1. בקשה לגילוי מסמכים מכוח ס' 198א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). המשיבה (שתכונה להלן: "החברה") חילקה בחודש מרץ 2018 דיווידנד בסכום של 75 מיליון דולר. המבקש, המחזיק באגרות-חוב של החברה, עתר כי בית-המשפט יורה לחברה לגלות לו מסמכים שונים הנוגעים לחלוקת הדיווידנד האמור.

החברה היא חברת אגרות חוב, שכל מניותיה (100%) מוחזקות על ידי מר גארי ברנט (שיכונה להלן: "בעל השליטה"). המבקש טען בבקשה כי במועד חלוקת הדיווידנד, החברה לא עמדה במבחן יכולת הפירעון מאחר שבמועד זה היה חשש סביר שהחברה לא תוכל לפרוע את התחייבויותיה הקיימות והעתידיות בהגיע מועד פירעונן. משכך, מדובר בחלוקה אסורה כמשמעה בסעיף 302 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, חלוקה שנעשתה לטובתו של בעל השליטה בחברה בלבד.

טענות המבקש

2. המבקש טען כאמור כי החברה לא הייתה רשאית לחלק את הדיווידנד שכן במועד החלוקה היה חשש שהיא לא תוכל לפרוע את חובותיה הקיימים והעתידיים. המבקש ציין כי סכומי החוב שהיה על החברה לפרוע למחזיקי האג"ח היו כדלקמן - בשנת 2018 סכום של למעלה מ-600 מיליון ₪; ב-2019 – סך של כ-580 מיליון ₪; ב-2020 סך של כ-340 מיליון ₪; וב-2021 – סך של כ-314 מיליון ₪.

לגישתו של המבקש, העובדה שהחברה עמדה בפועל בתשלום חובותיה לשנת 2018, אין פירושה כי יש לדחות את הבקשה. ראשית, הבקשה מתייחסת להחלטה שהתקבלה בחברה בחודש מרץ 2018, ויש לבחון אותה בהתאם למידע שעמד בפני החברה במועד זה, ולא על-סמך "חוכמה בדיעבד". מעבר לכך צוין כי החברה תצטרך לפרוע סכומי כסף משמעותיים נוספים בשנים הבאות. לצורך פירעון החוב ב-2018, גייסה החברה חוב נוסף בהיקף של מאות מיליוני דולרים.

המבקש טען כי החברה לא הצליחה לשכנע שהיא יכולה כבר היום להבטיח באופן ודאי את פירעון מלוא התחייבויותיה. הוא ציין כי החברה עצמה הודתה כי יכולתה לעמוד בהתחייבויותיה נסמכת על מכירות עתידיות וגיוסים עתידיים של מזומנים.

3. עוד ציין המבקש כי בחקירתו של בעל השליטה, הוא לא ידע להשיב האם הנהלת החברה הסתמכה, לצורך אישור החלוקה, על תזרים המזומנים החזוי לשנת 2019 בלבד. בעל השליטה העיד שחברי מועצת המנהלים של החברה לא היו מודאגים כלל מהחוב שהחברה הייתה צריכה לפרוע בשנת 2021 שכן לגישתו מדובר ב"חלקיק מזערי" של החוב ("a fraction of it"). זאת, למרות שבשנת 2021 היה על החברה לשלם סכום משמעותי של כ-300 מיליון ₪. מעבר לכך נטען כי בעל השליטה אף הודה שמה שעמד לנגד עיניו של הדירקטוריון במועד חלוקת הדיווידנד היה רק היכולת לגייס את יתרת המזומנים הדרושה לתשלום למחזיקי האג"ח בדצמבר 2018. לטענת המבקש, עובדה זו מעוררת חשש להתרשלות של הדירקטוריון בבחינת יכולת הפירעון של החברה.

4. המבקש הוסיף כי החשש לחוסר יכולת הפירעון של החברה עולה מהדוחות הכספיים שלה. כך, מדוחות החברה עולה שבתקופה שקדמה לחלוקת הדיווידנד, סבלה החברה באופן עקבי מהפסדים ומהיעדר הכנסות מהותיות. החברה אף סובלת מ"גירעון כרוני" בהון החוזר שלה, עניין המהווה אינדיקציה למצב הנזילות שלה ועלול להצביע על בעיה בפירעון ההתחייבויות השוטפות.

בדוחות החברה לשנת 2017 צוינו סיכונים חזויים ובכלל זה האטה בכלכלה האמריקאית ובשוק הנדל"ן בארה"ב, וקשיי מימון שעשויים להקשות על המשך מימון הפעילות של החברה, העוסקת בייזום והשבחה של נדל"ן למגורים לרבות בארה"ב. קשיים אלה עלולים היו להשפיע על גם יכולתה של החברה לשרת את ההתחייבויות הצפויות שלה. המבקש טען כי ההאטה בשוק היוקרה בניו-יורק בו פעלה החברה והתנודתיות בשוק זה, נתנו אותותיהם לרעה בכל פרמטר פיננסי בחברה בתקופה שקדמה לחלוקת הדיווידנד וגם לאחריה. לטענתו, נתונים אלו היו צריכים להשפיע על הערכת יכולת הפירעון של החברה ועל החלטתה בנוגע לחלוקת הדיווידנד.

5. עוד נטען כי נתוני הרווח של החברה בדוחות הכספיים אופיינו בשינויים תכופים, באופן שחייב את הדירקטוריון לנקוט משנה זהירות בבחינת התחזיות העתידיות. כך למשל, השוואה בין התחזיות בתזרימים החזויים שפרסמה החברה לשנים 2016 ו-2017 לבין ביצועיה של החברה בפועל, מעידה כי התחזיות היו גבוהות משמעותית מהרווח נטו של החברה באופן עיקבי. בעל השליטה, המכהן גם כיו"ר דירקטוריון החברה, לא ידע להבהיר זאת בחקירתו הנגדית. עוד נטען כי רשות ניירות-ערך בדקה את דוחות החברה ודרשה ממנה לבצע שינויים והתאמות בדוח הכספי ליום 31.12.2017 שפורסם במרץ 2018. במסגרת זו נאלצה החברה לעדכן נתוני מכירות נמוכים משמעותית בפרויקט 57 ONE תוך ביצוע הפחתה משמעותית ברווחיות הגלומה.

המבקש ציין כי אגרות-החוב של החברה נסחרו בתשואות דו-ספרתיות, עובדה המעידה על הסיכון הגבוה ששוק ההון צפה ביחס לאפשרות של כשל בפירעון התחייבויות החברה. לעלייה בתשואות יש גם השלכה על יכולת החברה לגייס הון נוסף או חוב נוסף, גיוסים שנדרשו גם על-פי תזרימי המזומנים החזויים שפירסמה החברה בדוחות הכספיים שלה.

6. מעבר לכל אלה, הדגיש המבקש כי שניים מהדירקטורים בחברה הודיעו כי הם מתפטרים ממנה כתוצאה מההחלטה אודות החלוקה, החלטה שהם התנגדו לה. לחששותיהם של שני הדירקטורים הללו (האחד דח"צ והאחר – דירקטור בלתי-תלוי) הצטרפה דירקטורית נוספת, הגב' גוטליב. המבקש הוסיף כי אישור הדוחות הכספיים של השנה הקלנדרית החולפת על-ידי חברי הדירקטוריון, אין פירושו כי הם לא ראו קושי בפירעון חובותיה העתידיים של החברה. הוא אף הבהיר כי בעקבות התנגדות הדירקטורים שהתפטרו חלה עלייה נוספת בתשואות האג"ח של החברה, וחברת מידרוג החליטה לבחון מחדש את אגרות-החוב עם השלכות שליליות על דירוגן.

המבקש התייחס גם לטענת החברה לפיה היא עמדה בתנאי החלוקה הקבועים בשטר הנאמנות. לטענתו, התנאים המוסכמים בשטר הנאמנות אינם גורעים מחובתה של החברה לעמוד במבחני החלוקה הקבועים בדין, ועמידה בהם אינה מעידה בהכרח על כך כי החלוקה היא מותרת.

7. לגישת המבקש, קיימים ליקויים בממשל התאגידי של החברה שאף הם מעידים על קיומן של ראיות לכאורה לתהליך קבלת החלטות קלוקל ואי-עמידה של החברה במבחן כושר הפירעון כשחולק הדיבידנד. כך, לטענתו, יתר הדירקטורים שאישרו את החלוקה - למעט הדירקטורים שהתפטרו וגב' גוטליב - הם דירקטורים שהיו מקורבים לבעל השליטה ושהיו "סמוכים על שולחנו". מכאן שלא ניתן לסמוך על שיקול-דעתם בקבלת החלטות המנוגדות לרצונו של בעל השליטה.

בעל השליטה מחזיק ישירות ובעקיפין ב-100% ממניות החברה ומשום כך הוא הנהנה הבלעדי מכספי הדיווידנד. לגישת המבקש, לפחות חלק מהסכום שחולק נועד לשמש לכיסוי חבות המס האישית של בעל השליטה בגין פעילות החברה. בחקירתו הנגדית לא ידע בעל השליטה להשיב איזה סכום מתוך סך הסכום שחולק נועד לכיסוי חבויות המס ואיזה נועד ליתר צרכיו האישיים. מכאן שהוכח שהדיווידנד שחולק נועד רק לצרכיו של בעל השליטה, צרכים שהדירקטורים היו מודעים אליהם.

