבר השני הנתבע טען בכתב הגנתו, כי זכויותיו בדירה גוברות על זכויותיו של התובע, אפילו בוטל בשלב מאוחר יותר פסק הדין בתביעת האכיפה מכוחו נרשמו הזכויות בדירה על שם הנתבעת, כיוון שרכש הזכויות בדירה בתנאי "תקנת השוק" הקבועים בסעיף 10 לחוק המקרקעין.

13. הנתבעת לא התגוננה בתובענה זאת הגם שכתב התביעה נמסר לה כדין, ואף לא התייצבה לאף לא אחד מן הדיונים שהתקיימו במסגרתה. בנסיבות אלה זכאי התובע לקבל נגד הנתבעת פסק דין בהעדר הגנה (למרות שהדבר אינו עוזר לו, שכן בעל הדין המשמעותי והעיקרי מולו הוא הנתבע, בעל הזכויות הרשום כיום בדירה).

14. לפרטי טענות הצדדים אתייחס במסגרת פרק "דיון והכרעה" להלן, כשאעסוק בטענות אלה ואכריע בהן.

דיון והכרעה

15. הכרעה בתובענה הנדונה כרוכה בשאלה האם הנתבע רכש את הדירה בתנאיי תקנת השוק הקבועים בסעיף 10 לחוק המקרקעין.

16. סעיף 10 לחוק המקרקעין קובע כדלקמן:

"מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון".

היינו סעיף 10 לחוק המקרקעין קובע, כי רוכש המבקש ליהנות מתקנת השוק במקרקעין נדרש להוכיח, כי הסתמך בתום לב על רישום לא נכון בפנקסים, ברכשו זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה.

17. הפסיקה קבעה לגבי הסתמכות הקונה על רכישה בתנאי סעיף 10 לחוק המקרקעין, בין היתר, כדלקמן:

1. על הקונה להשלים את העסקה, בתום-לב, ברישום. היינו תום הלב חייב להימשך עד שלב רישום הזכויות על שם הקונה;
2. המבחן לתום הלב הוא סובייקטיבי. היינו תום הלב נבחן על פי ידיעותיו בפועל של הקונה, ולא על פי מה שהיה צריך לדעת לפי מבחן חיצוני של האדם הסביר.

"תום הלב" בהקשר הסובייקטיבי הוא מצב נפשי. משמעותו יושר הלב. בהקשר של תקנת השוק משמעו אמונה, הלכה למעשה, של הקונה כי המוכר הוא בעל זכות במקרקעין כאמור במרשם המקרקעין, והוא רשאי להעביר את זכותו זאת נקיה מכל זכות של אדם אחר.

אמונה כזאת אינה קיימת אם הקונה יודע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק.

כמו כן אמונה זו אינה קיימת אם הקונה לא ידע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק, אך הוא חשד באשר לזכותו של המוכר ובמודע נמנע מלברר הדבר. זהו מצב של "עצימת עיניים". הוא שקול כנגד ידיעה והוא שולל תום-לב.

1. אמונתו של הקונה אינה נפגעת אם הוא לא ידע כי למוכר אין זכות במקרקעין או אם הוא לא חשד בזכותו זו, אך היה יודע או היה חושד אילו נקט אמצעים שקונה סביר היה נוקט. במצב דברים זה הקונה התרשל – ולהתרשלותו עשויות להיות תוצאות משפטיות – אך אין בהתרשלותו כדי לשלול את תום-לבו.
2. ניתן לסכם את גדרי תום הלב הנדרש במילים הבאות - הקונה אינו מתבקש לנהוג על-פי "מידת חסידות". יחד עם זאת מקום בו מתעורר ספק כלשהו, על הקונה לערוך בדיקה ראויה של מצב הזכויות בטרם יקדם את העסקה. זאת לנוכח ההקפדה היתירה על תנאי תקנת השוק לשם החלתה, שכן יש בה פגיעה בבעל הזכויות המקורי של המקרקעין, ולנוכח מעמדה החוקתי של זכות הקנין בכלל ומעמדן המיוחד של זכויות קנין במקרקעין בפרט;
3. בנדון אמת המידה של "בדיקה ראויה" אינה משמיעה רף של דרישה במופלא, אלא מבקשת מן הקונה לבחון את העסקה "בדיקה ראויה".
4. כך למשל אי-התייחסות לנסיבה של מכר תכוף (מכירה מיד לאחר רישום הזכות על שם המוכר), עולה לא רק כדי שלילת המימד האובייקטיבי הנחוץ לשם קיומו של יסוד ההסתמכות, אלא אף כדי שלילת תום הלב הסובייקטיבי. מכר תכוף מהוה נורת אזהרה "קלאסית" בעסקאות מקרקעין, בודאי כשאין עסקינן במי שמוכר וידוע כסוחר מקרקעין. במכר תכוף של נכס אין פסול חוקי כשלעצמו, אך התרחשותו אמורה להדליק נורת אזהרה ולעודד את הקונה לרדת לעומקן של עסקאות קודמות שנערכו בנכס. בנדון צויין לא אחת בפסיקה כי:

"כאשר קיימת סמיכות זמנים רבה בין מועד רישומה של זכות לבין המועד שבו רוצים להעבירה שנית, ניתן לתמוה מדוע ממהרים להעבירה. הסיכוי לפגם גובר ככל שעברה של העסקה, שהובילה לרישום הנוכחי טרי יותר ... ככל שפרק הזמן שחלף מאז הרישום שעליו מסתמכים גדול יותר, כך, יש להניח, פוחת הסיכוי להתממשותו של אחד הסיכונים" (זנדברג (הסתמכות), בעמ' 281-280); ראו גם ת"א (מחוזי מרכז) 4738-08-07 בנק המזרחי טפחות בע"מ נ' כהן [פורסם בנבו] (2010))".

[הציטוט גם מופיע בע"א 624/13 מורדכיוב נ' מינץ ואח' (4.8.14), פסקה מח – להלן: "ענין מורדכיוב").

1. התמורה הנדרשת כתנאי לתחולת תקנת השוק במקרקעין מובנה בערך המבוצע בפועל (להבדיל מערך עתידי) וערך ממשי (להבדיל מסמלי).
2. נטל הראיה והשכנוע להוכחת קיומם של תנאי תקנת השוק במקרקעין מוטל על הקונה, המבקש ליהנות מתקנת השוק הנדונה.

ראו לענין זה:

ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן ואח' פד"י מז(5) 1;

ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס ואח' פד"י נו(6) 832;

ע"א 767/11 להיגי נ' עזורי (27.8.13);

ענין מורדכיוב.

18. שוכנעתי כי אם ניישם את ההלכה הפסוקה הנדונה לנסיבות המקרה דנן, כפי שאעשה להלן, לא יהיה מנוס ממסקנה כי הנתבע, שעליו נטל הראיה להוכיח כי עמד בתנאי תקנת השוק המקרקעין, לא עמד בנטל זה.

ליתר דיוק – שוכנעתי כי בנסיבות המקרה דנן הנתבע לא עמד ביסוד תום הלב (הסובייקטיבי) שהינו תנאי בין תנאי תקנת השוק במקרקעין, אפילו אם נקבל את גרסתו הוא להשתלשלות העניינים.

19. טרם שנבחן את נסיבות המקרה דנן, אציין כי הנתבע הוא עורך דין במקצועו העוסק גם בתחום המקרקעין (עמ' 42 לפרו' שו' 22).

לנקודה זאת לטעמי חשיבות כשבוחנים את תום ליבו הסובייקטיבי של הנתבע, כפי שנראה להלן.

השתלשלות העניינים לפי גרסתו של הנתבע וניתוח הדברים בראי תקנת השוק במקרקעין

התוודעות הנתבע לדירה לראשונה

20. נבחן את השתלשלות העניינים, מרגע היוודעות הנתבע אל הדירה ועד לרישומה על שמו (תקופת הזמן הרלוונטית כאמור לבחינת תנאי תקנת השוק).

21. הנתבע טוען כי התוודע לדירה ממודעה שפורסמה באתר יד 2 במהלך חודש דצמבר 2012 (סעיף 5 לנ/4) – (להלן: "המודעה").

הנתבע לא פירט בתצהירו מתי קרא לראשונה את המודעה.

נשאל הנתבע בחקירתו הנגדית מתי ראה את פרסום המודעה, והשיב בצורה די כללית: "במהלך החצי השני של דצמבר" (עמ' 41 לפרו' שו' 34).

הנתבע לא מסר תאריך מדוייק.

22. נוסח המודעה שפורסמה צורף כנספח א' לנ/4. במודעה פורסמו פרטי הדירה תוך פירוט כדלקמן:

"למכירה דירת 4 חדרים בשדרות יצחק, 120 מ"ר, כרגע מושכרת לעוד שנה".

בהמשך המודעה כתוב ליד הרובריקה: "תאריך כניסה" – כי הכניסה "מיידית".

לא פורסם על גבי המודעה מועד תחילת פורסמה, והנתבע לא טרח להביא נתון זה בפני בית המשפט.

יותר מזה – מי שפרסם את המודעה היה משרדם של ב"כ הנתבעת (עורכי הדין קלינגהופר ודוידסון). בתצהירו (נ/3) ציין עו"ד קלינגהופר (סעיפים 6-7 לנ/3) כי המודעה פורסמה לאחר רישומה של הנתבעת כבעלת הזכויות בדירה (ארוע שהתרחש כאמור ביום 16.12.2012).

אמירה זו של עו"ד קלינגהופר בתצהירו לא גובתה באסמכתא על אודות תאריך הפרסום.

לכן בחקירתו הנגדית נשאל עו"ד קלינגהופר על אודות יום פרסום המודעה במדוייק, והשיב:

"...אני לא זוכר תאריך מדוייק, אני לא חושב שזה היה רק אחרי שהזכויות נרשמו אני חושב שזה היה אחרי שהיה לנו אישורים לצורך רישום. זה נעשה בדצמבר 2012" (עמ' 34 לפרו' שו' 27-32).

היינו – המודעה פורסמה טרם רישום הדירה על שם הנתבעת.

23. מחיבור כל העובדות הנ"ל, עולה אפשרות סבירה, כי הנתבע התוודע לראשונה לדירה טרם רישומה על שם הנתבעת ביום 16.12.2012. הרי בהתאם לגרסתו של עו"ד קלינגהופר פרסום המודעה היה טרם רישום הזכויות על שם הנתבעת שהתרחש ביום 16.12.2012. מנגד, הנתבע לא יודע להציג גרסה ברורה מתי ראה את המודעה לראשונה, אלא גרסה ערטילאית כי ראה המודעה במהלך החצי השני של חודש דצמבר 2012.

במקרה דנן אף לא ידע הנתבע לומר אם קיבל את מסמכי הדירה (נסח, תשריט בית משותף וכו') לפני הביקור בדירה או לאחריה – (עמ' 42 לפרו' שו' 3-4).

היות שביקר בדירה ביום 17.12.2012, וככל שהביקור התרחש רק לאחר שקיבל את מסמכי הדירה, לרבות נסח טאבו, יש אפשרות שאינה רחוקה שקיבלם עם תיעוד שלפני יום 16.12.2012. היינו עוד טרם רישום הזכויות בדירה על שם הנתבעת.

אמנם עו"ד קלינגהופר העיד בחקירתו הנגדית כי הנתבע פנה אליו בקשר לדירה רק לאחר שזו נרשמה על שם הנתבעת (עמ' 35 לפרו' שו' 11-12), אך היה קשה לי לסמוך על עדותו דווקא בנקודה זאת מהטעמים הבאים:

1. זכרונו של עו"ד קלינגהופר בכל הקשור למועדים בסוגיה דנן לא התגלה כמצוי בשיאו. למשל: לא זכר מתי ביקרו הוא והנתבע בדירה (עמ' 35 לפרו' שו' 16); לא זכר מה בער לנתבעת למכור הדירה (עמ' 32 לפרו' שו' 27); לא זכר איזה סעיפים מחוק מיסוי מקרקעין דווחו בעסקת רישום הדירה על שם הנתבעת (עמ' 35 לפרו' שו' 4); לא זכר אם קיבל העתק הסכם השכירות עם שוכרי הדירה מהעירייה עובר לפרסום או לאחריו (עמ' 36 לפרו' שו' 14-19); לא זכר אם הסכם המכר נכנס לתוקפו מיידית או שהיה תנאי מתלה (עמ' 38 לפרו' שו' 30).
2. בחנתי את עדותו של עו"ד קלינגהופר מאוד בזהירות, כיוון שלקחתי בחשבון כי יש לו אינטרס שעסקת מכר הדירה שבין הנתבעת לנתבע תשאר בתוקפה. זאת לנוכח העובדה כי מתוך סכום התמורה ששילם הנתבע לנתבעת בגין רכישת הדירה (סך של 1.1 מליון ₪) שלשל לכיסו סך של 350,000 ₪, כשליש מהתמורה, בגין חובות שכר טרחה של הנתבעת אל משרדו (עמ' 34 לפרו' שו' 18-26).

לשון אחרת, נותר בנו ספק שקול (מבחינת מאזני הסתברות) אם התוודעות הנתבע לדירה היתה טרם רישומה על שם התובעת אם לאו, והוא היה מודע לכך. היות שנטל הראיה והשכנוע להוכחת תנאי תקנת השוק מוטל בנדון על הנתבע, ספק זה צריך להתפרש לחובת גרסתו כי ראה את מודעת הפרסום רק לאחר רישום הזכויות בדירה על שם הנתבעת. היה יכול הנתבע להסיר ספק זה אם היה מפרט במדוייק את תאריך ראייתו לראשונה את מודעת הפרסום, ולא להשאיר נקודה זו לוטה בערפל.

לכך השפעה בהכרעה בשאלת תום ליבו של הנתבע.

24. אפילו נאמר כי הנתבע התוודע לדירה רק לאחר רישומה על שם הנתבעת ביום 16.12.2012, הדבר היה ביום רישומה על שם הנתבעת (16.12.2012) או לכל המאוחר יום למחרת (17.12.2012).

הדבר נלמד ברורות מעדותו של התובע, בה תיאר את התנהלותו ברכישת נכס מקרקעין, כדלקמן:

"אני יכול לומר שבהתנהלות שלי בדרך כלל אני מרים טלפון, בין אם מתווך או אדם פרטי, אתה מקבל פרטים על הדירה, רואה את הדירה, ואם זה מעניין אני מתחיל לבקש נסח, תשריט בית משותף וכו'" (עמ' 42 לפרו' שו' 1-3).

הנתבע ביקר כאמור בדירה ביום 17.12.2012 (עמ' 43 לפרו' שו' 3-4).

מכאן כי סבירות התוודעותו של הנתבע לדירה בסמוך לרישומה על שם הנתבעת גבוהה, והוא היה מודע לכך לנוכח נסח הרישום שהוצג לו, בו ראה את תאריך רישום הזכויות על שם הנתבעת (16.12.2012). למעשה הנתבע הודה בתצהירו כי בבדיקותיו המקדימות, עובר לחתימת הסכם המכר עם הנתבעת, הבחין, לאחר עיון בנסח רישום מקרקעין, כי הזכויות בדירה נרשמו על שם הנתבעת רק ביום 16.12.2012 (סעיף 8 לנ/4). היינו כ-10 ימים טרם חתימת הסכם המכר, ויום לפני שביקר בדירה (17.12.2012).

גם לכך השפעה בהכרעה בשאלת תום ליבו של הנתבע, כפי שנראה להלן.

הדיירים בדירה

25. הנתבע היה מודע מתוכן המודעה, כי בדירה קיימים שוכרים, ששכירותם מסתיימת בעוד כשנה (ראו סעיף 22 לעיל).

כאן אעיר כי נוסח המודעה בכל הנוגע לתקופת השכירות של הדיירים לא היה ברור, ואף סותר. ברובריקה של "תאריך כניסה" נרשם "מיידית". היינו הקונה יכול להיכנס לדירה מיידית. לעומת זאת ברובריקה "תוספות" נרשם "כרגע מושכרת לעוד שנה". היינו עד לחודש 12/2013, שנה מחודש פרסום המודעה.

נשאל על כך עו"ד קלינגהופר בחקירתו, והשיב כי לא הוא כתב את המודעה (עמ' 36 לפרו' שו' 22). מי שכתב את המודעה זה אחיו שעובד איתו, רואה חשבון במקצועו (עמ' 34 לפרו' שו' 29-30).