8. באשר לטענה הנוגעת למועד בו רכש המבקש את ניירות-הערך שבבעלותו, ביקש המבקש להבחין בין עניינו לבין פסק-דינו של בית-המשפט העליון ברע"א 8798/18 קרן טוליפ קפיטל נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (להלן: "ענין קרן טוליפ"). לגישתו של המבקש – בניגוד לעובדות נושא פסק הדין בעניין קרן טוליפ, אין מקום לקבוע במקרה דנן כי המבקש היה חסר תום-לב.

תשובת החברה

9. לגישת החברה יש לדחות את הבקשה שכן המבקש לא הוכיח את התנאים הקבועים בדין לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק: הוא לא העמיד תשתית ראייתית ראשונית לקיומה של עילת תביעה; הוא פעל בחוסר תום-לב; והמסמכים המבוקשים אינם רלוונטיים בשלב זה.

10. החברה טענה כי הבקשה אינה מגלה תשתית ראייתית ראשונית ואינה מבוססת דיה. היא הדגישה כי בינה לבין המבקש לא קיימים פערי מידע משמעותיים, שכן היא גילתה חומר רב שהיה מצופה שהמבקש יסתמך עליו. עוד נטען כי קיומו של מידע רב בידי המבקש מעלה את רף ההוכחה המוטל עליו. לטענתה של החברה, היה על המבקש להראות כי למרות הנתונים הפיננסים של החברה, היא אינה עומדת במבחני החלוקה. לשיטתה, המבקש מנסה לצקת משמעויות חדשות ומחמירות למבחני החלוקה הקבועים בחוק, והוא לא הציג נתונים של ממש המעידים על הסיכון לו הוא טוען. הנתונים אותם הציג המבקש, מהווים מידע חלקי, מטעה ולא רלוונטי.

כך למשל, העובדה שהחברה הזכירה גורמי סיכון בדוחות הכספיים שלה אינה מונעת חלוקת דיבידנד, שכן באותם דוחות ציינה החברה שניסיונה צפוי לסייע לה להתמודד עם גורמי הסיכון. באופן דומה גם העובדה שהחברה פועלת בתחומי פעילות מגוונים – מקנה לה גמישות ומגוון אפיקים לגיוס מזומנים לצורך עמידה בכל התחייבויותיה.

הטענה בדבר הפסדיה של החברה כמו גם הטענה לפיה סך ההתחייבויות שלה הוא גדול, אינן מעידות על כך שהיא אינה עומדת במבחני החלוקה. החברה הבהירה כי היא מכירה ברווחי הפרויקטים שלה רק במועד השלמתם. לכן יש לבחון את הרווחיות למשך תקופה ארוכה יותר מזו שאליה מתייחס המבקש. כמו כן, גירעון בהון חוזר ותזרים מזומנים שלילי אינם חריגים בחברות נדל"ן יזמיות כדוגמת החברה. זאת לאור אופי הפעילות של חברות כאלה. לכן, אין בכך כדי להעיד על בעיית נזילות בחברות כאלה.

11. ביחס לירידה בשערי האג"ח סמוך למועד הדיווח על חלוקת הדיווידנד, צוין כי תוך פחות משלושה שבועות חזר השער ועלה, ואף הגיע לשער גבוה יותר מזה שהיה טרם הירידה. המסחר באג"ח של החברה נוטה להיות תנודתי. התשואות במסחר היו גבוהות גם ללא קשר לדיווידנד. לגישת החברה, נושא התשואות איננו משליך על הבקשה, והוא מוטה מהשפעתם של בעלי אינטרסים שונים בשוק ניירות-הערך.

בהתייחס להורדת הדירוג על ידי חברת מידרוג, נטען כי גם לאחר ההורדה, משקף הדירוג את איתנותה של החברה. אכן, עקב הורדת הדירוג עלה שיעור הריבית שעל החברה לשלם למחזיקי האג"ח. אולם מדובר בתוספת זניחה שהחברה לקחה אותה בחשבון בתזרים המזומנים שלה.

12. החברה התייחסה גם להתפטרותם של שני הדירקטורים שלה. לגישתה, הדירקטורים הללו הסכימו כי החברה עומדת במבחני החלוקה, והם גם אישרו את יכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה בהתאם לתזרים המזומנים החזוי עליו התבססה החלטת החלוקה. החברה אינה כופרת בכך שהדירקטורים התפטרו בעקבות ההחלטה על החלוקה, אולם לשיטתה ההתפטרות נבעה משיקולים אישיים של מראית עין.

13. החברה הוסיפה וטענה כי די במידע הגלוי כדי לראות שהחברה עמדה בכל מבחני החלוקה – הן אלה הקבועים בדין והן אלה שבשטרי הנאמנות בהם נקבעו מבחנים מחמירים יותר. היא הוסיפה כי ההחלטה אודות החלוקה התקבלה בהתבסס על דוחות כספיים מאוחדים של החברה ליום 30.9.2017 בהם מפורט תזרים מזומנים חזוי עד ליום 31.12.2019. בניגוד לטענות המבקש, בטרם התקבלה ההחלטה, בחן הדירקטוריון את תזרים המזומנים החזוי עד לסוף שנת 2021. הדירקטוריון בדק את יכולת הפירעון של החברה והגיע למסקנה כי היא עומדת בבחינה. חלוקת הדיווידנד לא הייתה חריגה, והיה ידוע במועד ההכנה להנפקת האג"ח אודות הכוונה לחלק דיווידנדים בעתיד לשם כיסוי חבות המס של בעל-השליטה.

החברה הדגישה כי בהתאם להערכות השווי האחרונות שבוצעו עבור החברה ובניכוי החוב הקיים, ה-NAV שלה (שווי הנכסים הנקי) עומד על כ-7 מיליארד ₪. סכום זה גבוה פי ארבעה מהתחייבויות החברה למחזיקי אגרות-החוב. החברה היא בעלת חוסן פיננסי שקשה למצוא כמותו בשוק הישראלי. לטענתה, קיים בספריה הון עצמי חיובי של כ-1.2 מיליארד דולר, הון שהוא גבוה פי שניים ויותר מהיקף אגרות-החוב שהחברה הנפיקה בישראל. החברה הוסיפה כי היא אינה נישומה לצורכי מס אלא בעל השליטה משלם את המסים שלה, דבר המהווה יתרון לבעלי-החוב שלה.

14. החברה הדגישה כי נכון למועד הגשת התשובה, תחזיותיה מתממשות. היא פרעה את התשלום לסוף שנת 2018 ואף צפויה לפרוע את התשלום למחזיקי אגרות-החוב סידרה א'. עוד היא ציינה כי ביום 29.8.2018 היא דיווחה על חלוקת דיווידנד נוסף – חלוקה שלגביה לא הוגשה כל תובענה על-ידי מי מהמשקיעים. החלוקה הנוספת הזו מעידה על כך שאף לו היה בעל השליטה משיב לחברה את הדיווידנד נושא בקשת האישור הנוכחית, לא היתה כל מניעה כי החברה תחלק אותו שוב מיד לאחר מכן. לגישתה של החברה די בכך כדי לדחות את הבקשה, שכן עולה מהאמור שהחברה עומדת באופן ברור במבחן יכולת הפירעון וכי החלוקה לא גרמה כל נזק לחברה הפורעת את חובותיה. מכאן שניהול התביעה לא יהיה לטובת החברה.

בנוסף צוין כי כל טענות המבקש ביחס לממשל התאגידי בחברה ומבנה האחזקות המורכב המאפיין אותה (כחברה המחזיקה בנכסי הנדל"ן באמצעות שרשור חברות) הן טענות חדשות שהועלו לראשונה במסגרת הסיכומים. על-כל-פנים, טענות אלה אינן נכונות לגופן ואף אין בהן גם כדי להשפיע על שאלת עמידתה של החברה במבחן יכולת הפירעון.

15. לגישת החברה, המבקש לא הוכיח קיומה של זכות עמידה אישית. זאת מאחר שהוא לא צירף לבקשה אישורים המוכיחים שבעת פתיחת ההליך הוא כבר היה בעלים של אג"ח של החברה. מעבר לכך, הבקשה הוגשה בחוסר תום-לב שכן המבקש רכש את אגרות-החוב רק לאחר קבלת ההחלטה על החלוקה וביצועה בפועל, וזאת במטרה לפתוח בהליך דנן. עוד נטען כי הבקשה מתייחסת למידע חלקי ומטעה והיא הוגשה באופן פזיז ונמהר, בלא שהמבקש היה משוכנע שעומדת לחברה עילת תביעה. גם העובדה שהמבקש לא הקדים פנייה לחברה לפני הגשת הבקשה כפי שהיה עליו לעשות מכוח הוראות הדין, מעידה על חוסר תום-ליבו.

16. החברה הוסיפה כי אף אם תתקבל הבקשה, אין מקום להיעתר לה ככל שהדבר נוגע למסמכים שאינם נוגעים לשאלת יכולת הפירעון של החברה. לטענתה, המסמכים המבוקשים בבקשה אינם רלוונטיים להוכחת עילת התביעה הנטענת ואף חל עליהם חיסיון. חשיפת המבקש לכל מידע מעבר לזה שהחברה מפרסמת – יעניק לו יתרון בלתי-הוגן על-פני משקיעים אחרים מהציבור, ולכן יש להיזהר מפני מתן גישה למסמכים מעבר להכרחי.