לשון אחרת גם לעו"ד קלינגהופר לא היה הסבר לסתירה דלעיל במודעה, ואחיו לא הובא לעדות להסבר הסתירה.

26. ציין הנתבע בתצהירו נ/4, כי במהלך הביקור בדירה (שהיה כאמור ביום 17.12.2012) הביא עו"ד קלינגהופר לידיעתו, כי:

"עובר להעברת הזכויות בדירה על שם הנתבעת...השכיר התובע את הדירה בשכירות לא מוגנת לשוכרים, ברקו ואדית ויינטראוב... עד ליום 15.3.13...בעת הביקור בדירה לא נוצר כל שיחה ביני לבין השוכרים. השוכרים אמנם שהו בבית, אך מי שליווה אותי בביקור היה עו"ד קלינגהופר. הוא זה שתיאם את הביקור מול השוכרים והוא זה שליווה אותי בביקור בדירה הלכה למעשה...זכור לי כי עו"ד קלינגהופר הציג אותי לשוכרים כמי שמתעניין ברכישת הדירה! ... בשלב מאוחר יותר במו"מ קיבלתי לידיי העתק מהסכם השכירות הבלתי מוגנת בין התובעים לתובע אשר תוקפו מיום 15.3.11 ועד ליום 15.3.12"(ציטוט מסעיף 6 לנ/4).

27. בחקירתו הנגדית אישר הנתבע, כי בעת הביקור בדירה ידע שהתובע הוא שהשכיר את הדירה לשוכרים שפגש בדירה (עמ' 42 לפרו' שו' 5-7 ושו' 32).

הוסיף הנתבע בחקירתו, כי בעת הביקור הוצגו בפניו השוכרים. עו"ד קלינגהופר דיבר עימם והשם "זוטא" (התובע) עלה בשיחה ביניהם. זה היה כשעו"ד קלינגהופר אמר לשוכרים בעת הביקור בדירה כי שוחח עם זוטא. הנתבע לא פירט בעדותו על מה שוחח עו"ד קלינגהופר עם זוטא/התובע (עמ' 42 לפרו' שו' 34-35).

28. עו"ד קלינגהופר בתצהירו (נ/3) גם ציין, כי עובר לביקור הנתבע בדירה, אליו התלווה, הוא הביא לידיעתו כי:

"עובר להעברת הזכויות בדירה על שם הנתבעת... השכיר התובע את הדירה בשכירות בלתי מוגנת לשוכרים...באותו מועד, סברתי כי מועד פינויה של הדירה ע"י השוכרים אמור להיות ביום 15.3.13, ומידע זה נמסר על ידי לנתבע... (ציטוט מסעיפים 12-13 לנ/3).

29. התובע ציין בתצהיר עדותו הראשית ת/1, כי השוכרים הם שהפנו את תשומת ליבו לעובדת רכישת הדירה על יד הנתבע, וזאת לנוכח מכתב שקיבלו ממנו נושא תאריך 14.2.2013, בו התבקשו לפנות הדירה לא יאוחר מיום 15.3.2013 מועד תום השכירות בהתאם לחוזה השכירות שחתמו עם התובע (העתק המכתב צורף כנספח ד לת/1).

הוסיף התובע וציין, כי השוכרים התקשרו למספר הטלפון הנייד שלו לאחר קבלת המכתב האמור מהנתבע. היות שבאותה תקופה היה אסיר בכלא, לשיחה השיבה בת זוגו, שמסרה לו המידע, ואז הוא שוחח טלפונית עם שוכרי הדירה מהכלא (סעיף 28 לת/1).

30. במילים אחרות, הנתבע היה מודע עובר לחתימת הסכם המכר, כי עובר לרישום הזכויות בדירה על שם הנתבעת, השכיר התובע את הדירה לשוכרים עד ליום 15.3.2013. לטעמי, בנסיבות המקרה דנן (פסק דין בהעדר ומכר תכוף וחפוז, כפי שאפרט להלן) מדובר בנורה אדומה מהבהבת לענין טיב זכויותיה של הנתבעת בדירה, שחייבה או הצדיקה בדיקה ראויה מצד הנתבע בנקודה זאת.

לו רצה הנתבע במסגרת הבדיקה הראויה לברר פרטים על אודות הזכויות בדירה עם התובע (המשכיר) עובר לחתימת הסכם המכר, היה יכול להגיע אליו דרך השוכרים או אפילו דרך עו"ד קלינגהופר, שייצג את הנתבעת בתביעת האכיפה.

גם לכך השפעה בהכרעה בשאלת תום ליבו של הנתבע, כפי שנראה להלן.

כאן אעיר, כי התובע בתצהירו ציין שבדיעבד התברר לו מפי שוכרי הדירה, כי בעת ביקור הנתבע בדירה, הוא הציג עצמו בפניהם כיזם תמ"א 38, ולא כמי שמתעניין ברכישת הדירה. מכאן ניתן להסיק כי לנתבע היה מניע נסתר אם נאלץ להסתיר את מטרת ביקורו האמתית בדירה מהשוכרים (סעיף 41 לתצהיר).

לטעמי טענה זאת של התובע נטענה בעלמא ולא הוכחה. היא הוכחשה על ידי הנתבע בתצהירו (סעיף 6 לנ/4), והתובע אף לא טרח להביא לעדות את השוכרים, או מיהם, שיעידו כי נאמרו להם הדברים האמורים על ידי הנתבע בעת ביקורו בדירה. לכן איני מסתמך כלל על נקודה זאת בעדותו של התובע.

הפסיקתא

31. עובר לחתימת הסכם המכר ובמסגרת בדיקותיו את זכויותיה של הנתבעת בדירה, לרבות עיון בנסח רישום המקרקעין של הדירה, ידע הנתבע, עורך דין במקצועו, כי הזכויות בדירה נרשמו על שם הנתבעת מכח צו בית המשפט. כך הצהיר ברורות בתצהירו (סעיף 8 לנ/4).

הוסיף וציין הנתבע בתצהירו (סעיף 8 לנ/4), כי ביקש מב"כ הנתבעת את צו בית המשפט לפיו נרשמו זכויותיה של הנתבעת, וזה העביר לידיו את הפסיקתא, עובר לחתימת הסכם המכר.

32. מעיון בפסיקתא עולים הנתונים הבאים (ונזכיר כי הנתבע הוא עורך דין במקצועו, ואת תום ליבו יש לבחון באופן סובייקטיבי גם בהתייחס למקצועו זה, כך לטעמי):

1. היא משקפת את הוראות פסק הדין שניתן בהעדר הגנה, בתביעת האכיפה שהוגשה ביום 11.1.2012 בתה"ס 19279-01-11 שהתנהל בבית משפט לענייני משפחה בקריות בפני כב' השופטת ענבל קצב-קרן;
2. פסק הדין נשוא הפסיקתא ניתן ביום 30.8.2012 בהעדר הגנה;
3. הפסיקתא, שנחתמה כאמור ביום 16.10.2012, מפרטת זכויות הנתבעת במספר נכסים ופסיקת מזונות לנתבעת כדלקמן:
4. מלוא הזכויות בדירה נשוא תובענה זאת;
5. מלוא הזכויות בדירה וביחידת דיור ברחוב צנינית 1/34 באילת;
6. חלק מהזכויות (15%) בנכס ברחוב יפו 130 בחיפה;
7. 40% מהעסק הזעיר "תרגומי איכות" 2007 (ה-60% הנותרים ישארו לתובע);
8. חיוב התובע בתשלום מזונות חודשי לנתבעת בשיעור של 5000 ₪, החל ממועד פרידתם בחודש ספטמבר 2010 ואילך;

33. בהמשך תצהירו נ/4 (פרקים א3-א4) פירט הנתבע פגישה שהיתה בינו לבין עו"ד פז גולדהורן (להלן: "עו"ד גולדהורן") מטעם התובע לכל המוקדם ביום 18.2.2013 (לאחר חתימת חוזה המכר, תשלום התמורה ורישום הזכויות בדירה על שמו). בפגישה זאת הציג בפניו עו"ד גולדהורן את טענות התובע בדבר זיוף הסכם הממון הלכאורי מכוחו ניתן פסק הדין בתביעת האכיפה וזכויותיו בדירה. הנתבע גם תיאר שיחה טלפונית שהיתה לו בנדון עם עו"ד קלינגהופר בנוכחות עו"ד גולדהורן (שיחה בה התבקש עו"ד קלינגהופר להמשיך להחזיק את כספי התמורה ששילם הנתבע, ואותם טרם העביר לנתבעת, אך השיב כי אין באפשרותו לעשות כן, ואם הנתבעת תדרוש הכספים ייאלץ להעבירם לידיה).

34. בהמשך תצהירו (פרק ב' הנושא את הכותרת "המועד בו התבררו לי ההליכים המשפטיים שקדמו לרישום זכויות הנתבעת 2", סעיף 25) ציין הנתבע כדלקמן:

"אבקש להדגיש, כי רק לאחר שהחלו ההליכים המשפטיים המפורטים להלן (בין היתר התביעה שהגיש התובע נגד הנתבעת לביטול פסק הדין שניתן בהעדר, שעל בסיסו ניתנה הפסיקתא, כמפורט בסעיף 9 לעיל – ח"ש), התברר לי כי הזכויות בדירה נרשמו ע"ש הנתבעת... במסגרת תביעה לאכיפת הסכם יחסי הממון מיום 1.1.08 שהגידה הנתבעת... ביום 11.1.11 נגד התובע (תה"ס 19279-01-11, בית המשפט לענייני משפחה בחיפה, כב' השופטת קצב-קרן)... עוד התברר לי בדיעבד, כי ביום 30.8.12 ניתן פסק דין המאשר את אכיפת ההסכם וביום 16.10.12 נחתמה על ידי בית המשפט הנכבד פסיקתא, המורה ,בין היתר, על העברת זכויותיו של התובע בדירה נשוא כתב התביעה ע"ש הנתבעת... יצויין כי בניגוד מוחלט לדרך הצגת הדברים על ידי התובע בכתב תביעתו, פסק הדין (שניתן בהעדר בתביעת האכיפה – ח"ש) הגיע לידיי רק לאחר שהחלו ההליכים המשפטיים המפורטים כאן..." (ציטוט מסעיף 25 לנ/4).

נציין כי דבריו של הנתבע בסעיף 25 לתצהירו המצוטטים לעיל אינם מדוייקים, כעולה בבירור מסעיף 8 לתצהירו, המוזכר בסעיף 31 לעיל. שם ציין הנתבע כי ביקש, וקיבל, מב"כ הנתבעת עובר לחתימת הסכם המכר לרכישת הדירה, את הפסיקתא.

מהפסיקתא עצמה עולים הנתונים המפורטים בסעיף 32 לעיל.

את כל הפרטים הנ"ל ידע הנתבע מעיון בפסיקתא עובר לחתימת הסכם המכר עם הנתבעת, ולא לאחריו, בניגוד לדבריו בסעיף 25 לתצהירו המצוטטים בסעיף 34 לעיל.

לשון אחרת, בניגוד למפורט בסעיף 25 לתצהירו, הנתבע ידע עובר לחתימת ההסכם, על תביעת האכיפה (מספרה ומועד הגשתה, המצויינים בפסיקתא); כי תביעת האכיפה עוסקת בתביעה לאכיפת הסכם; כי פסק הדין בתביעה זו ניתן ביום 30.8.2012; כי פסק הדין בתביעת האכיפה ניתן בהעדר הגנה.

לא ברור מדוע לא דייק הנתבע בדבריו בסעיף 25 לתצהירו נ/4, במיוחד כשנשאל בחקירתו הנגדית לגבי דיוק דבריו בסעיף 25 לתצהירו, והשיב כי לא רואה כל סתירה בדבריו בסעיף זה לדברים אחרים שציין בתצהירו (עמ' 43 לפרו' שו' 10-11).

כשנשאל הנתבע "ברחל בתך הקטנה" לענין הסתירה בדבריו בין סעיף 8 לסעיף 25 לתצהירו, לא נתן תשובה מניחה את הדעת, ועדיין לא הבין (או שם עצמו לא מבין) את הסתירה בדבריו (עמ' 43 לפרו' שו' 27-31).

בכל מקרה, לאי דיוק זה בדבריו של הנתבע השפעה בהכרעה בשאלת תום ליבו.

35. בהמשך חקירתו הנגדית ציין הנתבע כדלקמן:

1. הוא הודה כי למד מהפסיקתא שמשקפת פסק דין שניתן במעמד צד אחד בהעדר הגנה (עמ' 44 לפרו' שו' 1-2).
2. כשנשאל אם לא חשש לרכוש דירה שזכויות המוכרת בה נשענות על פסק דין בהעדר שיכול להיות מבוטל, השיב:

"אני סברתי ואני עדיין סבור שכשאני רוכש דירה על סמך נסח טאבו, שאני רואה את הפסיקתא, כשאני מנהל את המשא ומתן מול משרד עורכי דין ותיק, אני באמת לא חשבתי שאני צריך להתחקות אחרי כל ההיסטוריה שקיימת. ישבתי ימים ולילות וניסיתי לבחון אם היה משהו שעשיתי לא בסדר" (עמ' 44 לפרו' שו' 5-8).

1. כשעומת עם האפשרות, שהיה יכול לבקש את פסק הדין שניתן בהעדר בתביעת האכיפה בנוסף לפסיקתא (פסק הדין צורף כנספח י' ל/4), ואז היה רואה כי פסק הדין דורש ש"העתק פסק הדין יומצא על ידי התובעת (הנתבעת דנן – ח"ש) לנתבע (התובע דנן – ח"ש) וזאת לא יאוחר מ-30 ימים מיום קבלת פסק הדין על ידה. אישור מסירה יוגש לתיק בית המשפט" (סעיף 25 לפסק הדין). במצב כזה הוא היה יכול לדרוש את אישור המסירה מב"כ הנתבעת להסכם המכר (עו"ד קלינגהופר) שיצג אותה גם בתביעת האכיפה, ואז לעשות הערכת סיכון של אפשרות ביטול פסק הדין שניתן במעמד צד אחד, השיב:

"כשאני מקבל פסק הדין ומבקש לחתום על פסיקתא, אף שופט לא יחתום על פסיקתא אם לא קוימו כל תנאי פסק הדין. אני גם משער שביקשתי לראות את פסק הדין . יכול להיות שכן, יכול להיות שלא. אבל פסיקתא מספקת אותי" (עמ' 44 לפרו' שו' 13-15).

מתשובותיו הנ"ל של הנתבע עולה ברורות כי ידע שפסק הדין נשוא הפסיקתא ניתן במעמד צד אחד (בהעדר הגנה).

סביר כי לנוכח מקצועו כעורך דין בתחום האזרחי והמקרקעין (כפי שציינו לעיל) היה מודע לסיכוני ביטול פסק דין שניתן במעמד צד אחד (חיזוק למסקנה זאת נראה להלן כשנבחן את תנאי הסכם המכר דנן שאינם שגרתיים ובאים בעליל להגן על האינטרסים של הנתבע, עד לרישום הזכויות על שמו, ובכך לכאורה להבטיח את הגנת תקנת השוק במקרקעין על רכישה זאת).

לכן גם לא שלל כי ביקש העתק מפסק הדין בתביעת האכיפה מעבר לפסיקתא, רק לא ברור (והנתבע לא סיפק הסבר לכך) מדוע ויתר על דרישה זאת ולא התעקש עליה.

ככל שהיה מתעקש על דרישה זאת כאמור, היה יכול לדרוש לראות את אישור המסירה אותו נדרשה הנתבעת בפסק הדין להמציא לבית המשפט תוך 30 ימים מיום קבלתה את פסק הדין. אם היה עושה כן, היה מגלה כי הנתבעת לא מילאה אחר הוראות סעיף 25 לפסק הדין ולא המציאה אישור מסירה כנדרש.

בנדון נשאל עו"ד קלינגהופר בחקירתו אם יכול להמציא אישור מסירה של פסק הדין בתביעת האכיפה לתובע דנן (הנתבע שם), כהוראת סעיף 25 לפסק הדין, והשיב:

"אני לא יודע אם אני יכול להציג אישור מסירה. שלחנו לו את פסק הדין בדואר רשום כמדומני עם אישור מסירה. לא אמרו לי למסור מסירה אישית" (עמ' 39 לפרו' שו' 20-21).

הוסיף עו"ד קלינגהופר בעדותו כי הצגת אישור המסירה לבית משפט קמא היה "תנאי לפסיקתא" (עמ' 39 לפרו' שו' 33). היינו בלעדיו לא היתה נחתמת הפסיקתא.

האמנם?

ביום 24.7.19 הגיש הנתבע הודעה ובקשה ובה ציין, כי לאחר חקירתו דלעיל של עו"ד קלינגהופר, הוא פנה אליו בבקשה, כי יעביר לידיו את אישור המסירה אותו נדרש להגיש לבית המשפט בהתאם לסעיף 25 לפסק הדין בתביעת האכיפה, וקיבל את נספח א' להודעה זו, אותה ביקש לצרף כראיה (בקשה לה נעתרתי בהחלטה מיום 12.8.19 לאחר קבלת תגובת התובע ותשובת הנתבע).

עיון בנספח א' לבקשת הנתבע הנדונה מלמד כי אין עסקינן באישור מסירה כלל ועיקר. עסקינן באישור שליחת דאר רשום של הפסיקתא ביום 27.9.2012, כחודש לאחר מתן פסק הדין בתביעת האכיפה, לכתובתו של הנתבע באילת. על גבי אישור זה הודפס (ע"י רשות הדאר, בתוך משבצת) כי:

"דבר הדואר האמור התקבל למשלוח בתאריך 27.9.2012...בתאריך 9.10.12 הוזמן הנמען, בשנית, לסור אל יחידת הדואר כדי לקבל את דבר הדואר".

מרישום זה עולה כי מסמך זה אינו מהווה אישור מסירה כדין של פסק הדין לנתבע.

יותר מזה – התובע העיד כי היה אסיר בבית הסוהר מתאריך 25.6.2012 ועד ליום 25.6.2013, מועד בו שוחרר (עמ' 3 לפרו' שו' 33). היינו, בתקופה בה נשלח אישור המסירה בדאר רשום היה התובע אסיר. זו כנראה הסיבה שלא סר לבית הדואר לקחת את אישור המסירה.

ככל שאכן עו"ד קלינגהופר תמך את בקשתו לפסיקתא ב"אישור מסירה" זה (כעולה מה"הודעה על הגשת פסיקתא" שהגיש ב"כ הנתבעת בתביעת האכיפה, שהעתקה צורף כנספח א' לבקשה והודעה שהגיש הנתבע) והשופטת שם לא הבחינה כי אין מדובר באישור מסירה כדין, הרי סיכוי (או "סיכון" מבחינת הנתבע) ביטול פסק הדין בתביעת האכיפה היה גבוה, ובכל מקרה לא היתה הצדקה למתן הפסיקתא בעת שניתנה (ללא הצגת אישור מסירה כדין של פסק הדין לתובע).

במקרה כזה, לו היה הנתבע מתעקש לראות את פסק הדין בתביעת האכיפה (המוזכר בפסיקתא שהיתה בפניו), כפי שהתכוון לעשות מלכתחילה, ומכוחו את אישור המסירה שנדרש בסעיף 25 לו, ובהיותו עורך דין במקצועו המבין את משמעויות העדר אישור המסירה, היה הדבר מדליק בראשו "נורות אדומות" בדבר ביסוס זכויותיה של הנתבעת בדירה, למרות רישומם מכח הפסיקתא.

כפי שאראה להלן, אין מדובר ברשלנות גרידא מצד הנתבע בנדון, אלא בהצטבר נתונים נוספים (דוגמת תכיפות המכר סמוך לאחר רישום זכויותיה של הנתבעת סוגיה אליה נתייחס בהרחבה להלן, העמדת הדירה למכירה טרם רישום הזכויות בה על שם הנתבעת והימצאותם של שוכרים בדירה להם הושכרה הדירה על ידי התובע עובר לרישום הזכויות בה על שם הנתבעת), מוביל הדבר למסקנה כי הנתבע "עצם עיניו" מראות את הבעייתיות בדבר זכויותיה של הנתבעת בדירה, למרות רישומן במרשם המקרקעין.

לכך השפעה בהכרעה בשאלת על תום ליבו של הנתבע.

מכר תכוף

36. השתלשלות העניינים במקרה דנן, כפי שגם עולה מכל האמור לעיל, היא כדלקמן:

1. ביום 30.8.2012 ניתן לטובת הנתבעת פסק דין בהעדר הגנה בתביעת האכיפה;
2. ביום 16.10.2012 נחתמה הפסיקתא בתביעת האכיפה על ידי בית המשפט;
3. ביום 22.10.2012 נרשמה הערת אזהרה לטובת הנתבעת (נספח יז' לת/1 – נסח היסטורי);
4. בחודש דצמבר 2012 פורסמה מודעה למכירת הדירה באתר האינטרנט יד 2, טרם רישום הזכויות על שם הנתבעת (סעיף 22 לעיל);
5. ביום 16.12.2012 נרשמו הזכויות בדירה על שם הנתבעת;
6. יש אפשרות סבירה כי הנתבע התוודע לדירה טרם רישומה על שם הנתבעת (סעיף 23 לעיל);
7. ככל שהנתבע התוודע לדירה רק לאחר רישומה על שם הנתבעת ביום 16.12.2012, הדבר היה ביום רישומה על שם הנתבעת (16.12.2012) או לכל המאוחר יום למחרת 17.12.2012) – (סעיף 24 לעיל).
8. הנתבע מודע לעובדה כי הזכויות בדירה נרשמו על שם הנתבעת מכוחה של הפסיקתא הנסמכת על פסק דין שניתן בתביעת האכיפה במעמד צד אחד (סעיף 35(א) לעיל).

37. עינינו הרואות כי הנתבעת מיהרה מאוד למכור את זכויותיה הנטענות בדירה, שלא לומר להיפטר מהן (מסיבות מובנות של חשש מביטול פסק הדין בתביעת האכיפה שניתן במעמד צד אחד בהעדר הגנה, מקור זכויותיה הנטענות בדירה).

אפילו בא כוחה של הנתבעת, עו"ד קלינגהופר, שייצג את הנתבעת בתביעת האכיפה וטיפל בעבורה במכירת הדירה, לא ידע להסביר את פשר התכיפות והחפזון במכירת הדירה. כל שידע לומר הוא כי:

"...אני לא זוכר מה בער לנתבעת 2. התבקשנו לטפל (במכירת הדירה – ח"ש) וטיפלנו" (עמ' 32 לפרו' שו' 27).

השאלה הנשאלת, הכיצד לא הוטרד הנתבע מהמכר התכוף על ידי הנתבעת (והנתונים היו בפניו, שכן סביר להניח כי דלה אותם מהפסיקתא ונסח הטאבו שהועברו לעיונו), במיוחד לאור מקצועו כעורך דין בתחום האזרחי והמקרקעין?

נשאל על כך הנתבע בחקירתו הנגדית, ותשובותיו היו כדלקמן:

"כשאני רואה נסח טאבו, על פניו זה לא אמור להיראות לי בעייתי. כשאני ממשיך את הבדיקות ורואה גם פסיקתא ובודק ברשויות התכנוניות והכול כשר, אני לא רואה בזה בעייתיות" (עמ' 42 לפרו' שו' 24-25).

כשנשאל האם עובדת המכר התכוף וקיומם של שוכרים שהדירה הושכרה להם על ידי התובע, ולא על ידי הנתבעת, לא הטרידה אותו, השיב:

"כשאני בא לראות דירה, אני לא יודע להגיד לך אם לפני כן אני בודק בעירייה אם האריכו הסכם או מי רשום. אני בא לבדיקה ראשונה... במהלך הביקור, נאמר לי שאלה השוכרים ודיברו ביניהם ועלה גם השם זוטא שהוא דיבר איתו. אני הבנתי שיש היכרות של קלינגהופר לשוכרים. אני לא הראשון שראיתי את הדירה" (עמ' 42 לפרו' שו' 28-35).

38. אציין כבר כעת כי תשובותיו הנ"ל של הנתבע לא שכנעו אותי בתום ליבו. יותר שוכנעתי כי "עצם עיניו" מראות נכוחה המציאות המלמדת על פגם אפשרי בזכויותיה של הנתבעת בדירה.

ככל שהתוודע לדירה עוד טרם רישומה על שם הנתבעת (והגדרנו אפשרות זאת כסבירה) – כי אז ודאי ראה חיפזון לא שגרתי מצד הנתבעת במכירת זכויותיה בדירה.

כך גם, אפילו התוודע לדירה ביום רישומה, או יום למחרת, על שם הנתבעת (אפשרות אותה הגדרנו כהסתברות גבוהה – סעיף 24 לעיל). גם במצב דברים כזה מדובר בחפזון לא שגרתי מצד הנתבעת במכירת זכויותיה בדירה.

הנתבע הוא עורך דין במקצועו בתחום האזרחי והמקרקעין. הוא ידע, או לפחות העריך, כך לטעמי, עובר לחתימת הסכם המכר, כי הנתבעת מבססת את זכויותיה בדירה על פסק דין שניתן בהעדר הגנה, שסיכוייו להיות מבוטלים גבוהים, כפי שארע בפועל (ראו סעיף 9 לעיל).

מצב דברים זה (מכירה חפוזה ובתכוף לרישום זכויותיה, שלא לומר פרסום מודעת מכירה טרם רישום הזכויות והתוודעות התובע לכך בעיתוי זה) היה צריך לטעמי להדליק לנתבע "נורות אדומות" בדבר טיבן או ביסוסן של זכויות הנתבעת בדירה, למרות רישומן (הסמוך למכירה) במרשם המקרקעין.

אורן של "נורות אדומות" אלה היה צריך להתחזק לנוכח העובדה, לה היה הנתבע מודע עובר לחתימת הסכם המכר עם הנתבעת, כי הדירה הושכרה עובר לרישום הזכויות בה על שם הנתבעת, על ידי התובע לשוכרים הקיימים (ראו סעיף 27 לעיל).

אין מדובר ברשלנות גרידא שאינה שוללת את תום ליבו של הנתבע (ראו סעיף 17(ג) לעיל), אלא מעבר לכך. עסקינן ב"עצימת עיניים" ממש, המלמדת כי הנתבע לא ביצע בדיקה ראויה של העסקה המתגבשת, ואלה עולים כדי פגיעה בתום ליבו (ראו סעיפים 17(ב)+(ה)+(ו) לעיל).

39. מתיאור הדברים לעיל מובן מדוע איני רואה בתשובותיו של הנתבע המצוטטות בסעיף 37 לעיל כמספקות או כמשכנעות.

אפילו נרשמו הזכויות על שם הנתבעת במרשם המקרקעין, עדיין נותרת תמוהה עובדת המכר התכוף והחפוז, עליה למעשה לא השיב הנתבע בתשובותיו.

40. לענין עובדת המכר התכוף וההשלכה לכך על תום ליבו של הקונה בהתייחס לתנאיי תקנת השוק במקרקעין, נפנה לדברינו בסעיף 17(ו) המתבססים על דברי בית המשפט בענין מורדכיוב והפסיקה המצוטטת בו.

בסיכומיו (פרק ד.3.3) טען הנתבע כי המכר התכוף במקרה דנן אינו מהווה אינדיקציה לחוסר תום לב. בטענתו זו מסתמך הנתבע על דברי בית המשפט בענין מורדכיוב עצמו שם ציין בית המשפט כך:

"אכן, נוכח הדרישה להלך רוח סובייקטיבי, להלכה יתכן כי מקום בו קונה רוכש ממוכר בעל זכות רשומה, אי מתן משקל לתכיפות המכר, חרף חוסר הזהירות שבכך, לא בהכרח ייחשב כהתנהגות השוללת תום לב סובייקטיבי. ואולם בהתקיים מכר תכוף, בנסיבות בהן הזכות טרם נרשמה על שמו של המוכר המזדרז למכור – היעדרה של התעניינות בנסיבה זו וניסיון לבררה, עולה כדי עצימת עיניים השוללת גם תום לב סובייקטיבי" (ציטוט מפסקה מח' בענין מודכיוב).

ממשיך וטוען הנתבע בסיכומיו, כי במקרה דנן הנתבע התבסס בעת בדיקותיו על רישום בפועל של זכויות הנתבעת בדירה, ולכן אין המכר התכוף מהווה אינדיקציה לחוסר תום לב, אלא לכל היותר לרשלנות הנתבע, שאינה עולה כדי חוסר תום לב.

בכל הכבוד טענתו זאת של הנתבע בנסיבות המקרה דנן לא שכנעה אותי, מטעמים כדלקמן:

א. במקרה דנן יש אפשרות סבירה כי הנתבע התוודע לדירה טרם רישום הזכויות בה על שם הנתבעת (ועמדנו על כך בהרחבה לעיל). מצב דברים זה, גם לגרסת הנתבע בסיכומיו, היה צריך להדליק "נורות אדומות" אצל הנתבע.

ב. מעבר לכך, וזה העיקר, איני סבור כי בענין מורדכיוב קבע בית המשפט, כי כל מקרה של מכירה תכופה מיד לאחר רישום הזכויות על שם המוכר, אינו עולה כדי עצימת עיניים (הפוגמת בתום ליבו של הקונה), אלא יכולה להיות לכל היותר בגדר רשלנות הקונה בבדיקותיו עובר לחתימת הסכם המכר (שאינה פוגמת בתום ליבו). לטעמי הכל תלוי בנסיבות המקרה הנדון.

סבורני כי מסקנה זאת עולה מדברי בית המשפט שם, שצוטטו לעיל, שלשונו כאמור היא כדלקמן:

"אכן, נוכח הדרישה להלך רוח סובייקטיבי, להלכה יתכן כי מקום בו קונה רוכש ממוכר בעל זכות רשומה, אי מתן משקל לתכיפות המכר, חרף חוסר הזהירות שבכך, לא בהכרח ייחשב כהתנהגות השוללת תום לב סובייקטיבי"(ההדגשים שלי – ח"ש).

המילים המודגשות בקטע הנ"ל ("יתכן"; "לא בהכרח") – תומכות במסקנתי דלעיל.

תמיכה נוספת במסקנה זאת היא ציטוט הפסקה בענין מורדכיוב המופיעה בסעיף 17(ו) לעיל. מציטוט זה עולה ברורות כי מכירה בתכוף לאחר רישום הזכויות מחייבת בדיקה מעמיקה וראויה לנוכח ה"נורות האדומות" שאמורה להדליק אצל הקונה. אין די במקרה כזה להסתמך על רישום הזכויות על שם המוכר. ככל שלא כך יעשה המוכר, ייחשב הדבר לפגימה בתום ליבו בכל הקשור לתנאי תקנת השוק במקרקעין.

המקרה דנן על נסיבותיו המיוחדות, כמפורט בהרחבה לעיל, לרבות מקצועו של הנתבע כעורך דין בתחום האזרחי והמקרקעין, מלמדות כי עסקינן ב"עצימת עיניים" ולא ברשלנות גרידא מצידו של הנתבע עובר לחתימת הסכם המכר.

עובדה זאת יש בה כדי לפגוע בתום ליבו בהתייחס לתנאי תקנת השוק במקרקעין.

תנאיי ההסכם

41. סבורני כי גם תנאיי הסכם המכר מלמדים לכאורה כי הנתבע לא היה "רגוע" ביחס לזכויותיה הרשומות של הנתבעת בדירה (כנראה לאור כל המפורט לעיל). לכן דאג הנתבע לתנאים מיוחדים בהסכם המכר הנדון שיגנו עליו באופן חריג עד לרישום הזכויות בדירה על שמו, תוך השארת "פתח מילוט" לביטול ההסכם (תנאי מפסיק) אם תצוץ בעיה בנוגע לזכויות הנתבעת בדירה טרם רישומה על שמו.

הנתבע, כך התרשמתי, כיוון להשלמת עסקת המכר הנדונה ברישום הזכויות בדירה על שמו בהקדם האפשרי, תוך עכוב תשלום של כ-95% מהתמורה החוזית, במטרה מכוונת להגיע להגנת תקנת השוק במקרקעין.

נזכיר כי הנתבע הוא עורך דין במקצועו שעוסק גם בתחום המקרקעין, וסביר כי את הגנת תקנת השוק הכתובה בסעיף 10 לחוק המקרקעין הכיר וידע.