בקשה לגילוי מסמכים מכוח ס' 198 א לחוק החברות

17. סעיף 198א לחוק החברות קובע כי:

"(א) מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת לפי סעיף 197, רשאי לבקש מבית המשפט, לפני הגשת הבקשה לאישור התביעה או לאחר הגשתה, כי יורה לחברה לגלות מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת.

(ב) בית-המשפט רשאי לאשר בקשה כאמור בסעיף קטן (א) אם שוכנע כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת המנויים בסעיף 198(א)".

סעיף 198א מאפשר אם כן הגשת בקשה לגילוי מסמכים גם בטרם נפתח הליך הבקשה לאישור התביעה הנגזרת, הליך שהוא הליך מקדמי כשלעצמו. מטרתו של הליך כזה היא לאפשר למבקש לקבל מידע שיאפשר לו לבסס את תביעתו, וזאת לאור פערי המידע המובנים הקיימים במקרים רבים בין מבקשים למשיבים אותם הם מבקשים לתבוע, פערים שעלולים לסכל הגשת תביעות שהן לטובת החברה (ר' הצעת חוק החברות (תיקון מס' 12) (ייעול הממשל התאגידי), התש"ע-2010, ה"ח הממשלה 496 566, 574 (10.3.2010); רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי (27.8.2014)).

קבלת המידע על-ידי המבקש עשויה אם כן לסייע לו בהגשת תביעה בשלה ושלמה יותר, תוך צמצום פערי המידע בינו לבין המשיבים. היא עשויה גם להביא את המבקש להחליט שלא להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת – אם הוא מסיק מהחומר המוצג לו כי לחברה לא עומדת עילת תביעה כנגד המשיבים הפוטנציאליים. כך עשויה להימנע הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת שהיא חסרת בסיס ושדינה להידחות.

18. חרף יתרונותיו של הליך לפי ס' 198א לחוק החברות, יש לזכור כי מדובר בהליך חריג המאפשר למי שטרם הגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת (וודאי מי שבקשתו טרם נדונה והתקבלה) לקבל מסמכים מהחברה שבשמה הוא מבקש להגיש את התביעה. קיומה של האפשרות להגיש בקשה כזו מעורר חשש להגשת בקשות סרק שיובילו לסרבול ההליכים ויפגעו ביעילות מוסד התביעה הנגזרת (ר' למשל רע"א 6122/14 בנק הפועלים בע"מ נ' נשר (6.5.2015)). יודגש בהקשר זה כי הבקשה לגילוי מסמכים היא בקשה המוגשת נגד החברה – בעוד שהבקשה לאישור תביעה נגזרת (אם תוגש בעתיד), מיועדת לאפשר הגשת תביעה בשמה של החברה, נגד נתבעים שונים.

עוד יצוין כי אף שלכאורה עשויים נתבעים פוטנציאליים שפעלו כדין להיות מעוניינים להציג למבקש את המסמכים המבוקשים על-ידיו כדי להוכיח לו שלא עומדת לו עילת תביעה נגדם – בפועל אין אלה תמיד פני הדברים. כזכור, מי שנדרשת לחשוף מסמכים היא החברה, כאשר חשיפת מסמכים על-ידיה כרוכה לא אחת בעלויות ניכרות. מדובר הן בעלויות הנובעות מתהליך הגילוי (ודאי כאשר מדובר במסמכים רבים או בכאלה שיש קושי לאתרם או לסנן אותם), והן עלויות הנובעות מעצם החשיפה של מידע שאלמלא כן לא היה נחשף. מידע כזה עשוי לכלול גם סודות מסחריים של החברה, שיטות עבודה שלה וכיו"ב עניינים שהחברה מעדיפה שלא לחשוף אותם. כאשר אין למבקש למעשה עילת תביעה נגד המשיבים הפוטנציאליים, גילוי של מידע כזה עשוי לגרום לנזק לא הכרחי.

לכן, חרף היתרונות המסוימים שקיימים בהליך של בקשה מכוח ס' 198א, על בתי-המשפט להיות זהירים בהיעתרות לבקשות כאלה, ועליהם למנוע אפשרות של שימוש לרעה בהליך כזה. זאת על-ידי בחינה קפדנית של התנאים שנקבעו בסעיף, ודחיית אותן בקשות שאינן עומדות בתנאים אלה ובעיקר כאלה בהן המבקש לא עמד בנטל הראייתי המוטל עליו כדי שבקשתו תתקבל.

19. כדי לאזן בין האינטרסים שצוינו לעיל, קבע המחוקק כי תנאי לכך שבית-המשפט ייעתר לבקשה מכוח סעיף 198א, הוא כי המבקש יניח "תשתית ראייתית ראשונית" לקיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת. כמו כן ובדומה לכל בקשת גילוי, על המבקש להוכיח שהמסמכים המבוקשים על-ידיו הם רלוונטיים בהתחשב בשלב המקדמי בו מצוי ההליך. כלומר, גם אם המבקש מוכיח קיומה של תשתית ראייתית המצדיקה את קבלת בקשתו, על בית-המשפט להוסיף ולבחון את היקף הגילוי הנדרש, כאשר הגילוי צריך להיות מצומצם ומוגבל אך למסמכים הנוגעים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה כנגזרת (ר' החלטתי בתנ"ג (ת"א) 17542-11-15 הרפז נ' בנק הפועלים בע"מ (14.11.2016) שעסקה בבקשה לגילוי מסמכים שהוגשה לאחר הגשת בקשת האישור, אך רלוונטית בהקשר זה גם לענייננו).

20. מהו הנטל הראייתי המוטל על המבקש גילוי מסמכים לפני הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת? הפסיקה קבעה כי מדובר ברף ראייתי נמוך וראשוני, אך יחד עם זאת מדובר בדרישה שיש לצקת בה תוכן. אין די אם כן בספקולציות ובחשדות שאין להם עיגון ראייתי והם אינם מבוססים (ור' גם רע"א 6122/14 בנק הפועלים בע"מ נ' נשר, פס' 10-11 (6.5.2015)). באופן דומה קבע בית-המשפט העליון ברע"א 5403/17 ר'בקה טכנולוגיות בע"מ נ' חברת כימיקלים לישראל בע"מ, פס' 20 (5.12.2017) כי:

"אשר לנטל בו על המבקש גילוי מסמכים לעמוד, נפסק כי אין לדקדק יתר על המידה עם המבקש גילוי מסמכים לפי סעיף 198א. התשתית הראייתית הראשונית שנדרש המבקש להציג במסגרת הבקשה לגילוי מסמכים הוא ברף נמוך יותר מזה של התשתית הראייתית הנדרשת בשלב הבקשה לאישור של ראיות 'לכאורה' [...] בית-המשפט ייטה להיעתר לבקשה לגילוי מסמכים בנדיבות, כל עוד שוכנע שיש ממש בתביעה, שאינה תביעת סרק, וכי היא מנוהלת לטובת החברה ובתום-לב מבחינה מהותית. עם זאת, כך, נפסק, עדיין מדובר במשוכה שעל המבקש לצלוח..." (ר' גם רע"א 5223/16 הילמן נ' שילוני (16.8.2016)).

21. בחינת קיומה של תשתית ראייתית ראשונית צריכה להיעשות קודם כל על סמך האמור בבקשת הגילוי (ר' רע"א 3487/16 בועז יפעת נ' בנק לאומי לישראל (06.09.2016)). ומה בנוגע לטענות ההגנה של המשיבים? בית-המשפט אינו צריך להתעלם מהן (כפי שהוא מתעלם מטענות הגנה במקרה בו מוגשת בקשה לסילוק על הסף של תובענה). יחד עם זאת, אין מקום להתייחס לטענות אלה בפירוט ובמלואן בכל מקרה ומקרה.

כך, באותם מקרים בהם טענות המשיבים הן כאלה שניתן לבחון אותן על נקלה כבר בשלב הבקשה לגילוי מסמכים, כאשר אין בין הצדדים מחלוקות רבות ומורכבות – בית-המשפט יבחן את טענות המשיבים ויתייחס אליהן לגופן. באופן דומה בחן בית-המשפט במדינת דלוור טענה לתחולתו של כלל שיקול-הדעת העסקי במסגרת בקשה לסילוק על הסף עוד קודם לחיובם של נתבעים בגילוי מסמכים (ר' Swomley v. Schlecht, C.A. No. 9355-VCL. (Del. Ch. Aug. 27, 2014). אולם, כאשר בין הצדדים ישנן מחלוקות עובדתיות ומשפטיות מורכבות, מחלוקות הנוגעות לרכיבים רבים ושונים בטענותיהם – יבחן בית-המשפט את טענות המשיבים כמכלול כדי לברר האם די בהן כדי לאפשר קביעה לפיה המבקש לא עמד ולו בנטל הנמוך המוטל עליו בשלב זה (ר' החלטה שניתנה על-ידי לאחרונה בת"צ 24526-09-18 בן-שטרית נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ ואח' (2.12.2019)).