42. הסכם המכר בין הנתבעת לנתבע בנוגע לדירה נחתם ביום 26.12.2012 (נספח ד' לנ/4). תנאיו הם, בין היתר, כדלקמן:

1. ב"הואיל" הראשון צויין כי המוכרת רשומה כבעלים, והדירה תוארה כ"דירת מגורים בת 4 חדרים, מטבח ושירותים, בשטח של 120 מ"ר וזאת על אף הרישום בנסח הטאבן בשטח של 88.4 מ"ר...";
2. סכום התמורה החוזית הנקוב בהסכם המכר עמד על סך של 1,100,000 ₪ (סעיף 2);
3. תנאי תשלום התמורה החוזית סוכמו בסעיף 4 כדלקמן:

סעיף 4(א) להסכם המכר: "50,000 ₪... ישולמו במעמד חתימת הסכם זה. מוסכם... כי סכום זה יוותר בידיו הנאמנות של ב"כ המוכרת... עד למילוי יתר תנאי ההסכם אשר יפורטו להלן";

סעיף 4(ב) להסכם המכר: "מיד לאחר חתימת ההסכם תרשם הערת אזהרה לטובת הקונה בגין הסכם המכר...";

סעיף 4(ב) [סעיף כפול בהסכם] להסכם המכר: "היתרה בסך של 1,050,000 ₪... תשולם למוכרת רק במועד מסירת הדירה לקונה ובלבד שעד מועד זה בוצע רישום הזכויות בדירה ע"ש הקונה בלשכת רישום המקרקעין בחיפה...";

סעיף 6 להסכם המכר: קובע את מועד מסירת החזקה בדירה עד ליום 15.3.2013;

סעיף 7 להסכם המכר: בסעיף זה המוכרת מצהירה על טיב זכויותיה בדירה (בעלים רשום; זכויותיה נקיות מזכויות צד ג'; אין כל מניעה עובדתית או משפטית או תכנונית להעברת זכויותיה בדירה ועוד);

סעיף 8(א) להסכם המכר קובע כדלקמן: "הקונה מצהיר ומאשר בזה... כי קודם לחתימת הסכם זה ניתנה לו הזדמנות לבדוק את המקרקעין, הדירה ואת סביבתם, את מצב הפיזי, התכנוני והמשפטי, לרבות טיב זכויות המוכר, מצב רישומן, תוכניות בנין עיר...ומצא את הדירה ...וטיב הזכויות מתאימים וראויים לכל מטרותיו מכל הבחינות ולשביעות רצונו המלאה, וכי הוא מוכן לרכוש את הדירה במצבה הנוכחי (AS IS) והכל בכפוף להצהרות המוכרת";

סעיף 8(ב) להסכם קובע כדלקמן: "תנאי מתלה (מדובר בטעות. צריך להיות תנאי מפסיק, כפי שציין הנתבע בעדותו, עמ' 52 לפרו' שו' 32 – ח"ש): חרף האמור בסעיף א' לעיל, מוסכם על המוכרת כי שמורה לקונה הזכות במקרה של אי התאמה מהותית (ההדגשה במקור – ח"ש) לבטל את ההסכם כאשר במקרה של ביטול ההסכם על ידי הקונה, יושב לקונה הסכום ששולם במעמד חתימת ההסכם ואשר מוחזק בנאמנות מבלי שלמוכרת תהיה כל טענה ו/או תביעה ו/או דרישה בגין הביטול";

סעיף 22 להסכם המכר: קובע את הזכות לפיצוי מוסכם בשיעור של 110,000 ₪ במקרה של הפרה יסודית של הסכם המכר. בסעיף זה הוגדרו הסעיפים היסודיים של הסכם המכר, שהפרתם תהיה הפרה יסודית, אשר הם: 4, 6, 8, 11, 12, 13 ו-17;

43. אתמקד בסעיפי הסכם המכר האמורים, ואראה כי תומכים לכאורה במסקנה כי הנתבע "חשד" בטיבן של זכויותיה של הנתבעת בדירה עובר לחתימת הסכם המכר (כנראה לאור העובדה כי הבחין שזכויותיה בדירה נרשמו בהסתמך על פסק דין שניתן במעמד צד אחד והמכר התכוף, שלא לומר חפוז, של זכויותיה אלה וקיומם של שוכרים בדירה להם השכיר התובע את הדירה עובר לרישום זכויותיה של הנתבעת בדירה – הכל כמפורט לעיל).

44. אפתח דווקא בסעיף האחרון להסכם המכר שהזכרתי לעיל, סעיף 22, המפרט את הסעיפים היסודיים של ההסכם.

סעיף 7 להסכם המכר, שהוזכר לעיל, עוסק כאמור בהצהרת המוכרת על טיב זכויותיה בדירה. סעיף 8 להסכם עוסק בהצהרות הקונה על כי בדק הדירה ומצאה מתאימה למטרותיו (סעיפים 8(א)+(ב) צוטטו לעיל).

עסקינן בשני סעיפים חשובים להסכם המכר, שראוי היה כי יוגדרו על ידי שני הצדדים כהפרה יסודית. אך וראה איזה פלא – סעיף 8 להסכם המכר הוגדר כסעיף יסודי בסעיף 22 להסכם בעוד שסעיף 7 להסכם המכר לא הוגדר ככזה.

כך למשל, אם היה מתברר לנתבע טרם רישום הזכויות בדירה על שמו כי המוכרת (הנתבעת) זייפה את הסכם הממון הלכאורי מכוחו תבעה את תביעת האכיפה ועל בסיסו ניתן פסק הדין בהעדר, עובדה זאת לא היתה מהווה הפרה יסודית של ההסכם, הגם שסותר את הצהרותיה בסעיף 7 להסכם המכר. היתכן??!!

ניחא היו הצדדים, שלא בחכמה, מוותרים על הצהרותיהם שבהסכם המכר כסעיפים יסודיים באופן הדדי, עוד היה ניתן להבין זאת. אך איזו סיבה סבירה יש להכניס את סעיף הצהרות הקונה (סעיף 8 להסכם המכר) כסעיף יסודי ולא לעשות כן לגבי סעיף הצהרות המוכרת?!

הסיבה הסבירה ביותר העולה על דעתי היא, כי המוכרת (הנתבעת) נמנעה מלעשות כן כי ידעה על הבעייתיות של זכויותיה בדירה למרות רישומן במרשם המקרקעין, והקונה (הנתבע) לא לחץ בנקודה זאת (למרות שחשד בדבר טיבן של זכויותיה של המוכרת בדירה) אך הגן על עצמו בצורה יעילה במסגרת חוזה המכר באופן שייתר את הצהרות המוכרת (כפי שנראה להלן). זאת תוך שימת דגש על מהירות רישום הזכויות בדירה על שמו מכח הסכם המכר, תוך הגנה מירבית על כספו אותו ייעד לתמורת הדירה.

45. דבריי בסעיף 44 לעיל מתחזקים דווקא מתשובותיו של הנתבע לשאלות הנוגעות להשמטת סעיף 7 מסעיפי ההפרות היסודיות של הסכם המכר, המפורטים בסעיף 22 להסכם.

נשאל הנתבע מדוע סעיף 7 להסכם המכר (הצהרות המוכרת) לא נקבע כסעיף יסודי בסעיף 22 להסכם המכר, והשיב:

"כל מה שאתה אומר זה לחובתך. כי אני, אם אני לא יעמוד באיזה תנאי מהדברים האלה, זו הפרה יסודית. אם הגברת לא תעמוד באחת ההצהרות שהיא הצהירה, זו לא הפרה יסודית. אני אומר: את ההסכם , אני באמת התעקשתי על דברים שהיו רלוונטיים מבחינתי לאותה פגיעה מהותית, לי היה חשוב מחיר העסקה, הנושא של המטרים. אם הייתה רטיבות או לא הייתה רטיבות, פחות היה חשוב לי כי ממילא רציתי לעשות שיפוץ" (עמ' 54 לפרו' שו' 11-15).

עוד נשאל הנתבע, האם הצהרות הנתבעת בסעיפים 7(א) ו-7(ב) להסכם המכר (כי היא הבעלים הרשום של הדירה ואין בה זכויות לצד ג' כלשהו) לא היו מספיק רלוונטיות ומהותיות לנוכח העובדה כי ידע, לאחר עיון בפסיקתא, שהן מבוססות על פסק דין שניתן בהעדר, והשיב:

"אני ראיתי נסח טאבו. גם אם היא לא הייתה רושמת שהיא הבעלים הרשום, אני רואה את זה בנסח, אני לא מסתמך אלא על הנסח. לכן מדובר בהצהרות קבועות בהסכמים. נראה לך שאם לא היה רשום בטאבו שהדירה שלה, והיא הייתה מצהירה רק בהסכם, הייתי קונה את הדירה?" (עמ' 54 לפרו' שו' 18-22).

לטעמי תשובותיו אלה של הנתבע אינן משכנעות, ואין בהן הסבר סביר מדוע סעיף 7 להסכם המכר, בו ניתנו הצהרות המוכרת באשר לטיב זכויותיה בדירה, לא נכלל בסעיף 22 להסכם המכר כסעיף יסודי. הרי אם יש פגם בזכויותיה של הנתבעת בדירה, לא יוכל להתקדם במימוש הסכם המכר, אפילו ירכוש אותה במחיר לא יקר ויהיה המטראז' שלה אשר יהיה.

מתשובתו הראשונה של הנתבע גם עולה לכאורה, כי טיבן של זכויות הנתבעת בדירה היה פחות רלוונטי מבחינתו, והוא התמקד בדברים הרלוונטיים מבחינתו אשר הם מחיר העסקה ומטראז' הדירה. על זה נאמר, בפרפראזה לפסוק הידוע, "נער הייתי וכמעט זקנתי", ולא ראיתי עד כה כי טיב זכויותיו של המוכר בדירה אינו רלוונטי לקונה!

תשובתו השניה של הנתבע בנדון, במסגרתה שם יהבו על נסח הטאבו בלבד תוך התעלמות מהנסיבות המיוחדות של הליך המכירה (המפורטות בהרחבה לעיל – השכרת הדירה עובר לרישום הזכויות על ידי התובע, המכר התכוף וביסוס זכויות המוכרת על פסק דין שניתן בהעדר), ותוך המעטת ערך הצהרות המוכרת בהסכם המכר והגדרתן כ"הצהרות קבועות בהסכמים" מלמדת יותר, כך מבחינתי, על "עצימת עיניו" מראות המציאות, בדבר פגם אפשרי בזכויותיה של הנתבעת בדירה למרות רישומן במרשם המקרקעין.

במצב דברים זה, ההסבר הסביר לטעמי כי הנתבע, עו"ד במקצועו, הסכים להשמטת סעיף 7 להסכם המכר מסעיף 22 (הסכים כי לא יהיה סעיף שהפרתו יסודית), הוא, כי הנתבע ראה, כגרסתו, בשאלת זכויותיה של הנתבעת בדירה שאלה פחות רלוונטית, כי חשד כבר אז בזכויותיה בדירה. לכן הקפיד יותר על הגנות אחרות בהסכם, שיובילו אותו לרישום הזכויות בדירה על שמו במהירות האפשרית, תוך תקווה להיאחז בהמשך הדרך, ככל שתצוץ בעיה, בתקנת השוק במקרקעין, כפי שנעשה בפועל.

46. כעת אעבור לבחון את מנגנון תשלום התמורה בהסכם המכר, שגם מלמד לכאורה כי הנתבע הקפיד כי אף שקל אחד בפועל לא יגיע לידי המוכרת (הנתבעת), עד לאחר רישום הזכויות בדירה על שמו. בצדק טען התובע בסיכומיו כי מצב דברים כזה בתשלומי התמורה החוזית אינו שגרתי, ולכן מלמד כי התובע חשש לכספו ודאג לקבל תנאיי תשלום חריגים. חשש זה נבע, כך סביר להניח, מחשדו של הנתבע בדבר טיב זכויותיה של הנתבעת בדירה, למרות רישומן במרשם המקרקעין.

47. תנאיי תשלום התמורה החוזית פורטו בסעיף 4 להסכם המכר, שצוטט בסעיף 42(ג) לעיל. מסעיף זה עולה כדלקמן:

1. תשלום ראשון בשיעור של 50,000 ₪ (המהווה כ- 4.5% מהתמורה החוזית) ישולם במעמד החתימה על החוזה. תשלום חלקי "צנוע" זה בתמורה החוזית, הגם שהקנה לנתבע הזכות לרשום הערת אזהרה על זכויותיה של הנתבעת בדירה (סעיף 4(ב) הראשון להסכם), לא הגיע לידיה בפועל של המוכרת (הנתבעת) אלא לידי בא-כוחה בנאמנות, עד למילוי יתר תנאיי ההסכם, שחלק מהם היה רישום הזכויות בדירה על שם הנתבע (ראו סעיף 4(ב) השני להסכם).
2. תשלום שני ואחרון של התמורה החוזית נקבע כי ישולם במועד מסירת החזקה בדירה (15.3.13 – ראו סעיף 6 להסכם המכר) ורישום הזכויות בדירה על שם הנתבע. היינו גם תשלום שני זה הותנה ברישום הזכויות בדירה על שם הנתבע.

48. עינינו רואות כי הנתבע הקפיד כי לא יועבר שקל אחד מכספי התמורה בפועל לידי הנתבעת (שהרי גם התשלום הראשון על סך של 50,000 ₪ הוחזק בנאמנות בידי ב"כ הנתבעת) עד לרישום הזכויות בדירה על שמו.

49. אם בכך לא סגי, הבטיח הנתבע עצמו במנגנון בטחון נוסף, אשר הוא תנאי מפסיק לחוזה הנקוב בסעיף 8(ב) להסכם המכר (שצוטט בסעיף 42(ג) לעיל), תוך הבטחת החזרת כספי הנאמנות (התשלום הראשון בשיעור של 50,000 ₪).

ודוק - מנגנון הבטחה זה נועד רק לגבי כספי הנאמנות המהווים את התשלום הראשון על פי הסכם המכר ולא כלל את התשלום השני, המהווה את רוב התמורה החוזית (1,050,000 ₪). זאת כיוון שהתשלום השני והאחרון הותנה תחילה ברישום הזכויות בדירה על שם הנתבע.

מכאן ניתן להסיק כי מנגנון ההגנה בסעיף 8(ב) נועד להגן רק מפני פגם בעצם זכויותיה של הנתבעת בדירה, ולא לכל צורך אחר. לכן היה צורך בקיומו עד רישום הזכויות על שם הנתבע ולא מעבר לכך. הדגשה זאת חשובה לנוכח טענות הנתבע הנוגעות למנגנון זה כפי שנראה להלן.

לשון אחרת, בתנאיי תשלום התמורה החוזית ומנגנון ההבטחה שבסעיף 8(ב) להסכם המכר, היה חשוב לנתבע לדאוג להבטחת כספיו עד לרישום הזכויות על שמו ולא מעבר לכך. הבטחה זאת באה לידי ביטוי בתנאיי תשלום חריגים שהוסכמו באופן די תמוה על ידי הנתבעת (ונתייחס בהמשך לעדותו של עו"ד קלינגהופר בנקודה זאת).

התנהלות חריגה זאת של שני הצדדים, מקימה חשש, שאינו רחוק, כי הנתבע חשד בטיב זכויותיה של הנתבעת בדירה, והנתבעת ידעה כי קיימת בעייתיות ממשית בזכויותיה בדירה, למרות רישומן על שמה במרשם המקרקעין. לכן הנתבעת נענתה לדרישות התשלום החריגות של הנתבע בנדון.

50. נשאלו הן הנתבע והן עו"ד קלינגהופר על תנאי התשלום החריגים שנקבעו בהסכם המכר, וכפי שנראה להלן תשובותיהם ניסו "להחליק" במקצת את תנאי ההסכם החריגים הנוגעים לתשלומי התמורה.

טרם שנבחן את עדותם אשלים מספר נתונים עובדתיים:

הערת אזהרה לטובת הנתבע, על זכויותיה של התובעת בדירה, נרשמה ביום 27.12.2012, כעולה מהנסח ההיסטורי שצורף כנספח יז' לת/1;

לאחר רישום הערת האזהרה לטובתו העביר הנתבע לידיו של עו"ד קלינגהופר המחאה מעותדת על יתרת סכום התמורה החוזית בשיעור של 1,050,000 ₪, שזמן פרעונה 15.2.2013 (צילום השיק צורף כנספח ז/1 לנ/4);

הזכויות בדירה נרשמו על שם הנתבע ביום 5.2.13.

51. נשאל הנתבע בחקירתו הנגדית האם נכון כי בהתאם לתנאיי ההסכם, די היה בתשלום הראשון בסך של 50,000 ₪ כדי לגרום רישום הזכויות בדירה על שמו, כשתשלום יתרת התמורה הותנה במועד מסירת החזקה עד תאריך 15.3.13 ככתוב בסעיף 6 להסכם המכר, והשיב:

"נכון, אבל זה לא מדויק מה שאמרת, אתה מנסה להיתפס ולטעון דברים, על דברים שהם סבירים והגיוניים. דובר שכנגד מסירת מלוא המסמכים ורישום הבעלות יועבר בד בבד מלוא התשלום. בפועל, כבר ביום 30/12 מיד לאחר רישום הערת האזהרה, ביקשו ממני באי כוח גב' בטלמן, שיק על מלוא סכום הדירה ומסרתי אותו, יש גם את הקבלה שצירפתי, היינו שילמתי את מלוא סכום הדירה כחודש ו-5 ימים לפני הרישום, כחודשיים וחצי לפני המועד שהיה אמור להיות מסירה..." (עמ' 49 לפרו' שו' 16-21).

בהמשך סייג במקצת הנתבע את תשובתו בכך שהודה כי אכן, בהיות ההמחאה שנתן מעותדת עד ליום 15.2.13, הרי תמורתה נותרה בחשבונו עד מועד זה (עמ' 49 לפרו' שו' 24).

כשנשאל הנתבע שוב על תנאיי ההסכם המקוריים, טרם שהסכימו הצדדים לחרוג ממנו לענין מועדי ותנאי התשלום, על-פיהם רישום הזכויות בדירה על שמו היה צריך להתבצע לאחר התשלום הראשון בלבד, השיב כי סדר התשלומים על פי תנאיי החוזה הוא כזה (עדותו בעמודים 49-50 לפרו'):

התשלום הראשון (50,000 ₪);

יתרת התמורה (1,050,000 ₪) בבד בבד עם מסירת השיק המעותד וקבלת המסמכים הנדרשים לרישום הזכויות על שמו. לגרסת הנתבע כך עולה מסעיף 4(ב) השני להסכם.

כשנטען נגדו כי לא כך עולה מסעיף 4(ב) השני להסכם הטיח כלפי ב"כ התובע "אתה מפרש את זה כדי להתאים את זה לטענות של הלקוח שלך..." (עמ' 50 לפרו' שו' 7).

כשהטיח ב"כ התובע בפני הנתבע את הטענה, כי "מהיום הראשון שנעשתה פה "קומבינה מסריחה" שתנאי התשלום עצמם מעידים כי ידעת היטב את המציאות, ושאתה בחרת לעצום עיניים ושמועד התשלום הוא מלמד על עצימת העיניים שלך" (עמ' 51 לפרו' שו' 27-29) , השיב הנתבע:

"לא הייתה לא קומבינה ולא עצימת עיניים. בדקתי את העסקה הזו היטב, בדקתי את נסח הטאבו, את הפסיקתא, בדקתי ברשויות התכנון, בכל מקום אפשרי בדקתי, תנאי העסקה ואני משער, שאם אתה עוסק במקרקעין, אתה יודה היטב שהם תנאים מקובלים, לא היה כאן עצימת עיניים ולא קומבינה מסריחה, היה כאן תשלום כנגד רישום הערת אזהרה..." (עמ' 51 לפרו' שו' 30-35).

52. עו"ד קלינגהוהפר גם נשאל על תנאיי התשלום הנקובים בהסכם המכר וציין כדלקמן:

1. הוא הודה כי לכאורה על פי תנאיי הסכם המכר הנתבע לא היה צריך לשלם יותר מהתשלום הראשון (50,000 ₪) בכדי שהזכויות בדירה יירשמו על שמו (עמ' 37 לפרו' שו' 18-20).
2. כשנשאל מדוע הסכים לתנאי כזה בהסכם המכר, השיב:

"כשאתה מסתכל על ההסכם, ננתק את העובדות, זה נכון שהזכויות נרשמות על שמו לפני שהוא משלם את כל התמורה, אבל מצד שני הוא גם לא מקבל חזקה. בפועל, הוא נתן שיק של 1,050,000 ₪ מעותד" (עמ' 37 לפרו' שו' 22-24).

1. מבחינתו שיק מעותד של עורך דין הוא בגדר כסף מובטח (עמ' 38 לפרו' שו' 5).

לכן לא פחד לרשום הזכויות על שם הנתבע ביום 5.2.2013 הגם שפרעון השיק המעותד היה ביום 15.2.2013, מאוחר יותר ליום רישום הזכויות (עמ' 38 לפרו' שו' 9-12 ו- שו' 28).

הוא קיבל מהנתבע את השיק המעותד סמוך לאחר רישום הערת האזהרה לטובתו על זכויותיה של הנתבעת בדירה, כנראה ביום 30.12.2012 (עמ' 38 לפרו' שו' 5-8).

53. העולה מכל אמור – אין זה מדוייק לומר כי על פי תנאיי הסכם המכר רישום זכויות הדירה אמור להיות בד בבד עם רישום הבעלות, כפי שניסו הנתבע ועו"ד קלינגהופר לטעון בעדותם.

בהתאם לתנאיי הסכם המכר, כעולה מסעיף 4 להסכם, כבר לאחר התשלום הראשון ע"ס 50,000 ₪ הזכויות בדירה היו צריכות לעבור על שם הנתבע. בלעדי זאת, אף התשלום הראשון לא היה אמור לעבור לידי הנתבעת אלא להישאר בידיו הנאמנות של עו"ד קלינגהופר (ראו סעיף 4(א) להסכם).

עו"ד קלינגהופר הודה בכך ברורות בחקירתו הנגדית (ראו סעיף 52(א) לעיל).

התשלום השני היה צריך להתבצע עד ליום 15.3.2013 ובלבד שעד אז נרשמו הזכויות בדירה על שם הנתבע ונמסרה לו החזקה בדירה (ראו סעיפים 4(ב) השני+סעיף 6 להסכם המכר שצוטטו בסעיף 42(ג) לעיל).

על אף זאת, הסכימו הצדדים אחרת, כנראה לנוכח הבטחת או צפי הנתבעת, באמצעות בא-כוחה, כי רישום הזכויות בדירה יתבצע עד ליום 15.2.2013 (עדותו של הנתבע עמ' 51 לפרו' שו' 7). לנוכח זאת כבר ביום 30.12.2012 נתן הנתבע בידי עו"ד קלינגהופר שיק מעותד על יתרת התמורה (1,050,000 ₪) לפרעון ביום 15.2.2013.

טענת עו"ד קלינגהופר כי התייחס לשיק המעותד ככסף מזומן תמוהה משני טעמים:

1. בתוך עמנו אנו יושבים, ולצערנו קורה כי גם שיקים הנמשכים על ידי עורכי דין אינם מכובדים על ידי הבנק בהעדר כיסוי מתאים (וזאת מבלי להטיל חלילה דופי בנתבע דנן, שהוכח כי פרע השיק המעותד בזמנו). התמיהה היא על הסתמכותו של עו"ד קלינגהופר על שיק מעותד בסכום כה גבוה לצורך רישום הזכויות בדירה על שם הנתבע. הסבר אפשרי לכך, כי עו"ד קלינגהופר ידע כי ההסכם מחייב רישום הזכויות בדירה על שם הנתבע כבר לאחר התשלום הראשון ולכן "שמח" לאחוז בשיק נוסף של הנתבע, ואפילו מעותד. אם כך הדבר, תמוה מדוע הסכים לתנאי זה מלכתחילה, והסבר אפשרי לכך כבר ניתן לעיל (חשד לפגם בזכויותיה של הנתבעת בדירה ולכן מיהר לבצע את הוראות הנתבעת למכור הדירה אפילו תוך הסכמה לתנאיי הסכם פחות נוחים).
2. לא ניתן היה להסתמך על השיק המעותד כעל כסף מזומן מסיבה נוספת. ככל שהצפי לרישום הזכויות בדירה על שם הנתבע היה מתבדה, ועד ליום 15.2.13 הזכויות בדירה לא היו נרשמות על שם הנתבע, סביר כי הנתבע היה מבטל את השיק המעותד (מה שלא היה יכול לעשות לו שולם התשלום השני בכסף/שיק מזומן, במועד בו נמסר השיק – 30.12.12). במקרה כזה אף אחד לא היה בא בטרוניה לנתבע, שכן פעל על-פי הוראת הסכם המכר, שהרי אין זכאות לתשלום השני טרם רישום הזכויות בדירה על שם הנתבע.

54. נקודה חשובה נוספת המחזקת מסקנתנו בדבר "חשדו" של הנתבע בטיב זכויותיה של הנתבעת בדירה ורצונו להגיע בהקדם ל"קו הגמר" של רישום הזכויות בדירה על שמו (ובכך "להבטיח" לעצמו את הגנת תקנת השוק במקרקעין), נובעת מעצם הסכמתו להקדים את תשלום התמורה השני על-פי חוזה המכר ליום 15.2.13 תמורת הקדמת רישום הזכויות בדירה על שמו.

אם נתבונן בסעיף 6 להסכם המכר נראה כי הנתבעת התחייבה למסור את החזקה בדירה לנתבע ביום 15.3.13 "כנגד תשלום מלוא התמורה וביצוע כל התחייבויות של הקונה על פי הסכם זה".

בהתאם לסעיף 4(ב) השני להסכם המכר תשלום יתרת התמורה החוזית "תשולם למוכרת רק במועד מסירת החזקה בדירה לקונה ובלב שעד מועד זה בוצע רישום ההזכויות בדירה ע"ש הקונה".

היינו – תשלום יתרת התמורה הותנה בשני תנאים מהותיים:

1. רישום הזכויות בדירה על שם הנתבע;
2. מסירת החזקה בדירה לידיו של הנתבע (נזכיר כי בדירה היו שוכרים שחוזה השכירות שחתמו עם התובע אמור היה להסתיים ביום 15.3.13 - ראו סעיף 26 לעיל).

על אף זאת אצה הדרך לנתבע, באופן תמוה מאוד, לשלם את מלוא יתרת התמורה לנתבעת (באמצעות בא-כוחה) תמורת הקדמת רישום הזכויות בדירה על שם הנתבע (שהיתה יכולה להתבצע עד למסירת החזקה בדירה כעולה מסעיפים 4(ב)+6 להסכם המכר), ואפילו טרם מסירת החזקה בדירה לידיו.

כאמור עובדה זאת תמוהה מאוד. מדוע בחר הנתבע לשלם את מלוא יתרת התמורה החוזית בדירה טרם קבלת החזקה בדירה, תוך סטיה לרעתו מהוראות הסכם המכר, הגם שידע כי בדירה מצויים שוכרים ואין וודאות כי יתפנו במועד הנקוב בחוזה 15.3.2013 (חשש זה התמשש בסופו של דבר. השוכרים לא פינו הדירה במועד, דבר שאילץ את הנתבע לנקוט נגדם בהליכי פינוי משפטיים. בסעיף 37 לנ/4 בו מתואר הליך הפינוי בו ניתן פסק דין, כי השוכרים יתפנו עד ליום 16.4.2014, באיחור של שנה מזה הנקוב בחוזה).

כל זה מלמדני שוב במידה ראויה של סבירות, כי הנתבע היה מוכן לסיכון זה של אי קבלת החזקה בדירה במועד, תמורת הקדמת רישום הזכויות בדירה על שמו. זאת, כך לטעמי, לנוכח חשדותיו בטיב זכויותיה של הנתבעת בדירה ורצונו להיות מוגן מוקדם ככל הניתן בהגנת תקנת השוק במקרקעין. מכאן חיזוק למסקנת "עצימת עיניו" של הנתבע לפגם הקיים בזכויותיה של הנתבעת בדירה, לגביו היה צריך לבצע "בדיקה ראויה". במסגרת בדיקה זאת היה יכול ליצור קשר עם התובע (באמצעות השוכרים הקיימים בדירה או עו"ד קלינגהופר– ראו דבריי בסעיף 30 לעיל), והיה מוצא די בקלות ולאלתר את הפגם הלכאורי בזכויותיה של הנתבעת בדירה.

55. אבחן כעת את סעיף 8(ב) להסכם המכר (המצוטט בסעיף 42(ג) לעיל), הקובע תנאי מפסיק, ומעניק לנתבע האפשרות לבטל ההסכם במקרה של "אי התאמה מהותית".

סעיף זה, כך לטעמי, גם מלמד בסבירות ראויה כי הנתבע חשד בטיב זכויותיה של הנתבעת בדירה למרות רישומן במרשם המקרקעין, ולכן דאג כי יופיע בהסכם המכר. סביר כי סעיף זה הוסף ביוזמת הנתבע, שכן משרת רק את האינטרס שלו.

להלן אבהיר ואנמק מסקנתי זאת.

56. סעיף 8(ב) להסכם המכר מעלה שתי תמיהות מרכזיות, כדלקמן:

1. מדוע היה צריך הנתבע להבטיח עצמו בתנאי מפסיק בנסיבות המקרה דנן. עסקינן לכאורה בעסקת מכר פשוטה, בדירה בה הזכויות רשומות על שם הנתבעת ללא כל זכויות לצד ג' (שעבוד, עקול, הערת אזהרה וכד'), ולא היתה צפויה בנדון כל "אי התאמה מהותית".
2. הרי בסעיף 8(א) הצהיר הנתבע כי "קודם לחתימת הסכם זה ניתנה לו הזדמנות לבדוק את המקרקעין, הדירה ואת סביבתם, את מצב הפיזי, התכנוני והמשפטי, לרבות טיב זכויות המוכר, מצב רישומן, תוכניות בנין עיר...ומצא את הדירה ...וטיב הזכויות מתאימים וראויים לכל מטרותיו מכל הבחינות ולשביעות רצונו המלאה, וכי הוא מוכן לרכוש את הדירה במצבה הנוכחי (AS IS) והכל בכפוף להצהרות המוכרת". אז איזו אי התאמה מהותית היתה צפויה או מאיזו אי התאמה מהותית חשש הנתבע, בגינה הוסף התנאי המפסיק.

57. נשאל על כך הנתבע בחקירתו הנגדית, וציין כדלקמן:

"כשאני בדקתי בעיריית חיפה ובטאבו, אני ראיתי כי מבחינה רשומית, הדירה רשומה 88 מטר ובפועל כשעושים, אני לא שמאי אומנם, אבל כשאני עושה את מידות הדירה על פי התשריט, יש יותר, יש קרוב ל- 120 מטר. התכנון שלי היה לסגור הול כחדר נוסף עם קיר גבס, ואת זה באמת אני יכול לעשות, כאשר שטח הדירה הוא כ- 115 – 120 מטר. החשש שלי היה, ואני יודע שהרישום בטאבו שונה מהמציאות, בפועל זה אמור להיות עוד 10 מטר מעל. אני רציתי לשמור לי את הזכות, במידה ואביא את הבדיקות שלי ויסתבר כי המטרים נמוכים יותר מ- 115 – 120, שאוכל לבטל את העסקה" (עמ' 52 לפרו' שו' 30-36; עמ' 53 לפרו' שו' 1-3).

כשנשאל הנתבע איך תשובתו עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 8(א) להסכם כי הוא קונה בדירה AS IS, השיב:

"אני חוזר על מה שאמרתי ואני לא רואה כאן סתירה. כמו שאמרתי, אני לא שמאי ולא מודד. עשיתי את הבדיקות שלי כקונה סביר. זו הייתה נקודה שחשובה לי מאוד. כפי שאמרתי, התכוונתי לבנות עוד חדר אחד בדירה. כשאני במסגרת המו"מ עם באי כוח המוכרת, היה על כך ויכוח, כן רציתי שיירשם מטראז הם אלה שלא רצו. הפשרה הייתה אי התאמה מהותית, כי אם לדוגמא היה 113 ולא 115 לכן לא מדובר באי התאמה. גם כשעושים הסכם בדירה של 2 חדרים את כותבים שבדקו ומצד שני קובעים כי אם פגם נסתר זו עילה לבטלות (עמ' 53 לפרו' שו' 28-31; עמ' 54 לפרו' שו' 1-2).

58. גם עו"ד קלינגהופר נשאל על אודות אי-ההתאמה המהותית נשוא התנאי המפסיק שבסעיף 8(ב) להסכם המכר, והשיב שהכוונה היא "לאי התאמה פיזית" (עמ' 38 לפרו' שו' 33).

כשנשאל איך יכולה להיות אי-התאמה פיזית בדירה אם הנתבע רכשה במצבה כמות שהיא (AS IS), השיב: "שאלה טובה. אין לי תשובה" (עמ' 38 לפרו' שו' 36).