מסקנה אחרת לפיה יש להתעמק במכלול טענות ההגנה של המשיבים, תביא לכך שבית-המשפט יהיה עשוי להידרש לבחון את טענות הצדדים באופן מקיף ומלא שלוש פעמים – במסגרת בירור הבקשה לגילוי מסמכים; במסגרת הדיון בבקשת האישור; ובמסגרת התביעה לגופה. כל זאת כאשר גם אם טענות המשיבים נדחות בשלב הראשון של הבקשה לגילוי מסמכים - הם יוכלו לחזור ולהעלות אותן גם בשלב בקשת האישור (שאז הנטל על המבקש הוא גבוה יותר); ובהמשך – על-פי הצורך – גם בדיון בתביעה לגופה. מנגד, דחיית הבקשה לגילוי מסמכים תקשה על המבקש בהמשך ניהול ההליך.

האם הוכחה תשתית ראייתית ראשונית?

22. השאלה מהי תשתית ראייתית ראשונית שדי בה לתמיכה בבקשה לגילוי מסמכים על פי סעיף 198א לחוק החברות, נגזרת מהנסיבות של כל מקרה כמו גם מעילת התביעה הנטענת (ר' רע"א 1360/18 ר'בקה טכנולוגיות בע"מ נ' חברת כימיקלים לישראל בע"מ (11.10.2018)).

כאשר המדובר – כמו במקרה דנן - בעילה שעניינה חלוקה אסורה בשל אי-עמידה במבחן יכולת הפירעון, יהיה על בית-המשפט לבחון במסגרת ההליך עצמו האם הוכח כי במועד החלוקה היה קיים "חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן" (סעיף 302 לחוק החברות). מענה לשאלה זו מחייב הערכה מורכבת של התחייבויותיה העתידיות והצפויות של החברה מחד גיסא והמקורות שיעמדו לרשותה כדי לפרוע התחייבויות אלה מאידך גיסא; כל זאת – בראי המועד בו ההחלטה התקבלה. בכלל זה נדרשת הערכה של גורמים לא וודאיים העשויים להשפיע על מידת יכולתה של החברה לעמוד בפירעון חובותיה.

23. בחינה מורכבת זו יכולה להיעשות על-ידי הגשת חוות-דעת מומחים מטעם הצדדים. יחד עם זאת, בשלב מקדמי זה של הדיון, המבקש אינו חייב בהכרח להגיש חוות-דעת מומחה לתמיכה בגרסתו, וניתן במקרים מתאימים להסתפק בראיות אחרות שדי יהיה בהן כדי לעמוד ברף הנמוך הנדרש.

לצורך כך, על המבקש להציג ראיות לפיהן במועד החלוקה היו אינדיקציות משמעותיות די הצורך שהעידו על חשש כי החברה לא תעמוד בפירעון חובותיה העתידיים. אינדיקציות אלה אינן צריכות בהכרח להיות חשבונאיות-תזרימיות (נושא שייבחן במסגרת הדיון בבקשת האישור לגופה), אך עליהן להצביע על ספקות ביחס ליכולתה של החברה לעמוד במבחני החלוקה.

24. המבקש טוען כי זהו המצב במקרה דנן, כאשר במועד החלוקה היו אינדיקציות שדי היה בהן כדי לעורר חשש סביר שהחברה תתקשה לפרוע את מלוא התחייבויותיה בהגיע מועד קיומן. המבקש הפנה בהקשר זה למספר אינדיקציות עיקריות: ראשית, תשואות האג"ח והורדת הדירוג של מידרוג, שהעידו על הסיכון מנקודת המבט של נושי החברה והקושי בנטילת אשראי נוסף על-ידי החברה, אשראי לו היא תזדקק לפירעון חובותיה; שנית, היקף חובותיה של החברה לנוכח המשבר בשוק בו היא פעלה – משבר שהוביל לנתוני מכירות נמוכים מתחזיות החברה, קשיי מימון, הפסדים חוזרים ונשנים והיעדר הכנסות מהותיות. כל אלה עולים מהדוחות הכספיים של החברה בסמוך לחלוקה; ושלישית, התפטרות הדירקטורים הבלתי-תלויים.

החברה העלתה טענות ביחס לכל אינדיקציה שציין המבקש, והבהירה מדוע היא אינה מעידה על קיומו של חשש ליכולת הפירעון העתידית שלה. החברה אף העלתה טענות ביחס להון הנקי שעמד לרשותה בטרם ההחלטה על החלוקה, ופירטה מהלכים עסקיים שונים שצפויים לשיטתה להשפיע לחיוב על תזרים המזומנים שלה ועל יכולתה לפרוע את חובותיה. כן הבהירה החברה כי עד כה היא עמדה בתשלום החובות באופן המעיד על כך שאין למבקש עילה לבקשה.

25. להלן נבחן אם כן את השאלה האם הציג המבקש אינדיקציות שדי בהן כדי לקבוע שהוא עמד ברף הנמוך שניצב בפניו בשלב זה של הדיון. כפי שיובהר – אני סבורה כי התשובה לכך היא חיובית, וכי די בהצטברות של מספר אינדיקציות אליהן הפנה המבקש כדי לקבוע שהוא הרים את הנטל שהוטל עליו. גם כאשר נשקלות טענות המשיבים, אינני סבורה כי ניתן לקבוע כי עמדת המבקש בבקשה היא חסרת בסיס.

התפטרות הדירקטורים

26. מהדיווח המיידי מיום 12.3.2018 (נספח 1 לבקשה), עולה כי שניים מבין הדירקטורים של החברה התנגדו לחלוקה ואף החליטו להתפטר מהדירקטוריון לאחר שהחלוקה אושרה ולאור אישור החלוקה. בעל השליטה אישר את הדברים בחקירתו הנגדית (עמ' 51 לפרוטוקול מיום 13.6.2019 (להלן: "הפרוטוקול"), ש' 21-24). מסקנה זו עולה גם מהודעות ההתפטרות של שני הדירקטורים מיום 17.3.2018 (אשר צורפו כ-ת/3). להתנגדות זו יש משנה תוקף לאור העובדה ששני הדירקטורים המתנגדים היו הדירקטור הבלתי-תלוי והדירקטור החיצוני. העובדה שחלק מהדירקטורים, ודווקא הדירקטורים הללו, סברו שהחלוקה היא בעייתית די הצורך כדי להצדיק את הצעד החריף של התפטרותם, מעוררת על-פניה סימני שאלה ביחס לחלוקה וביחס לעמידתה בתנאי סעיף 302 לחוק החברות.

בהעדר הסבר שיצדיק את ההתנגדות הזו וישלול את המסקנה הנובעת ממנה בדבר החשש ליכולת הפירעון של החברה, יתכן שדי היה בהתנגדות ובהתפטרות כדי להצדיק את המסקנה לפיה המבקש הרים את הנטל הנמוך שהוטל עליו בשלב זה. מכל מקום, לאינדיקציה זו מתווספות מספר אינדיקציות נוספות.

האינדיקציות הנוספות

27. בדיווח המיידי מיום 12.3.2018 דיווחה החברה כי היא בחנה תזרים מזומנים חזוי עד ליום 31.12.2021. אולם מחקירתו הנגדית של המצהיר מטעם החברה, מר גארי ברנט שהוא בעל השליטה ויו"ר הדירקטוריון של החברה, עולה החשש שהדירקטוריון לא בחן את יכולת הפירעון של החברה מעבר לשנת 2018. מהחקירה עולה כי מה שעמד לנגד עיניו של הדירקטוריון במועד החלוקה הייתה רק שאלת יכולתה של החברה לעמוד בתשלום החוב למחזיקי האג"ח בדצמבר 2018.

כך, למשל, כאשר נשאל מר ברנט האם לפני החלוקה ביקשה החברה לבחון גם תזרים מזומנים לתקופה של יותר משנתיים הוא השיב:

"A: I don’t remember, but if we had '18 and '19, you know, we were certainly not worried about 2021, which is a fraction of it…" (עמ' 100 לפרוטוקול, ש' 1-3).

28. מבחן יכולת הפירעון מחייב את החברה לבחון את התחזיות העסקיות של החברה על-פני תקופה ארוכה כדי לוודא שיש בידי החברה כדי לפרוע את כל ההתחייבויות הידועות לה – הקיימות והעתידיות. אכן, האפשרות של החברה לחזות את יכולת הפירעון שלה מצטמצמת ככל שהמדובר בעתיד הרחוק יותר. לכן הביקורת השיפוטית על החלטת הדירקטוריון ביחס ליכולת הפירעון לטווח הארוך תהיה בדרך-כלל "מתונה" הרבה יותר, ותותיר יתר גמישות לשיטות הערכה שתנקוט החברה.

מסקנה זו עולה מפסק דינו של בית-המשפט המחוזי (השופט ח' ברנר) בפר"ק (ת"א) 3421-01-15 עו"ד רענן קליר מתוקף תפקידו על-פי סעיף 17 להסדר הנושים נ' סדן _22.5.2019) (להלן: "עניין מלרג"). באותו עניין קבע בית-המשפט (בסעיף 98 בפסק הדין) כי:

"מבחן יכולת הפירעון מחייב את הדירקטורים לבצע הערכה של שווי החבויות הצפויות של החברה מחד, ושל שווי נכסיה מאידך. הבדיקה אינה תחומה בזמן, קרי, תחום התפרסותה הוא מכאן ועד עולם (ראה חביב-סגל, ע' 97). החוק איננו מציין כיצד יש ליישם את מבחן יכולת הפירעון, אך אין חולק שבין השאר, נדרשים הדירקטורים לנתח את תזרים המזומנים של החברה בהתבסס על התחזיות העסקיות שלה ועל התקציב הרב שנתי שלה על פני תקופה ארוכה, כדי לוודא שיש בתזרים כדי לפרוע את כל החבויות הידועות של החברה [...] אין להסתפק בבדיקת התזרים לתקופה של שנתיים בלבד, הגם שמטבע הדברים, ככל שהבדיקה מתייחסת למועד שהולך ומתרחק מעת עריכתה, הקושי להעריך את התזרים הצפוי הולך ומתגבר נוכח הקושי הטבעי לחזות את הנולד [...] שומה על הדירקטורים להביא בחשבון את כלל החבויות הקיימות, כולל כאלה שמועד פירעונן רחוק."