תשובותיו אלה של עו"ד קלינגהופר לא רק שלא מסירות את שתי התמיהות הנובעות מסעיף 8(א) להסכם המכר, עליהן עמדתי בסעיף 56 לעיל, אלא מחזקות אותן.

59. נבחן כעת אם תשובותיו של הנתבע לתמיהות הנ"ל העולות מסעיף 8(א) להסכם המכר, המצוטטות בסעיף 57 לעיל, מסבירות אותן.

לטעמי התשובה שלילית מכל אחד מהטעמים הבאים:

1. מדוע השאיר הנתבע את סוגיית שטח הדירה פתוח, במקום לבדוק נתון זה, שהיה קריטי מבחינתו (כעולה מתשובתו), עד כדי הצדקת תנאי מפסיק שהוסף להסכם המכר, טרם חתימת הסכם המכר?!

במיוחד כשביצע, כך לגרסתו, בדיקות מקיפות על אודות הדירה, כמפורט בסעיף 8(א) להסכם המכר (מצב פיזי, מצב תכנוני, מצב משפטי, מצב הרישום, טיב זכויות המוכרת בדירה, בדיקת תוכניות בנין עיר).

אין בכך הגיון וסבירות.

מכאן כי לא שוכנעתי כי שאלת שטח הדירה היה הטעם האמיתי להוספת התנאי המפסיק בסעיף 8(ב) להסכם הנוגע ל"אי התאמה מהותית".

1. כיצד היה יכול הנתבע להשאיר את שאלת שטח הדירה בגדר "אי התאמה מהותית" אפשרית, אם רכש הדירה כמות שהיא (AS IS), לאחר שראה אותה פיזית בעיניו, וביצע את כל הבדיקות האפשריות?! נזכיר כי אפילו לעו"ד קלינגהופר לא היתה תשובה לשאלה זו.
2. אם אכן שטח הדירה היה בגדר "אי התאמה מהותית" יחידה אפשרית, אליה כוון התנאי המפסיק, מדוע הדבר לא נרשם במפורש בסעיף 8(ב) להסכם המכר, שציין בצורה די סתמית, כי הזכות להפעיל את התנאי המפסיק נתונה לנתבע בכל "אי התאמה מהותית"?!
3. אם נבחן את נוסחו של סעיף 8(ב) נראה כי נועד לשמש מנגנון הבטחה לנתבע להחזר התשלום הראשון ששולם במסגרת הסכם המכר בסך של 50,000 ₪ (ראו דברינו בנדון בסעיף 49 לעיל).

ודוק - מנגנון הבטחה זה נועד רק לגבי כספי הנאמנות המהווים את התשלום הראשון על פי הסכם המכר ולא כלל את התשלום השני, המהווה את רוב התמורה החוזית (1,050,000 ₪). זאת כיוון שהתשלום השני והאחרון הותנה תחילה ברישום הזכויות בדירה על שם הנתבע.

מכאן ניתן להסיק כי מנגנון ההגנה בסעיף 8(ב) נועד להבטיח רק כל פגם בעצם זכויותיה של הנתבעת בדירה, ולא לכל צורך אחר, דוגמת הבטחת שטח הדירה. לכן לנתבע היה למעשה צורך בקיומו עד רישום הזכויות על שמו ולא מעבר לכך. עובדה זאת חשובה לנוכח טענות הנתבע הנוגעות למנגנון זה כנועד להבטיח את שטח הדירה. אם כך היה הדבר, מדוע לא כלל מנגנון זה אפשרות ביטול הסכם המכר מכח התנאי המפסיק שיבטיח גם החזר התשלום השני של התמורה החוזית המשמעותי יותר?! הרי אי התאמה מהותית הנוגעת לשטח הדירה היתה יכולה להתגלות גם לאחר רישום הזכויות בדירה על שם הנתבע והתשלום השני?!

60. סבורני כי די בארבעת הנימוקים המצויינים בסעיף 59 לעיל כדי לדחות את גרסת הנתבע, כי התנאי המפסיק ואי ההתאמה המהותית המצויינים בסעיף 8(ב) להסכם מתייחסים לשטח הדירה.

יחד עם זאת אוסיף ואציין, כי אם אלך לגרסתו של הנתבע ובהתאם לתשובותיו לתמיהות דלעיל הנוגעות לסעיף 8(ב) להסכם המכר, יחזק הדבר את המסקנה כי "עצם עיניו" מלראות את הפגם האפשרי בזכויותיה של הנתבעת בדירה, כפי שאבהיר להלן.

שטח הדירה הוגדר במספר מסמכים כדלקמן:

במודעה שפורסמה שטח הדירה נרשם בשיעור של 120 מ"ר (ראו סעיף 22 לעיל);

בנסח הטאבו שטח הדירה נרשם בשיעור של 88.4 מ"ר (נספח ב' לנ/4);.

סתירה זאת באה לידי ביטוי ב"הואיל" הראשון בהסכם המכר (ראו סעיף 42(א) לעיל);

אם אלך לגרסתו של הנתבע כי הוסיף התנאי המפסיק לנוכח סתירה זאת, הגם ששטח הדירה היה מהותי, שלא לומר קריטי מבחינתו (כעולה מתשובותיו לעיל), אין זאת כי הדבר מלמד לכאורה על "חפזון" בעריכת ההסכם מצד שני הצדדים. אחרת היה הנתבע, כך סביר להניח, עורך את בדיקות שטח הדירה שאינן מורכבות או מסובכות, טרם החתימה על הסכם המכר ולא היה נזקק למנגנון זה של תנאי מפסיק. חפזון זה בעריכת הסכם המכר מסתדר עם המכר התכוף והחפוז מצידה של הנתבעת, ומלמד לכאורה כי שני הצדדים העריכו כי זכויותיה של הנתבעת דירה אינן יציבות, בלשון המעטה, ויש להזדרז בנדון. בכך גם יש בכדי ללמד על "עצימת העיניים" מצד הנתבע.

61. לסיכום ייאמר כי גם תנאי ההסכם עליהם עמדתי להלן, לימדו כי התובע חשד או עצם עיניו מראות פגמים אפשריים בזכויותיה של הנתבעת בדירה, באופן שפוגם במרכיב תום ליבו הנדרש להוכחת תקנת השוק במקרקעין.

התנהלות הנתבע לאחר רישום המקרקעין על שמו

62. אכן בחינת תום לב של הקונה לצרכי תקנת השוק במקרקעין צריכה להתבצע עד רישום המקרקעין על שמו. יחד עם זאת סבורני כי התנהלות הנתבע לאחר רישום המקרקעין על שמו, כפי שאעמוד עליה להלן, מחזקת המסקנה, כי עוד טרם רישום המקרקעין על שמו, ולמעשה עוד טרם חתימת הסכם המכר, כבר חשד הנתבע בטיב זכויותיה של הנתבעת במקרקעין, אך בחר ל"עצום עיניו" ולא לברר לאשורן את טיב זכויותיה בדירה.

פגישת הנתבע עם עו"ד גולדהורן

63. לתובע נודע על פעולותיה של הנתבעת למכירת הדירה לנתבע מהשוכרים בדירה (ראה סעיף 29 לעיל). לנוכח כך פנה התובע ממקום כלאו לעו"ד גולדהורן לבדיקת הענין.

64. עו"ד גולדהורן נתן תצהיר בנדון (ת/5) ובו תיאר פגישה שהתקיימה בינו לבין הנתבע מיד לכשנודע לו סיפור מכירת הדירה מפי התובע.

בתצהירו ציין עו"ד גולדהורן כי הפגישה התקיימה ביום 14.2.2013 או בסמוך לכך (סעיף 3 לת/5), אך בחקירתו הנגדית תיקן וציין כי הפגישה התקיימה ביום 18.2.2013 לכל המוקדם, אך כנראה ביום 18.2.2013 (עמ' 19 לפרו' שו' 23-30). היינו לאחר פרעון השיק המעותד שמסר הנתבע בידיו של עו"ד קלינגהופר בעבור יתרת התמורה החוזית על-פי הסכם המכר (סבורני כי אין מחלוקת כי השיק המעותד נפרע בזמנו, 15.2.2013, כעולה מתדפיס הבנק של הנתבע שצורף בהודעת הנתבע מיום 18.3.2019 שאושר להגשה בהחלטתי מיום 3.4.2019).

הנתבע ציין בתצהירו נ/4, כי הפגישה עם עו"ד גולדהורן בעניינו של התובע והזכויות בדירה התקיימה במשרדו ביום 18.2.2013 לכל המוקדם.

לצרכי הדיון דנן, אצא מנקודת הנחה, שלא נסתרה, כי הפגישה בין הנתבע לעו"ד גולדהורן התקיימה ביום 18.2.2013.

65. במועד הפגישה כבר הובררה לנתבע עמדתו של התובע בדבר זכויותיו בדירה ופעולות המרמה שמייחס לנתבעת (סעיף 14 לת/5).

66. אין מחלוקת כי במהלך הפגישה, בנוכחות עו"ד גולדהורן, התקשר הנתבע לעו"ד קלינגהופר ושוחח עימו טלפונית על רמקול (כדי שעו"ד גולדהורן יוכל לשמוע השיחה) והציג בפניו את טענותיו של עו"ד גולדהורן. באותה שיחה אישר לו עו"ד קלינגהופר כי מלוא התמורה החוזית עדיין בידיו אך הוא לא יוכל להמשיך ולהחזיקה אם תבקש הנתבעת את הכסף (ראו סעיף 33 לעיל; עדותו של הנתבע עמ' 56 לפרו' שו' 28-32; עדותו של עו"ד גולדהורן עמ' 21 לפרו' שו' 18-22).

67. לכאורה במועד השיחה האמורה עם עו"ד גולדהורן (18.2.2013), שהתקיימה כ-13 ימים לאחר רישום הזכויות בדירה על שם הנתבע (שבוצע ביום 5.2.2013) וכשלושה ימים לאחר תשלום יתרת התמורה החוזית (שבוצע ביום 15.2.2013) היה מצופה מהנתבע כי יפעל בנמרצות לביטול העסקה, או לפחות לנקוט בדרך משפטית שתבטיח את אי העברת התמורה מידיו של עו"ד קלינגהופר לידיה של הנתבעת או מי מטעמה. נזכיר כי בנקודת זמן זאת, כספי התמורה החוזית היו בידיו הנאמנות של עו"ד קלינגהופר.

68. היו בידיו של הנתבע, עו"ד במקצועו, כלים לחייב את עו"ד קלינגהופר להשאיר את כספי הנאמנות בידיו מכח תנאיי ההסכם עצמו, כדלקמן:

1. היה יכול להודיע לנתבעת, באמצעות עו"ד קלינגהופר (בא כוחה בהסכם המכר) על הפעלת התנאי המפסיק שסעיף 8(ב) להסכם המכר (עליו עמדנו בהרחבה לעיל) לנוכח אי התאמה מהותית בעצם זכויותיה של הנתבעת בדירה ולדרוש השבת הכספים שבידיו של עו"ד קלינגהופר, ובוודאי שלא להעבירם לידי הנתבעת טרם בירור טענותיו של התובע בנדון.
2. אם נבחן היטב את הוראות ההסכם הנוגעות לתשלום התמורה (סעיף 4 להסכם) נראה כי הן התשלום הראשון והן התשלום השני הותנו, בין היתר, במסירת החזקה בדירה. היינו – כל עוד לא נמסרה החזקה בדירה, הכספים צריכים להיוותר בנאמנות בידיו של עו"ד קלינגהופר.

אין מחלוקת כי החזקה בדירה טרם נמסרה לנתבע ביום 18.2.2013, מועד בו נודע לו על טענותיו של התובע בקשר לזכויותיו בדירה וטענותיו בקשר לפעולות המרמה הלכאוריות של הנתבעת בנדון (ראו סעיף 54 לעיל).

לכאורה טרם מסירת החזקה בדירה לא היה רשאי עו"ד קלינגהופר להעביר התמורה לנתבעת. היה יכול הנתבע להציג טיעון זה בפני עו"ד קלינגהופר, ובכך לשכנעו לעכב את העברת יתרת התמורה לנתבעת, ובכך להרוויח זמן לבירור טענות התובע תוך הבטחת כספיו.

69. תחת זאת בחר הנתבע לשבת באפס מעשה, לא לפעול לביטול העסקה או לעכוב הכספים שעדיין היו בנקודת זמן זאת בידיו של עו"ד קלינגהופר, למרות שכאמור שהיו לו כלים לעשות כן מכח הסכם המכר עצמו, מהטעם הבא אותו ציין:

" אני סיימתי את רישום העסקה ומסרתי תמורה, אני מבחינתי רוצה לקיים את העסקה, בניגוד ללקוח שלך, שמצד אחד מגיש בקשה לביטול העסקה ומצד שני מגיש תביעה לקבל את הכסף מהעסקה. מבחינתי העסקה שרירה וקיימת נעשתה בתום לב והסתיימה ברישום" (עמ' 578 לפרו' שו' 1-6).

תשובה זאת של הנתבע מחזקת את התרשמותי, כי הנתבע חשד מלכתחילה בטיב זכויותיה של הנתבעת בדירה, אך בחר "לעצום עיניו" ובחר לא לבצע בדיקה ראויה לגבי טיב הזכויות האמורות, תוך שכיוון העסקה מלכתחילה, בתנאיי הסכם חריגים כמפורט לעיל, לרישום מהיר של הזכויות בדירה על שמו בשביל לזכות בהגנת תקנת השוק במקרקעין. כאמור, הנתבע הוא עורך דין פעיל בתחום האזרחי והמקרקעין, וסביר להניח כי תקנת השוק במקרקעין על תנאיה מוכרים לו.

אציין כי עו"ד גולדהורן ציין בעדותו, כי לאחר שפירט בפני הנתבע את גרסתו של התובע, "לא זוכר שהנתבע נראה מופתע" ( עמ' 20 לפרו' שו' 27). עובדה זו דווקא מפתיעה אותי, שכן לטעמי, אם לא היה מקונן החשד בליבו של הנתבע עובר לחתימת הסכם המכר או עד לרישום המקרקעין על שמו, כפי שאני מעריך שהיה, הוא היה צריך להיות מאוד מופתע, באופן שהפתעה כזאת לא היתה נעלמת מעיניו של עו"ד גודלהורן.

פגישת הנתבע עם עו"ד דותן לוי

70. לתצהיר עדותו של התובע (ת/1) צורף כנספח י' מכתבו של עו"ד דותן לוי מיום 19.2.13 בו צויין כדלקמן:

"בהמשך לשיחתנו הטל' מיום 19.2.13 הריני מתכבד בזה להודיעך, כי ביום 10/2/2013 פגשתי את מר רן לוין, עו"ד, ברחוב נתנזון, חיפה (באופן אקראי) תוך שהלה שאלני לפשר הסכם ממון, עליו מתנוססת חתימתי וחותמתי.

למשמע דברים כגון דא, הבהרתי למר ...לוין... כי מעולם לא ניסחתי ההסכם ו/או ייצגתי מי מהצדדים לו וכי למצער, חתימתי כמו גם חותמתי עליו, ניטלו כפועל יוצא של מעשה זיוף (העתק-הדבק בידי גב' אילנה סבג-בסלמן) מכוחו של תצהיר מטעם המוסד לביטוח לאומי, עליו חתמתי בעבר.

עוד ובנוסף, הבהרתי לעו"ד לוין, כי בכגון זה, אצתי בבהילות להגיש תלונה למשטרת ישראל".

לכאורה ממכתבו זה של עו"ד דותן לוי עולה כדלקמן:

1. עובר לחתימת הסכם המכר, או לפחות טרם רישום הזכויות בדירה על שמו, ראה הנתבע את הסכם הממון הלכאורי עליו נסמכה תביעת האכיפה. זאת בניגוד לגרסתו בתובענה זאת, כי ראה הפסיקתא בלבד עד לרישום הזכויות בדירה על שמו, ולא ראה את פסק הדין בתביעת האכיפה ואף לא את הסכם הממון הלכאורי.

ב. כבר ביום 10.2.13 ידע הנתבע על אפשרות זיוף הסכם הממון הלכאורי עליו נסמך פסק הדין שניתן בהעדר הגנה בתביעת האכיפה, מכוחו הוצאה הפסיקתא שעל בסיסה נרשמו זכויותיה של הנתבעת בדירה. היינו טרם פרעון יתרת התמורה מכוחו של השיק המעותד, שפרעונו היה ביום 15.2.13.