29. לכן, חרף הקושי בבחינת יכולת הפירעון לטווח הארוך, הדירקטוריון אינו פטור מחובתו לבחון באופן רציני גם נושא זה, ולהביאו בחשבון במסגרת החלטתו אודות חלוקת הדיווידנד. כאשר קיים חשש סביר כי החברה לא תוכל לעמוד בפירעון חובות עתידיים רחוקים שלה – אין לחלק דיווידנד. אם הדירקטוריון כלל לא התייחס להתחייבויות רחוקות של החברה, החלטתו אודות החלוקה עשויה להימצא לוקה בחסר. לכן, באותם מקרים בהם יסתבר כי הדירקטורים לא קיימו את חובתם וכלל לא בחנו את יכולתה של החברה לעמוד בפירעון חובותיה לטווח העולה על שנתיים, החלטתם תימצא לוקה בחסר, והנטל להוכיח שהחברה עמדה במבחני החלוקה יעבור (ר' עניין מלרג, פס' 97).

העובדה שספק אם הדירקטורים בחנו – בטרם קבלת החלטה אודות חלוקת הדיווידנד – את שאלת יכולתה של החברה לעמוד בתשלום חובותיה לפרק זמן העולה על שנתיים, מהווה אף היא אינדיקציה לזכות המבקש, שיש בה כדי לחזק את המסקנה לפיה הוא הרים את הנטל המוטל עליו בשלב זה של הדיון.

30. בנוסף לכל האמור, הדוחות הכספיים של החברה שפורסמו בסמוך לחלוקת הדיבידנד (נספח 4 לבקשה) מעלים אף הם חששות ביחס למצב החברה. כך, למשל, החברה דיווחה בהם על הפסדים בסך של 51.196 מיליון דולר. כן עולה מהם כי החברה סובלת מגירעון בהון החוזר המאוחד לתקופה של 12 חודשים ומתזרים מזומנים שלילי מתמשך מפעילות שוטפת. בנוסף, החברה ציינה בדוחות הכספיים כי "לחברה תלות בשוק המימון הבנקאי ובמיוחד בפלח הלוואות הבניה (Construction Loans), אשר נמצא בהאטה בעת האחרונה."

באשר למשמעותם של הדוחות הכספיים של החברה ביחס למבחן יכולת הפירעון, קבע השופט (כתוארו אז) א' אורנשטיין בפר"ק (מחוזי ת"א) 2424-09 גיבור ספורט אקטיב וויר בע"מ (בפירוק) נ' גיבור ספורט אחזקות בע"מ (10.3.2012) כי "אחת מאבני הבוחן לבחינת מצבה הכספי הנתון של חברה הוא דוחותיה המבוקרים בעת הרלוונטית. ככל שבאלה יש לשקף הפסדים, יהיה בכך כדי לתמוך במסקנה לפיה קיים ספק ביכולת הפירעון של התאגיד. עם זאת, יש להביא בחשבון לצורך בחינת יכולת הפירעון של החברה רק נתונים רלוונטיים ותוך נטרול אלה שאין להם השפעה על מצב עסקי התאגיד".

31. אכן, אין די בדוחות הכספיים של החברה כדי להכריע בשאלת יכולת הפירעון שלה. כמו כן, בחינת הדוחות צריכה להיות בחינה מעמיקה, תוך סינון של הנתונים הרלוונטיים ליכולת הפירעון של החברה בלבד מכלל המידע המצוי בהם. יחד עם זאת, בשלב ראשוני זה של ההליך, האמור בדוחות ביחס להפסדי החברה מהווה אינדיקציה רלוונטית שניתן להביאה בחשבון בשילוב עם האינדיקציות האחרות שציינתי לעיל. בכלל זה יש לציין את סימני האזהרה שפירסמה החברה עצמה עקב הגירעון בהון החוזר המאוחד ל-12 חודשים ואת תזרים המזומנים השלילי המתמשך מפעילות שוטפת. כל אלה הם סממנים רלוונטיים שעשויים בנסיבות מסוימות ובהעדר הסבר אחר, לעורר חששות ביחס ליכולת הפירעון של החברה. די בחששות אלה כאשר הם מצטרפים ליתר האינדיקציות שצוינו לעיל, כדי להצדיק קביעה לפיה המבקש הרים את הנטל הנמוך שהוטל עליו באופן המצדיק היעתרות לבקשתו.

טענות החברה

32. עד כה נבחנה התשתית הראייתית לאור בקשתו של המבקש. אולם לצורך בחינת השאלה האם המבקש הרים את הנטל שהוטל עליו ועמד ברף הראייתי הנדרש, בית-המשפט רשאי לבחון גם את טענות ההגנה ואת עוצמתן. מבין הטענות שהעלתה החברה, אני סבורה כי יש לבחון בשלב זה את הטענה לפיה יש לדחות את הבקשה מאחר שעד היום עמדה החברה בתשלום למחזיקי האג"ח, עובדה ששומטת לגישת החברה את הבסיס מעילת התביעה הנטענת. כן יש לבחון את טענת חוסר תום-הלב של המבקש.

העובדה שהחברה עומדות בתשלום חובותיה

33. העובדה שעד היום עמדה החברה בתשלום חובותיה, היא בעלת משמעות. אכן, בית-המשפט צריך לבחון את החלטת החלוקה בהתאם לנתונים שעמדו בפני הדירקטורים במועד קבלת ההחלטה ולא על סמך "חוכמה בדיעבד" (ולכן גם העובדה שהחברה אינה עומדת בתשלום חובותיה, איננה מעידה בהכרח על כך שהחלטת החלוקה לא הייתה סבירה). יחד עם זאת, העובדה שבחלוף הזמן החברה לא קרסה וכי היא אכן השכילה לשלם את חובותיה, עשויה לשמש ראיה בעלת משקל לא מבוטל לכך שבזמן אמת ניתן היה לצפות שהחברה תוכל לפרוע את חבויותיה בהגיע מועד פירעונן (ור' גם עניין מלרג, פס' 124).

מעבר לכך, אם יחליט המבקש להגיש תביעה נגד הדירקטורים בחברה בעילה של רשלנות, יהיה עליו להוכיח את רכיב הנזק, שהוא אחד מרכיבי העילה. המבקש יצטרך אם כן להוכיח כי לחברה נגרם נזק כתוצאה מהחלוקה האסורה, נזק שהוא מעבר לתוצאה של עצם קיומה של החלוקה. כאשר לא מוכח נזק כזה, לא ניתן לקבוע כי עומדת לחברה עילת תביעה ברשלנות נגד הדירקטורים. לכן, אם החברה תשלם את כלל חובותיה בהגיע מועד פירעונם, לא תעמוד לה עילת תביעה ברשלנות נגד הדירקטורים.

יחד עם זאת, אין זה מן הנמנע כי תביעת השבה נגד בעל השליטה תתקבל ללא קשר לשאלת הנזק, אם יוכיח המבקש שהחלוקה הייתה אסורה במועד בו התקבלה ההחלטה אודותיה, ואם בעל השליטה לא יוכיח קיומן של ההגנות הקבועות בחוק (ר' תנ"ג (ת"א) 47621-07-16 חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ (18.7.2019).

34. כך או אחרת, אני סבורה כי בשלב זה לא ניתן לקבוע כי לחברה לא נגרם ולא ייגרם נזק כתוצאה מהחלוקה. גם לאחר שהחברה פרעה את חובותיה לשנת 2018, החשש שהיא לא תעמוד בפירעון יתרת חובותיה לשנים הבאות עודנו קיים. בדיון בבקשה לגופה – אם המבקש יחליט להגישה, ובתביעה לגופה – אם הבקשה תוגש ותאושר, יהיה מקום לתת משקל לנושא זה, תוך התייחסות למצב פירעון החובות של החברה במועדים אלה ולהשלכה של האמור על עילת התביעה של החברה.

35. ביום 4.12.2019 הגישה החברה בקשה לצירוף ראיה חדשה – דיווחים מיידים מיום 3.9.2019 ומיום 11.9.2019 לפיהם הציעה החברה למחזיקי אגרות-החוב לבצע פדיון מוקדם של איגרות-החוב מסדרה א' והם סירבו להצעה. לשיטת החברה המדובר במידע משמעותי המעיד כי תחזיות החברה בעת קבלת החלטת החלוקה התגשמו; כי החברה היא חברה בעלת איתנות פיננסית; כי גם מחזיקי האג"ח מאמינים ביכולת החברה לפרוע את התחייבויותיה במועד; וכן כי לא נגרם נזק מהחלוקה.

המבקש טען מנגד כי הראיה איננה רלוונטית מאחר שאינה מעידה על מכלול השיקולים שהיה על נושאי המשרה של החברה לשקול בזמן אמת בעת אישור החלוקה. הוא אף ציין כי צירוף הראיה בשלב זה בלא שתהיה לו הזדמנות לקיים חקירות ביחס אליה, תפגע בזכויותיו הדיוניות.

אני סבורה כי הראיה הנוספת – אף לו הייתה מצורפת לחומר הראיות, לא הייתה משנה את המסקנה של פסק-הדין כפי שהיא פורטה לעיל. אכן, העובדה שהחברה פרעה את חובותיה לשנת 2019 עשויה, כפי שהוסבר לעיל, להיות בעלת משמעות בשאלת קיומה של עילת התביעה. יחד עם זאת, גם בהנחה שהחברה תיפרע את במלואם את כלל חובותיה לשנת 2019, יוותרו לה חובות לשנים 2020-2021. ביחס לחובות אלה, לא ניתן עדיין לקבוע כי לא קיים חשש (וכי לא היה קיים במועד החלוקה חשש) שהחברה לא תוכל לעמוד בתשלומם. לכן, אין די בראיה הנוספת כדי להצדיק את המסקנה לפיה המבקש לא הרים את הנטל המוטל עליו בשלב זה של הדיון. הראיה הנוספת תוכל להילקח בחשבון אם יגיש המבקש את בקשת האישור – במסגרת תשובות המשיבים לבקשה זו.

האם המבקש חסר תום-לב ?

36. החברה העלתה גם טענות הנוגעות לחוסר תום-ליבו של המבקש. כפי שצוין, תנאי לקבלתה של הבקשה היא שבית-המשפט ייווכח שהמבקש אינו פועל בחוסר תום-לב.

סעיף 198(א) לחוק החברות ביחס לרכיב תום-הלב מנוסח על דרך השלילה. עולה ממנו כי הנטל בעניין זה מוטל קודם כל על הטוען להעדרו של חוסר תום-לב. כאשר מוצגת לבית-המשפט תשתית ראייתית המטילה דופי בתום-ליבו של המבקש, עובר הנטל למבקש להוכיח שהוא לא פעל בחוסר תום-לב (ר' צ' כהן, בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות 517 (2010)).

37. החברה טענה כזכור כי המבקש פעל בחוסר תום-לב שכן הוא רכש את אגרות-החוב שבבעלותו לאחר חלוקת הדיווידנד נושא הבקשה; הגיש את הבקשה באופן פזיז ונמהר תוך שהוא מציג תמונה חלקית ומטעה ביחס למצבה הפיננסי של החברה; ונמנע מלפנות לחברה בטרם הגשת הבקשה.

החברה מסתמכת בהקשר זה על פסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית-המשפט העליון בעניין קרן טוליפ. באותו עניין הוגשה בקשה לגילוי מסמכים בטרם הגשת תביעה נגזרת על-ידי המבקשת שהחזיקה מניות ואגרות-חוב בחברה. גם שם – בדומה למקרה דנן, התייחסה הבקשה לחלוקת דיווידנד שנטען שהיא אסורה. בית-המשפט המחוזי (השופטת ה' סילש – תנ"ג 65804-11-17 קרן טוליפ נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (12.11.2018)) דחה את הבקשה וקבע כי המבקשת שם הייתה חסרת תום-לב.

בית-המשפט העליון אישר את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי וקבע כי המבקשת הייתה חסרת תום-לב, וזאת לאור ארבע אינדיקציות שצוינו לכך: העובדה שהמבקשת רכשה את ניירות-הערך לאחר ההחלטות על חלוקת הדיבידנד אותן היא תקפה בבקשת הגילוי; העובדה שהיא קיבלה בפועל את הדיבידנד שחולק מכוח החלטות אלה; הצגת נתונים שגויים וחלקיים במסגרת בקשת הגילוי; והימנעות מפנייה מוקדמת לחברה טרם הגשת הבקשה לבימ"ש – נושא שבית-המשפט העליון לא הכריע בו והותיר אות ב"צריך עיון".

מהי המסקנה אודות תום-לבו של המבקש במקרה דנן לאור האינדיקציות הללו? כפי שאבהיר, אני סבורה כי במקרה דנן לא הוכח כי המבקש היה חסר תום-לב.

מועד רכישת אגרות-החוב על ידי המבקש –

38. המבקש הודה כי רכש את אגרות-החוב שבידיו לאחר ההחלטה על חלוקת הדיווידנד נושא הבקשה ובמטרה למצות את זכויות החברה. השאלה היא האם עובדה זו מצדיקה את המסקנה לפיה המבקש איננו תם לב, ויש לדחות את בקשתו משום כך.

39. השאלה מהו דינו של מבקש שרכש ניירות-ערך רק כדי להגיש תביעה נגזרת, נדונה בעבר במספר פסקי-דין. לראשונה דן בית-המשפט העליון בסוגיה זו בע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל בע"מ, פ"ד ל(3) 225 (1976) (להלן: "עניין לביב"). באותו עניין נדחתה בקשת המבקש ונקבע כי הוא פעל בחוסר תום-לב משום שרכש את מניותיו לאחר האירועים נושא בקשתו, ולא הסתיר את מטרתו לרכוש את מניות החברה כדי להגיש תביעה נגזרת.

40. לאחר פסק-דין בעניין לביב נחקק חוק החברות בו נקבע (בס' 194(א)) כי כל בעל מניה רשאי לבקש להגיש תביעה נגזרת בשמה של החברה. המחוקק התייחס בדברי ההסבר לחוק לרציונל של פסק-הדין לביב תוך דחייתו. בדברי ההסבר הושם דגש על המטרה של הגשת תביעה נגזרת, שהיא מטרה של אכיפת החוק עבור הכלל. בהקשר זה – כך עולה מדברי ההסבר, אין משמעות רבה לשאלה מהו שיעור האחזקה של בעל-המניות המבקש להגיש את הבקשה, כמו גם לשאלה מתי הוא רכש את מניותיו.

כך קובעים דברי ההסבר לסעיף 194(א) כי -

"ההצעה [הצעת החוק, ר.ר.] מאפשרת, במקרה של תביעה נגזרת, לכל בעל-מניות או דירקטור לעמוד בדין כתובע. הדין הנוהג קובע, כי בעל-מניות פלוני שרכש את מניותיו לאחר ההפרה הנטענת (ואולי במטרה מפורשת להגיש תביעה), אינו רשאי להגיש את התביעה, כי לא סבל נזק אישי כתוצאה מההפרה. ההצעה רואה בעמדה זו פיקציה מיותרת, שהרי גם מי שהיתה לו כמות מזערית של מניות במועד ההפרה אינו תובע את זכותו שלו, אלא את זכויות הכלל. הכרתו של הדין במעמדו הדיוני נועדה להבטיח אכיפת חוק. מטעם זה מתירה ההצעה לכל בעל-מניות שהוא, ללא כל הגבלה, להגיש את התביעה הנגזרת" (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995, ה"ח 2432, עמ' 76).

דברי ההסבר מתייחסים לבעל-מניות, שהוא מי שמגיש בדרך-כלל בקשות לאישור תביעות נגזרות. יחד עם זאת, ככל שמדובר בתביעה הנוגעת לחלוקה אסורה, ישנה זכות גם לנושה של החברה להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת. ההיגיון של דברי ההסבר חל גם על תביעה נגזרת כזו, כאשר גם בהקשר זה אין בחוק עצמו מגבלה על המועד בו רכש הנושה את אגרות-החוב שלו והאם הן נרכשו לאחר ההפרה הנטענת או לפניה (ר' סע' 204 לחוק החברות).

41. לאחר חקיקת חוק החברות, נדונה השאלה האם רשאי מי שרכש מניות לאחר ההפרה הנטענת להגיש תביעה נגזרת הנוגעת להפרה האמורה, מספר פעמים בבתי-המשפט המחוזיים. בהחלטות האמורות נקבע כי מועד רכישת המניה על ידי מבקש האישור הוא אינדיקציה רלוונטית לשאלת תום-לבו של המבקש. אולם מדובר באינדיקציה אחת בלבד, שאינה מצדיקה כשלעצמה את התוצאה של דחיית הבקשה. כך למשל קבע בית-המשפט בתנ"ג (ת"א) 48081-11-11 רוזנפלד נ' בן דב (17.3.2013, השופט ח' כבוב) כי:

"גם במקרים שבהם הוכח כי מטרת רכישת מניות המבקש הייתה לשם הגשת התביעה הנגזרת, אני סבור כי אין בדבר כשלעצמו ולבדו כדי להביא לדחיית הבקשה. שימוש שכזה אמנם אינו השימוש שממלא את תכלית התביעה הנגזרת בצורה הטובה ביותר, שכן רכישת מניות שלא לצורך השקעה כנה היא רכישה שאין לעודד אותה והיא מהווה אינדיקציה לרמת תום ליבו של התובע. אולם, הדבר מהווה רק צד אחד במשוואה".