71. הנתבע בתצהיר עדותו הראשית ציין, כי עו"ד דותן לוי טעה בתום לב בתאריך הפגישה ביניהם, שהיתה ביום 17.2.13, לאחר מועד פרעון השיק המעותד (סעיף 52 לנ/4).

לתצהירו צירף הנתבע, כנספח יט, תכתובות בין בא כוחו לעו"ד דותן לוי, כדלקמן:

א. מכתב בא כוחו של הנתבע, עו"ד שאולי כהן, לעו"ד דותן לוי, מיום 8.7.2014, בו השיג בפניו כי הפגישה האמורה לא היתה ביום 10.2.13 אלא שבוע לאחר תאריך זה (להלן: "מכתב ההשגה").

1. מכתב תשובתו של עו"ד דותן לוי למכתב ההשגה מיום 23.7.2014 בו הודה כי לאחר שחזור הנתונים, הוא מאשר כי הפגישה האקראית בינו לבין הנתבע היתה ביום 17.2.13.

היות שעו"ד דותן לוי לא הוזמן לעדות על ידי מי מהצדדים, לא נותר לי אלא לקבוע כי הפגישה האקראית בינו לבין הנתבע התרחשה ביום 17.2.13, יומיים לאחר פרעון השיק המעותד באמצעותו שולמה יתרת התמורה החוזית.

72. יחד עם זאת יש להדגיש (ועמד על כך התובע בסיכומיו), במסגרת מכתב ההשגה, לא השיג הנתבע על יתר תוכן מכתבו של עו"ד לוי לעו"ד גולדהורן שצוטט בסעיף 70 לעיל, למעט כאמור תאריך הפגישה האקראית. מכאן לכאורה כי הנתבע מסכים ליתר תוכן זה של מכתבו של עו"ד לוי האמור (במסגרתו כאמור נודע לו לכאורה על זיוף הסכם הממון הלכאורי נשוא תביעת האכיפה). חיזוק מסקנה זאת עולה מהעובדה, כי גם בתצהירו לא הסתייג הנתבע מתוכן מכתבו האמור של עו"ד דותן לוי, למעט מתאריך פגישתם כאמור (סעיף 52 לנ/4).

רק בחקירותיו הנגדיות בתאריכים 3.3.2019 ו- 11.3.2019 הכחיש הנתבע גם את יתר תוכן מכתבו של עו"ד דותן לוי, בציינו כדלקמן:

"כל הסיפור שסיפרת לא היה ולא נברא מבחינת תאריכים ותוכן שיחה. דותן לוי עורך דין מחיפה, אני מכיר אותו שנים רבות למד שנתיים-שלוש מעלי בבית הספר התיכון.

במעמד חתימת הסכם המכר, סברה הנתבעת 2 ששמי רן לוי ולא לוין. היא שאלה אותי אם אני קשור לעורך דין דותן לוי, ואמרתי לה שלא, אם כי אני מכיר אותו. אמרה לי שפעם יצאה איתו. ב-17.2, שעד אז הסתיים הרישום ושולמה מלוא התמורה, דרכנו נפגשות, אני ודותן לוי אחרי שחודשים לא ראיתי אותו. בשיחת חולין, אני אומר לו שרכשתי דירה ממישהי שיצאת פעם איתה. הוא שאל מי זאת ואמרתי לו הלנה בטלמן. הוא אמר לי אתה לא מבין איזה סיפורים היה לי איתה, היא אמרה שאני אבא של הילדים שלה, שאני לא משלם לה מזונות, והוא רווק, האשימה אותי על זיוף הסכם ממון, תלונות למשטרה ובזה זה מסתיים. מה אני מבין? שבכלל לא היו לו שום סיפור שיצא איתה כבת זוג אלא היא העלילה עליו דברים של זוג והסכם ממון וזה הכול. למחרת הגיע אליו עורך דין גולדהורן ואמר לי שדיבר עם זוטא והוא מספר שגב' הלנה בטלמן גזלה לו את הדירה, תרמית, וזייפה הסכם ממון ואני אפילו לא משער ולא מקשר לאותה שיחה עם דותן לוי... באים ומציגים כאילו שיתפתי פעולה. חייגתי על רמקול לעורך דין קלינגהופר וביקשתי לעצור את הכספים. הכול בנוכחות עורך דין גולדהורן. הייתי מאוד מופתע (עמ' 45 לפרו' שו' 8-20).

לנוכח תשובתו זאת, נשאל הנתבע על ידי ב"כ התובע כדלקמן:

"גרסה מעניינת אבל מכתבו של דותן לוי מופיע בפנינו, בנספח י"ט, מיום 19.2.13. הוא מפרט פה התרחשות מאוד מפורטת. מכתבו של עורך דין כהן מיום 8.7. לא מכחיש שום דבר מהאמור, אלא רק את התאריך. גם במכתבו של דותן לוי מיום 23.7. הדבר היחיד שמשנה הוא התאריך. כשאני מסתכל וקורא את תצהירך וההתייחסות בקשר לאותה פגישה בסעיפים 51 ואילך, אתה לא מכחיש את הדברים אלא מתייחס רק לתאריך ומתחמק מלתת גרסה מה בדיוק נאמר באותה פגישה. אתה כובש את גרסתם ומעלה אותה רק עכשיו" (עמ' 45 לפרו' שו' 21-26).

על שאלה זאת השיב הנתבע:

" צר לי שבחרת לא לזמן את מר דותן לוי" (עמ' 45 לפרו' שו' 27).

לנוכח מהלך הדברים גם בית המשפט הקשה על הנתבע ושאלו כדלקמן:

"אתה צרפת את אותה תכתובת נספחי י"ט, ואם אני מסתכל על אותו מכתב מיום 19.2.13, הוא אומר ששם שאלת לגבי פגישה אקראית ושאלת אותו לפשר הסכם הממון שם מתנוססת חתימתו והחותמת שלו. הוא הבהיר לך שמעולם לא ניסח את ההסכם. מאיפה הוא מביא את הדברים האלה" (עמ' 45 לפרו' שו' 30-33).

על כך השיב הנתבע, כדלקמן:

"אני משער שהנושא שהיה אקוטי מבחינתי היה המועדים. אני חושב שאם היו מזמנים אותו ועורך דין כהן היה חוקר אותו, כי אז הוא היה נזכר בדיוק בשיחה שהייתה. אני זוכר כל דבר ודבר, זה חרוט לי בעור" (עמ' 45 לפרו' שו' 34-36).

לנוכח תשובתו זו שוב הקשה בית המשפט על הנתבע כדלקמן (ויש חשיבות לשאלות לכן אני מצטטן במדוייק):

"אתה הצגת לנו כרגע גרסה ובאותה גרסה אתה מנסה לשכנע ולומר לנו שהשיחה הייתה למעשה שיחת חולין ואפילו רכילותית. אבל מהמכתב מיום 19.2.13 שעורך דין לוי שולח לעורך דין, זו לא שיחה רכילותית. זו שיחה שבה הוא אומר שהבהרתי למר לוין שמעולם לא ניסחתי את ההסכם. אתה גם מבין שכל הרישום בטאבו מרושם על אותה פסיקתא ועל אותו הסכם. אז זו לא שיחה רכילותית אלא מהותית בינך לבין דותן לוי" (עמ' 46 לפרו' שו' 1-5).

על כך השיב הנתבע כדלקמן:

"אם כך היה עולה בשיחה, אז הייתי רץ מכיכר פריז למשרד של קלינגהופר ועוצר בצו את העסקה, אבל אז הכסף כבר עבר. אני מעיד מה שהיה" (עמ' 46 לפרו' שו' 6-7).

לנוכח תשובתו זאת נשאל הנתבע כדלקמן:

"האם מה שאתה מנסה לומר זה שעם כל הכבוד לעורך דין דותן לוי, בכל הקשור למכתב מיום 19.2.13, הוא מדבר מהרהורי ליבו ואין קשר למציאות (עמ' 46 לפרו' שו' 8-9).

על כך השיב הנתבע:

"אני משער שהתובע הוא לקוח של עורך דין דותן לוי. שמענו שהתובע דיבר איתו. לכן אני לא יודע מה הייתה ההשפעה. שמענו מפז ומהתובע שהוא דיבר עם דותן מהכלא. אני לא יודע ממה חשש או לא חשש דותן. עובדה שלא הזמינו אותו" (עמ' 46 לפרו' שו' 10-12).

כל העדויות הנ"ל נשמעו בישיבת יום 3.3.19. בישיבת יום 11.3.19 שב וציין הנתבע כדלקמן:

"גם בדיון הקודם ניסית לבנות תילי תילים על המכתב של דותן לוי והפגישה עמו. אעשה לך סדר גם מבחינת ציר הזמן: פגשתי את דותן לוי ב- 17/2. מר זוטא בדיון הקודם ובתצהיר שלו ובהחלטה של כב' השופטת וסרקרוג מציין שהוא דיבר עם דותן לוי ב- 20/2. פז בחקירתו מציין שהוא דיבר עם דותן אחרי שמר זוטא דיבר עם דותן שכן הוא כבר דיבר איתו. לכן כשפגשתי את דותן ב- 17/2 אני ניגשתי אליו, הרי הוא לא יכול היה לדמיין כי קניתי דירה, כי רק ב- 20 הוא ידבר עם זוטא, לכן כל הדברים שדוברו כאן, לא יכלו היו להעלות מפי מר לוי. לכן כל הדברים שנאמרו ע"י מר לוי, לא יכלו להיאמר. אני דיברתי איתו על גב' בטלמן כבת זוגו לשעבר. אני מזכיר כי ב- 17/2, כל הדיון שלך הוא תיאורטי, כי הזכויות נרשמו והכסף עבר. לא עלה חצי מילה לנושא הסכם ממון מזויף" (עמ' 56 לפרו' שו' 17-25).

נימוקיו הנ"ל של הנתבע, מדוע לא כלל במסגרת מכתב ההשגה ששלח בא כוחו (בנוגע לתאריך הפגישה) כל השגה או הכחשה לענין תוכן הפגישה, כמתואר במכתבו של עו"ד דותן לוי, לא שכנעו אותי.

יותר מזה - תשובת הנתבע כי במכתב ההשגה היתה התייחסות לתאריך הפגישה בלבד כי זה נראה לו הנושא האקוטי, אפילו די מפליאה. זאת כיוון שלכאורה מתוכן מכתבו הנ"ל של עו"ד לוי עולה האפשרות, כי עובר לחתימת הסכם המכר, או למצער עובר לרישום הזכויות בדירה על שמו, ראה הנתבע את הסכם הממון הלכאורי עליו נסמכה תביעת האכיפה, וכבר ביום 17.2.13 (אם ניקח בחשבון את תיקון התאריך) ידע הנתבע על אפשרות זיוף הסכם הממון עליו נסמך פסק הדין בתביעת האכיפה שניתן בהעדר. היינו ביום 19.2.2013 עת נפגש עם עו"ד גולדהורן כבר ידע הנתבע לכאורה על אפשרות זיוף הסכם הממון על ידי הנתבעת, בניגוד לעדותו בפני (עמ' 43 לפרו' שו' 19).

העובדה כי הדירה לא הוזכרה במכתבו האמור של עו"ד לוי (אחת מטענות הנתבע בסיכומיו) אינה מעלה או מורידה מהעובדה הלכאורית, כי הנתבע היה מודע לאפשרות זיוף הסכם הממון הלכאורי עובר לחתימת ההסכם, ולמצער עובר לתשלום מלוא התמורה או רישום הזכויות בדירה על שמו.

73. בנסיבות אלה שוכנעתי כי הכחשת תוכן מכתבו של עו"ד דותן לוי (למעט התאריך) רק במהלך חקירתו הנגדית של הנתבע (כשאפילו לא הכחיש את תוכן המכתב בתצהיר עדותו הראשית כמצויין לעיל) ללא כל הסבר משכנע לכך מהווה "עדות כבושה", כטענת התובע בסיכומיו, שערכה ומשקלה מועטים ביותר. עד המוסר עדות כבושה, חשוד מטבע הדברים על אמיתותה, ככל שאין בפיו הסבר משכנע מדוע נכבשה עדותו עד כה, במשך תקופה ארוכה (י. קדמי, על הראיות, מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע-2009, חלק ראשון, עמודים 500-507).

זאת ועוד – הנתבע מלין על כי התובע לא טרח להביא לעדות את עו"ד דותן לוי. נראה כי נשכח מהנתבע כי נטל הראיה והשכנוע להוכחת קיומם של תנאי תקנת השוק במקרקעין מוטל על הקונה, המבקש ליהנות מתקנת השוק הנדונה (ועמדנו על כך לעיל). מכאן, ככל שרצה לסתור את תוכן מכתבו של עו"ד דותן לוי מיום 19.2.2013 (המוזכר בסעיף 70 לעיל) עליו היתה מוטלת החובה להביאו לעדות ולתחקרו על תוכן מכתבו האמור, תוך העמדת דברים על דיוקם, כגרסתו. משלא עשה כן משמש הדבר לחובת גרסתו מכח הכלל שבפסיקה הקובע לאמור כי צד שנמנע מלהביא עד רלבנטי בהעדר הסבר אמין וסביר, מעורר מדרך הטבע את החשד שיש דברים בגו וכי נמנע מהבאתו לעדות כי הוא חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. לשון אחרת, מחדל זה פועל לחובתו, ויש בו בכדי לתמוך בגירסת הצד היריב. על כן, ביהמ"ש רשאי להסיק מאי הזמנת עד רלבנטי כאמור, מסקנות מחמירות וקיצוניות נגד מי שנמנע מהבאת העד (יעקב קדמי, על הראיות, מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע-2009 חלק שלישי, עמ' 1649).

למצער היה על הנתבע, במסגרת מכתב ההשגה, לא להסתפק בהעמדת עו"ד לוי על דיוקו של תאריך הפגישה בלבד (שהיתה ב-17.2.2013 ולא ביום 10.2.2013 כפי שנרשם במכתבו), אלא אף העמדת יתר תוכן המכתב על דיוקו, כגרסתו של הנתבע.

משלא עשה הנתבע גם את זה, ואף לא העמיד הדברים על דיוקם בתצהיר עדותו הראשית (נ/4) אלא רק בחקירתו הנגדית, אין מנוס מקביעה כי מדובר ב"עדות כבושה".

74. המסקנות כאמור מכל הנ"ל הן, כי יש אפשרות קרובה שהנתבע ראה את הסכם הממון הלכאורי הנטען למזוייף על ידי התובע, עובר לחתימת ההסכם (או לפחות עובר לרישום הזכויות בדירה על שמו). סביר כי ההסכם המדובר הועבר אליו על ידי הנתבעת, באמצעות באי כוחה, בין יתר המסמכים לצורך בדיקותיו את זכויותיה של הנתבעת בדירה.

זה לכאורה ההסכם עליו שאל הנתבע את עו"ד לוי בפגישתם האקראית ברחוב ביום 17.2.13, וזה ההסכם על אודותיו אמר לו עו"ד לוי באותה פגישה כי הוא מזוייף.

נסיונו כיום של הנתבע להרחיק עצמו מאותו הסכם ממון לכאורי (טוען כי לא ראה אותו עובר לחתימת ההסכם או טרם רישום הזכויות בדירה על שמו, ולא על אודותיו דיבר עם עו"ד לוי במסגרת פגישתם ביום 17.2.2013) רק מחזק את מסקנתי לאורך כל הדרך, כי הנתבע חשד בטיב זכויותיה של הנתבעת בדירה, אך בחר "לעצום עיניו" ולא לבצע בדיקה ראויה, עובר לחתימת ההסכם.

75. בהקשר זה ראוי לשים לב לנקודה נוספת, שלצערי לא מוסיפה למהימנות הנתבע בטענתו כי לא חשד ולא "עצם עיניו" בטיב זכויותיה של הנתבעת בדירה.

כשנשאל לגבי תוכן השיחה בפגישה עם עו"ד לוי ביום 17.2.2013 (שהיתה לאחר רישום הזכויות בדירה על שמו), ולכך כי היתה לכאורה שיחה מהותית ולא רכילותית (עמ' 46 שו' 1-5, קטע שגם צוטט במסגרת סעיף 71 לעיל), השיב:

"אם כך היה עולה בשיחה, אז הייתי רץ מכיכר פריז למשרד של קלינגהופר ועוצר בצו את העסקה, אבל אז הכסף כבר עבר. אני מעיד מה שהיה" (עמ' 46 לפרו' שו' 6-7).

אם כך, מדוע לא פעל כך לאחר הפגישה עם עו"ד גולדהורן, שהתרחשה יומיים לאחר מכן, ביום 19.2.2013, אלא בחר לסמוך על תקנת השוק במקרקעין, כשכספי התמורה החוזית היו עדיין בידיו של עו"ד קלינגהופר (ראו סעיף 67 לעיל)?!

נשאל על כך הנתבע אך הוא כאמור הכחיש בעדותו הכבושה את תוכן השיחה עם עו"ד לוי (ראו את תשובתו המלאה של הנתבע לשאלה האמורה, כמצוטט בסוף סעיף 71 לעיל, עמ' 56 לפרו' שו' 17-25).

סיכום הדברים

76. כפי שציינו לעיל נטל הראיה והשכנוע להוכחת תנאיי תקנת השוק מוטל במקרה דנן על הנתבע, הקונה על פי הסכם המכר.

77. תנאיי תקנת השוק פורטו בהרחבה בסעיף 17 לעיל.

78. במקרה דנן, מכל המפורט לעיל עולה, כי מרכיב "תום הלב" לא התקיים בנסיבות המקרה דנן של רכישת הדירה על ידי הנתבע מהנתבעת.

79. "אורות אדומים" הבהבו לאורך כל מהלך עסקת המכר הנדונה, מרגע התוודעות הנתבע לדירה באמצעות המודעה (שכאמור פורסמה ככל הנראה טרם רישום הדירה על שם הנתבעת), הביקור בדירה והימצאות שוכרים להם הושכרה הדירה על ידי התובע (הבעלים של הדירה טרם רישומה על שם הנתבעת) עובר לרישום הזכויות בה על שם הנתבעת, המודעות מהפסיקתא לביסוס זכויותיה של הנתבעת על פסק דין בתביעת האכיפה שניתן בהעדר הגנה (כאן אוסיף – אפשרות חשיפתו של הנתבע להסכם הממון המזוייף לכאורה נשוא תביעת האכיפה עובר לחתימת ההסכם, או לפחות עובר לרישום הדירה על שמו) והחמור מכל – המכר התכוף והחפוז ללא הסבר של ממש מצד הנתבעת, לא בזמן אמת ולא במסגרת התיק דנן (באמצעות בא כוחה להסכם המכר עו"ד קלינגהופר, שהעיד בפני).

כל אלה לימדוני כי הנתבע, עורך דין במקצועו העוסק בתחום האזרחי והמקרקעין, לא רק שהתרשל בבדיקת טיב או ביסוס זכויותיה של הנתבעת בדירה למרות רישומם במרשם המקרקעין, אלא מעבר לכך. הנתבע "עצם עיניו" מלראות את הפגמים האפשריים בטיב זכויותיה של הנתבעת בדירה ונמנע מביצוע בדיקה ראויה בנדון. בדיקה כזו היתה יכולה להיות פשוטה ביותר – הרמת טלפון לתובע, הבעלים הרשום שקדם לנתבעת, שהיה הנתבע בתביעת האכיפה ופרטיו הופיעו בפסיקתא. את דרך ההתקשרות עם התובע היה יכול לקבל מהנתבעת באמצעות עו"ד קלינגהופר או מהשוכרים בדירה. נזכיר כי הנתבע העיד כי השם "זוטא", שמו של התובע, כבר עלה בביקורו הראשון בדירה עם עו"ד קלינגהופר (עמ' 42 לפרו' שו' 34-35).

יותר מזה, לטעמי הנתבע חשד כי קיים פגם בזכויותיה של הנתבעת בדירה ולכן הקפיד על תנאיי הסכם מכר מיוחדים ו/או חריגים שיבטיחו את כספו עד לרישום הזכויות בדירה על שמו, תוך תקווה להיאחז, במקרה צרה, בתקנת השוק במקרקעין.

מסקנה זאת מתחזקת ומתבססת לנוכח התנהלותו והתנהגותו של הנתבע לאחר חתימת הסכם המכר ורישום הזכויות בדירה על שמו, כשנודע לו על הפגמים האפשריים בזכויותיה של הנתבעת בדירה, תוך "היאחזות בקרנותיה" של תקנת השוק במקרקעין.

שתי הערות לפני סיום

80. אחד מתנאיי תקנת השוק הוא מרכיב התמורה, שצריכה להיות ממשית ובהווה (ראו סעיף 17(ז) לעיל). נחלקו הצדדים אם במקרה דנן עסקינן בתמורה ממשית.

כל צד תמך עמדתו בחוות דעת שמאי מטעמו.

התובע טען כי התמורה ששילם הנתבע בגין הדירה (1,100,000 ₪) אינה תמורה ממשית, שכן שמאי מטעמו העריך את שווי הדירה לתקופה הרלוונטית של הסכם המכר בסך של 1,400,000 ₪ (דו"ח השמאי ערן בנטל מטעם התובע הוגש וסומן ת/2).

לעומתו הנתבע טען כי התמורה ששילם בגין רכישת הדירה עולה כדי תמורה ממשית, שכן שמאי מטעמו העריך את שווי הדירה לתקופה הרלוונטית של הסכם המכר בסך של 1,180,000 ₪. יחד עם זאת, תתכן סטיה של 10% מעלה או מטה. לכן תמורת הסכם המכר דנן, שאף אושרה על ידי מיסוי מקרקעין, היא בגדר מחיר שוק הדירה (דו"ח השמאי דרור סלומון מטעם הנתבע הוגש וסומן נ/2).

ראוי לציין כי גם השמאי בנטל מטעם התובע הודה בחקירתו הנגדית, כי תתכן סטיה של 10% מעלה או מטה משווי הדירה שקבע (עמ' 18 לפרו' שו' 1).

נחקרו שני השמאים ארוכות על ידי הצדדים. יחד עם זאת, משהסכימו שני הצדדים כי סטיה סבירה מהשווי שקבעו היא 10% מעלה או מטה, שוכנעתי לקבוע כי מחיר התמורה דנן הוא ממשית ולא בגינו הייתי קובע כי הנתבע לא עמד בתנאי "התמורה" שבתקנת השוק.

מבחינת השמאי סולומון מטעם הנתבע הדבר ברור. הוא קבע שווי של 1.18 מליון ₪. הסטיה דנן היא של 80,000 שח המהווה סטיה של כ- 6.8% ממחיר השווי שקבע, ואין בכך סטיה חריגה.

מבחינת השמאי בנטל מטעם התובע לכאורה ישנה סטיה חריגה. הוא קבע שווי של 1.4 מליון ₪. הסטיה דנן היא של 300,000 ש"ח המהווה סטיה של כ-21% ממחיר השווי שקבע.

יחד עם זאת שוכנעתי כי השמאי בנטל העריך את שווי הדירה על הצד הגבוה משני טעמים:

א. מיסוי מקרקעין אישר את סכום המכירה המדווח בהסכם המכר דנן. היינו מיסוי מקרקעין ראה בשווי של 1,100,000 ₪ כמחיר שוק שאינו חריג, אחרת היה קובע שומה אחרת, ולכך יש משקל ראייתי בבחינת שווי שוק הדירה במועד העסקה.

השוו לענין זה:

ה"פ (חי') 102/04 דוחא נ' מדינת ישראל (16.7.06).

ה"פ (נצ') 1803-06-12 מע"צ נ' נוגידאת (8.5.14).

ת.א. (חי') 29344-01-16 חלאילה נ' מדינת ישראל (18.3.18).

ב. בסיכומו של ענין, ולאחר שמיעת שני שמאיי הצדדים די בהרחבה, ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים בסיכומיהם נגד חוות דעת הצד השני, שוכנעתי כי שווי הדירה במועד הסכם המכר עמד על סכום שהוא בין סכום שווי שמאי הצדדים. הערכתי שווי זה בסכום של 1,227,000 ₪ (חיבור מחיר המכירה בפועל, בצירוף שווי שני השמאים לחלק לשלוש) – (להלן: "שווי שוק מותאם").

מצב דברים זה ילמדנו, כי מחיר התמורה החוזית דנן מהווה סטיה של כ-10% משווי השוק המותאם של הדירה, והוא בגדר סטיה מותרת אליבא דשני השמאים.

כל אלה הביאוני לידי מסקנה כי שאלת התמורה אינה מהווה רועץ לנתבע במקרה דנן.

81. ביום 23.10.2018 הגיש התובע במסגרת תובענה זאת, בקשה למתן פסק דין נגד הנתבעת ובקשה לעיקול כספים השייכים לה ומצויים (כנראה בנאמנות) בידי עו"ד סאוסן סלום (להלן: "עו"ד סלום").

כאן אעיר, כי שמה של עו"ד סלום הוזכר גם בעדותו של עו"ד קלינגהופר ביום 3.3.2019. בעדותו מסר עו"ד קלינגהופר, כי הנתבעת ביקשה ממנו להעביר את כספי תמורת הדירה (לאחר ניכוי שכר טרחה אותו חבה למשרדו) לחשבון נאמנות בעבורה ע"ש עו"ד סלום (עמ' 33 לפרו' שו' 1-24; עמ' 34 לפרו' שו' 18-26).

היות שעו"ד קלינגהופר ציין כי ניכה מסכום תמורת הדירה ששילם הנתבע לידיו הנאמנות את חוב שכר הטרחה של הנתבעת למשרדו בגין טיפולים משפטיים שהעניקו לה, בשיעור של 350,000 ₪ (עמ' 34 לפרו' שו' 22-26), ניתן להניח בסבירות ראויה כי עו"ד קלינגהופר העביר לעו"ד סלום סך של 750,000 ₪ או בקירוב לסך זה (אציין כי עו"ד קלינגהופר התחמק באופן תמוה מלהשיב ברורות לשאלה כמה כספים העביר לפי הוראת הנתבעת לעו"ד סלום, אך ציין כי העביר את מלוא יתרת התמורה החוזית לאחר ניכוי חוב שכר טרחה כאמור – עמ' 34 לפרו' שו' 19-20).

את בקשתו של התובע מיום 23.10.2018 (עיקול כספי הנתבעת המצויים בנאמנות עו"ד סלום) דחיתי לאחר קבלת הבהרה אותה ביקשתי, בהחלטה מיום 25.10.2018. במסגרת החלטת הדחיה ציינתי כי "בידי המבקש היכולת להגיש תביעה כספית נגד המשיבה 1 (הנתבעת-ח"ש) בהקדם, ובמסגרת זו לבקש סעדים זמניים דוגמת אלה המבוקשים בבקשה הנוכחית".

בעקבות החלטה זאת החליט התובע להגיש נגד הנתבעת תביעה כספית בבית משפט לענייני משפחה בחיפה (תמ"ש 33803-01-19) ביום 21.1.19 במסגרת תביעה זאת עיקל את כספי הנאמנות המוחזקים לטובת הנתבעת אצל עו"ד סלום, בסכום של 658,159 ₪ (על כך העיד גם התובע בחקירתו הנגדית – עמ' 7 לפרו' שו' 29-33).

בסיכומיו טען הנתבע, כי הגשת התביעה הכספית האמורה נגד הנתבעת מלמדת כי התובע לא מאמין בצדקת תביעתו הנדונה, ולמעשה "מחזיק המקל משני קצותיו". מחד גיסא, במסגרת התובענה הנדונה, טוען לזכויותיו בדירה. מאידך גיסא, במסגרת תביעתו האחרונה נגד הנתבעת טוען לכספי התמורה הנובעת מהסכם המכר עם הנתבע תוך עיקול יתרת כספי התמורה החוזית, המצויה כיום בידיה הנאמנות של עו"ד סלום. היינו התובע מתייחס לעסקת המכר שהתקיימה בין הנתבע לבין הנתבעת על אודות הדירה כאל עובדה מוגמרת.

על טענה זאת השיב התובע בסיכומיו, בציינו כי אין בכוונת התובע לקבל בנדון כפל פיצוי: את הזכויות בדירה ואת התמורה החוזית נשוא התביעה הכספית האחרונה שהגיש נגד הנתבעת.

תביעה אחרונה זאת הגיש התובע בחודש ינואר 2019 נגד הנתבעת, תוך עיקול כספי הנאמנות שבידי עו"ד סלום, בדלית ברירה ורק לאחר שבית משפט זה דחה את בקשתו לעקל כספים אלה במסגרת התובענה הנדונה.

הוסיף וציין התובע בסיכומיו, כי הנתבע ובא כוחו ידעו על הגשת התביעה הכספית נגד הנתבעת, המשרתת את האינטרסים של שני הצדדים (התובע והנתבע), הן מעדותו של התובע ביום 3.3.2019 והן מהצהרת בא כוחו לפרוטוקול בפתח ישיבת יום 11.3.2019 (עמ' 49 לפרו' שו' 5-7).

הדגיש התובע בסיכומיו, כי ככל שיפסיד בתובענה הנדונה – ממילא ימשיך בתובענה הכספית, ולפחות הצליח לעקל כ-700,000 ₪ מהתמורה החוזית.

ככל שיזכה בתובענה הנדונה – יפעל למחיקת התביעה הכספית הנדונה נגד הנתבעת.

בהצגת הדברים הנדונה, שוכנעתי מעמדתו של התובע כמפורט לעיל.

כפי שכבר הובן מדבריי עד כה, הנתבע הולך להפסיד זכויותיו בדירה לתובע. מכאן כי עליו לפעול בדחיפות להגשת תביעה כספית, בעילה חוזית (הפרת הסכם המכר) נגד הנתבעת, תוך הטלת עיקול חדש על כספי הנאמנות שבידי עו"ד סלום, המחזיקה ברוב התמורה הכספית ששילם במסגרת הסכם המכר. בכך התביעה הכספית שהגיש התובע נגד הנתבעת ועיקול הכספים שביצע משרתות גם את האינטרס של הנתבע.

לגבי יתרת התמורה הכספית או רובה (מעבר לסכום שהצליח התובע לעקל במסגרת התביעה הכספית), הרי זו נלקחה בידי עוה"ד קלינגהופר ודוידסון בעבור חוב שכר טרחה של הנתבעת למשרדם. ישקול הנתבע דרכיו המשפטיות בהקשר לכך.

סוף דבר

82. לאור כל האמור לעיל שוכנעתי לקבוע כדלקמן:

א. הנתבעת מכרה לנתבע במסגרת הסכם המכר את זכויותיה הפגומות בדירה, שניתנו לה במסגרת פסק דין במעמד צד אחד בתביעת האכיפה (פסק דין שבוטל בהמשך), ונרשמו במרשם המקרקעין בהסתמך על הפסיקתא, אך התבססו על הסכם הממון הלכאורי, שאינו אמיתי.

ב. הנתבע במקרה דנן לא הוכיח את זכאותו להגנת תקנת השוק במקרקעין.

ג. מכאן כי זכויותיו של התובע, בעל הזכויות האמיתי והנכון בדירה, עדיפות על פני זכויותיו של הנתבע.

83. לכן שוכנעתי לקבל התביעה ולהצהיר כי הנתבע הוא הבעלים של מלוא הזכויות בדירה.

רישום זכויותיו של הנתבע בדירה מיום 5.2.13 על פי שטר 6471/2013/1 יבוטל, ותחתיו יירשם התובע כבעלים של הדירה.

84. לבקשתו של התובע (ראו סעיף 11 לעיל), אני מתיר לו לפצל סעדיו, באופן שיהיה רשאי לתבוע מהנתבע את דמי השכירות שקיבל מהשוכרים בדירה ו/או דמי שימוש החל מיום 15.2.13 (יום תשלום מלוא התמורה החוזית ואז קמה זכאותו לקבלת החזקה בדירה) ועד ליום מסירת החזקה בדירה לידי התובע.

יש הצדקה לפיצול סעדים כנ"ל, שכן זכאות כנ"ל לתובע קמה רק עם הזכיה בתובענה זאת והכרזת זכויותיו בדירה, ולא קודם לכן.

85. הנתבעים, יחד ולחוד, יישאו בהוצאות המשפט של התובע ובשכר טרחת עורך דינו בסכום כולל של 20,000 ₪, שישולמו תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין. לא ישולם האמור במועדו, יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין, החל מיום מתן פסק דין זה ןעד ליום התשלום המלא בפועל.

המזכירות תעביר פסק דין זה לצדדים.

ניתן היום, י"ט אלול תשע"ט, 19 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.