בהמשך, בתנ"ג (מרכז) 10466-09-12 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (9.5.2015) קבע השופט ע' גרוסקופף כי גם כאשר המניע לרכישת ניירות-הערך בחברה הוא רצון להגיש תביעה נגזרת, אין בעניין זה לבדו כדי להצדיק קביעה שהמבקש פעל בחוסר תום-לב:

"העובדה שהמבקשים רכשו את המניות לאחר שנולדה לחברה עילת התביעה אפילו אינה מהווה, כשלעצמה, אינדיקציה לחוסר תום-לב. זכויות תביעה הן חלק ממלאי הנכסים של החברה, ואינני סבור שיש פסול בכך שאדם מחליט לרכוש מניה אך ורק כדי לנסות להביא למימושו של נכס זה (בין אם על דרך שכנוע ההנהלה להגיש תביעה ובין אם על דרך הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת) [...] מטעם זה ראוי לפרש את דרישת תום-הלב שבסעיף 198 לחוק החברות כמתייחסת לאותם מצבים שבהם המבקש פועל מתוך אינטרס אישי המנוגד לאינטרס החברה..."

42. לאחרונה נדרש בית-המשפט העליון פעם נוספת לסוגיה זו בעניין קרן טוליפ. באותו עניין קבע בית-המשפט העליון כי המועד בו נרכשו ניירות-הערך על-ידי המבקש, איננו משמש "מחסום טכני" להגשת התביעה הנגזרת. כלומר, העובדה שניירות-הערך נרכשו לאחר שנוצרה עילת התביעה איננה שוללת מיניה וביה מהמבקש את האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם החברה. יחד עם זאת הוסיף בית-המשפט וקבע כי נתון זה "עשוי להיות בעל משקל בבחינת תום-לבו של המבקש" (ר' פס' 19 להחלטה).

קביעה זו של בית-המשפט העליון עולה בקנה אחד עם העמדה העולה מההחלטות של בתי-המשפט המחוזיים, לפיה מועד רכישת המניות איננו שולל את האפשרות להגיש תביעה נגזרת, אלא הוא משמש אינדיקציה אפשרית לבחינת תום-לבו של המבקש. מסקנה זו עולה בקנה אחד גם עם המגמה העולה מדברי ההסבר להצעת החוק שהובאו לעיל, לפיהם כל בעל-מנייה רשאי להגיש תביעה נגזרת ללא המגבלה הכרוכה במועד רכישת המניות.

43. בית-המשפט שהיה סבור כי המבקשת בעניין קרן טוליפ הייתה חסרת תום-לב, התייחס בהקשר זה בעיקר לשני נושאים: הראשון, העדר הסבר מצד המבקשת למהלך התמוה של ההשקעה בחברה כשעיקר המידע אודות מצבה הכלכלי ידוע ומפורסם ברבים. בית-המשפט הפנה להסבר של המבקשת לפיו ההחלטה אודות ההשקעה נעשה "לאו דווקא מתוך שקלא וטריא מעמיק בשאלת יכולתה של החברה לפרוע את מלוא התחייבויותיה בהגיע מועד קיומן". בית-המשפט ציין כי בדברים אלה מודה המבקשת כי היא רכשה את ניירות-הערך מתוך אמונה כנה כי הדבר יביא לרווח כלכלי למשקיעיה, חרף העובדה שהיא הודתה כאמור כי הנתונים אודות מצבה הכלכלי היו ידועים לה באותה עת.

חוסר הקוהרנטיות הזה בעמדת המבקשת, העלאת הטענה אודות חלוקת הדיווידנד שאינה עולה בקנה אחד עם התנהלותה בזמן אמת, העדר הסבר סביר להתנהלותה ושינוי העמדה שלה ללא כל הסבר לכך, מעיד – כך נקבע – על חוסר תום-לבה.

44. אולם בהכרעתו נסמך בית-המשפט על נתון נוסף, שלגישתו הוא "אולי אף חמור מכך". המבקשת בעניין קרן טוליפ החזיקה לא רק באגרות-חוב אלא גם במניות של החברה. לאחר הגשת הבקשה, חילקה החברה דיווידנד שהמבקשת קיבלה ונהנתה ממנו. בית-המשפט הדגיש את העובדה שהמבקשת הסכימה לקבל את הדיווידנד עליו הכריזה החברה. הוא ציין כי חרף עמדתה אודות חלוקת הדיווידנד, המבקשת לא פנתה לחברה בדרישה לבטל את חלוקת הרווחים האמורה לפני ביצועה בפועל, והיא נהנתה לכן מאותה החלטה עצמה שהיא מבקשת לתקוף במסגרת בקשתה. האינדיקציה הזו הצטרפה לאינדיקציה הקודמת, והשילוב שלהן הביא את בית-המשפט למסקנה אודות חוסר תום-לבה של המבקשת.

45. עובדות המקרה דנן שונות בהקשר זה מאלה שתוארו לעיל. במקרה דנן, המבקש לא היה בעל מניות בחברה, והוא לא קבל את הדיווידנד שהחברה חילקה לאחר הגשת בקשתו. הגורם היחיד שנהנה מחלוקת הדיווידנד בחברה הוא בעל השליטה בחברה המחזיק כאמור ב-100% ממניותיה. לכן, ה"פגם" היחיד הנוגע למבקש הוא העובדה שהוא רכש את אגרות-החוב שלו לאחר שהתגבשה עילת התביעה, כאשר הוא היה מודע לעילה והתכוון להגיש את בקשת האישור לגביה.

אני סבורה כי אין די בפגם זה כדי להעיד על חוסר תום-לבו של המבקש באופן שדי בו כדי להצדיק את דחיית הבקשה. כפי שהבהרתי, המחוקק לא התכוון לשלול מבעל-מניות (או ממחזיק באגרות-חוב) את האפשרות להגיש בקשת אישור שנועדה להבטיח את אכיפת החוק עבור הכלל, רק מהטעם שניירות-הערך שלו נרכשו לאחר שהתגבשה עילת התביעה.

46. זאת ועוד, אני סבורה כי גם הנימוק הנוגע ל"שינוי העמדה" שיוחס לקרן טוליפ, אינו חל במקרה דנן. אכן, כאשר המבקש רכש את אגרות-החוב שלו לאחר החלוקה שהיא לשיטתו אסורה, הוא הניח – לגישתו – כי קיים חשש שהחברה לא תוכל להשיב לו את ההלוואה נושא אגרות-החוב שרכש. יחד עם זאת, המבקש הבהיר כי הוא התכוון להגיש את בקשת האישור בשמה של החברה. מדובר בבקשה שאם תתקבל, תשנה את מצב החברה ותאפשר לה להשיב לנושים את חובותיהם.

הבקשה מוגשת כזכור לא בשמו של המבקש אלא בשמה של החברה, וכפי שציין בית-המשפט בעניין אוסטרובסקי, רשאי רוכש של ניירות-ערך לנסות להביא למימוש את עילת התביעה של החברה (שהיא אחד מהנכסים שלה) ולרכוש את נייר-הערך לצורך זה.

לכן, אינני סבורה כי התנהלותו של המבקש מעידה בהכרח על שינוי עמדה בלתי-סביר שניתן להסיק ממנו חוסר תום-לב, וזאת – בניגוד למקרה נושא פסק הדין בעניין קרן טוליפ. משכך, אינני סבורה כי ניתן לקבוע במקרה דנן כי המבקש היה חסר תום-לב חרף המועד בו הוא רכש את ניירות-הערך שלו, וזאת לאור מכלול הנתונים שהבהרתי לעיל, ותוך אבחון פסק-הדין בענין קרן טוליפ.

האם המבקש הציג תמונה חלקית ומטעה בבקשה?

47. אני סבורה כי החברה לא הוכיחה כי המבקש הציג תמונה חלקית ומטעה ביחס למצבה הפיננסי של החברה או כי הבקשה הוגשה ב"אופן פזיז" באופן המצדיק את דחיית בקשתו לגילוי מסמכים מחמת חוסר תום-לב. הבקשה אכן הוגשה על-ידי המבקש בסמוך לאחר הדיווח החברה על ההחלטה לחלוקת הדיבידנד. אולם, וכפי שהובהר בפירוט לעיל, אני סבורה כי המבקש הצליח להעמיד תשתית ראייתית ראשונית לטענותיו בבקשה כפי שהיא הוגשה, ולכן אין מקום לקבוע כי הוא פעל בצורה פזיזה או נמהרת.

העדר פנייה מוקדמת לחברה בטרם הגשת הבקשה

48. המבקש לא פנה לחברה לפני הגשת בקשתו. השאלה מהו דינו של מבקש שלא פנה לחברה בפניה מוקדמת לפני הגשת בקשה לגילוי מסמכים טרם הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת והאם יש לראות בהתנהלות כזו משום חוסר תום-לב, נותרה בענין קרן טוליפ ב"צריך עיון" ולא הוכרעה לגופה.

דיון בשאלה זו מחייב הידרשות למספר שאלות משנה: ראשית, האם החובה לפנות לחברה לפני הגשת הבקשה היא תנאי להגשתה, תנאי שכאשר אינו מתקיים – דין הבקשה להידחות. שנית, בהנחה שאין מדובר בתנאי, האם מבקש שלא פנה לחברה לפני הגשת הבקשה ייחשב כחסר תום-לב; ושלישית – בהנחה שחלה חובה לפנות לחברה, האם היה על המבקש לפנות אליה גם בנסיבות המקרה דנן, או שמא הוא היה פטור מלעשות כן.

49. החברה במקרה דנן לא טענה כי פניה מוקדמת היא תנאי מקדמי להגשת בקשת גילוי עובר להגשת בקשה לאישור נגזרת (ולכן אין מקום לדון בנושא זה במסגרת פסק-הדין הנוכחי), אלא טענה רק כי העדר פניה כזו מעיד על חוסר תום-לבו של המבקש.

האם העדר פניה מוקדמת מעיד על חוסר תום-לב של המבקש? אני סבורה כי מחוק החברות עצמו עולה כי יש להבחין בין דרישת הפניה המוקדמת לבין סוגיית תום-לבו של המבקש, היינו הדרישות הללו אינן חופפות. דרישת הפניה המוקדמת קבועה בסעיף 194 לחוק החוק והיא מהווה תנאי מקדים להגשת תביעה נגזרת. סעיף 198 לחוק החברות קובע את התנאים לאישור תביעה נגזרת על-ידי בית-המשפט והם – התביעה היא לטובת החברה והתובע אינו פועל בחוסר תום-לב. מדובר אם כן בשני תנאים נפרדים והמחוקק לא ראה בהיעדר פניה מקדימה כפוגמת בהכרח בתום-לבו של המבקש.

50. יתרה מזאת – וזה העיקר: אני סבורה כי אף אם נניח שקיימת חובה כללית של מבקש המעוניין בגילוי מסמכים לפנות לחברה לפני הגשת בקשתו, הרי במקרה דנן לאור נסיבותיו– ניתן לקבוע כי המבקש פטור מחובה זו. כך, בהתאם לסעיף 194(ד) לחוק, גם מבקש העומד להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת (שלגביו אין מחלוקת כי קיימת חובת פניה מוקדמת לחברה), פטור מלעשות כן כאשר לאורגן החברה המוסמך להחליט על הגשת התביעה יש עניין אישי בהחלטה.

נראה שזהו המצב בענייננו - עילת התביעה לה טוען המבקש במקרה דנן היא כזכור שדירקטוריון החברה, שהוא הגוף המוסמך לקבל החלטה ביחס להגשת התביעה, אישר חלוקת דיבידנד שלא עמדה במבחני החלוקה הקבועים בחוק החברות. יתרה מזאת, אחד הנתבעים הפוטנציאליים בתביעה כזו הוא בעל השליטה, שהוא שנהנה מהדיווידנד ושייתבע להשיבו לאור טענת המבקש לפיה הדיווידנד חולק שלא כדין.

לכן קיים במקרה דנן ניגוד עניינים של דירקטוריון החברה שדי בו כדי לפטור את המבקש מפניה מוקדמת אם הוא יהיה מעוניין להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת. באופן דומה יש לקבוע לטעמי כי אין הכרח בפניה מוקדמת של המבקש לחברה גם לפני הגשת בקשה לגילוי מסמכים כמו הבקשה הנוכחית.

לכן, לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי לא הוכח שהמבקש חסר תום-לב באופן המצדיק את דחיית הבקשה.

המסמכים שהתבקשו

51. מסמכים שהמבקש עתר כי בית-המשפט יורה על מסירתם הם אלה –

• מצגות ההנהלה;
• מסמכים שההנהלה הסתמכה עליהם לגבי התזרים החזוי והמקורות והשימושים ביחס למזומנים של החברה;
• הנתונים הכספיים של החברה ליום 30.9.17;
• פרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון בהן נדונה החלוקה לרבות השפעת החלוקה על עמידת החברה באמות מידה פיננסיות כלפי נושיה;
• תזרימי מזומנים חזויים עליהם נסמכו החלטות החברה;
• חוות דעת מקצועיות שניתנו ביחס לדיווידנד;
• ניתוחי רגישויות;
• נתונים לגבי השלמת הבנייה של הפרויקטים השונים;
• הודעת ההתפטרות של הדירקטורים;
• כל מסמך הקשור להתפטרות כמו מכתבים בנושא.

52. כפי שהובהר לעיל, גם כאשר המבקש עומד בדרישה הראייתית הראשונית כנדרש, יש לבחון את השאלה אילו מסמכים צריכה החברה לגלות לו. היקף הגילוי בשלב זה של הדיון הוא מצומצם יחסית להיקף גילוי מסמכים בדיון בתביעה אזרחית רגילה. לאחרונה חזר בית-המשפט העליון וקבע כי הזכות לגילוי ולעיון במסמכים בשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, היא מצומצמת יחסית בהשוואה להליכים אזרחיים "רגילים" (ר' רע"א 7150/18 פן-סטפנסקי נ' הפניקס פנסיה וגמל בע"מ (18.12.2019, פיסקה 11 וההפניות שם). דברים אלה יפים גם ביחס לבקשה לאישור תביעה נגזרת, ועל אחת כמה וכמה ביחס לבקשה המוגשת עוד לפני שהוגשה בקשת האישור עצמה.

53. כדי לקבוע אילו מסמכים יש לחשוף בפני המבקש, צריך בית-המשפט לבחון את הרלוונטיות של המסמכים תוך התייחסות גם להכבדה הכרוכה בחשיפתם (ר' פס"ד פן-סטפניסקי הנ"ל בפיסקה 11). בחינת הרלוונטיות של המסמכים תיעשה בהתחשב בשלב בו מצוי ההליך. המסמכים שייחשבו רלוונטיים לשלב זה של הדיון, הם אלה שעשויים לסייע למבקש להגיש בקשת אישור מלאה ובשלה; או כאלה שיהיה בהם כדי להבהיר לו שלחברה לא עומדת עילת תביעה. רק מסמכים שעשויים לשרת את מטרת הגילוי הם כאלה שצריך להורות לחברה על גילוים. בהמשך, אם יגיש המבקש בקשה לאישור תביעה נגזרת על-סמך המסמכים שנחשפו בפניו, הוא יוכל לשוב ולבקש מסמכים נוספים ככל שיהיה בכך צורך.

54. החברה טענה שהמסמכים המבוקשים על ידי המבקש אינם רלוונטיים לבחינת עילת התביעה לה הוא טוען, היעדר עמידה של החברה במבחן יכולת הפירעון. כן נטען כי גילוי המסמכים יביא לחשיפה של סודות מסחריים של החברה.

באשר לרלוונטיות של המסמכים המבוקשים – בהתאם לדיווח החברה מיום 12.3.2018, הדירקטוריון מצא שמבחן יכולת הפירעון מתקיים לאחר שניתנו לו הסברים על-ידי הנהלת החברה בדבר תזרים המזומנים החזוי של החברה, היקף המקורות והשימושים ביחס למזומנים של החברה והנתונים הכספיים שלה ליום 30.9.2017. משכך, מסמכים אלה הם רלוונטיים לצורך בחינת יכולת הפירעון של החברה במועד קבלת ההחלטה אודות חלוקת הדיווידנד ולצורך בחינת עילת התביעה לה טוען המבקש.

55. יחד עם זאת, כפי שהובהר לעיל, היקף הגילוי בשלב זה צריך להיות מצומצם ולהתמקד במסמכים שיידרשו למבקש כדי לבחון את קיומה של עילת התביעה לה הוא טוען ולהגיש בקשת אישור בשלב הבא, ולא מעבר לכך. לצורך כך, די בכך שהחברה תאפשר למבקש לעיין בתזרים המזומנים החזוי עליו היא הסתמכה ובמסמכים עליהם התבסס התזרים ביחס להכנסות הצפויות של החברה והשימושים הצפויים במזומנים. זאת כדי לבחון האם יש בתזרים כדי לפרוע את כל החבויות הידועות של החברה (ר' למשל עניין מלרג פס' 98, ביחס לנתונים שיש לבחון כדי לנתח את מצבה הפיננסי של החברה ויכולת הפירעון שלה).

56. המבקש עתר גם כי החברה תחשוף את הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון בהן נדונה ואושרה החלוקה, ופרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון בהן נדונה השפעת החלוקה על עמידת החברה ביכולת הפירעון שלה. החברה טענה כי הפרוטוקולים הללו אינם רלוונטיים לשאלת קיומה של עילת התביעה אלא לשאלות משניות (כגון טענות הגנה אפשריות של הדירקטורים, אם תוגש נגדם בקשת אישור).

אני סבורה כי יש לדחות את עמדת החברה בהקשר זה. הפרוטוקולים עשויים להיות רלוונטיים לבחינת עילת התביעה עצמה (ולא רק טענות הגנה אפשריות כנגדה). מהפרוטוקולים עשויים לעלות השיקולים שהנחו את הדירקטורים לאשר את החלוקה, והאופן בו בחנו הדירקטורים את יכולת העמידה של החברה בפירעון התחייבויותיה העתידיות. זאת ועוד, אם יסתבר למשל כי הדירקטורים כלל לא בחנו האם החלוקה עומדת במבחן יכולת הפירעון, עשוי הנטל לעבור אליהם להוכיח שהחלוקה הייתה חוקית.

57. מאחר שמדובר במסמכים רלוונטיים, יש לבחון האם יש למנוע את גילויים מאחר שהמדובר במסמכים המכילים סודות מסחריים.

"סוד מסחרי" מוגדר בסעיף 5 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות") כך:

"מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו".

החיסיון המוטל מחמת סוד מסחרי הוא חיסיון סטטוטורי-יחסי, שניתן בנסיבות מתאימות להסירו. גם כאשר בית-המשפט מוצא כי מסמך מסוים מכיל סוד מסחרי, עליו לערוך איזון בין האינטרס של גילוי האמת לבין הפגיעה האפשרית באינטרס המסחרי של החברה (ר' למשל רע"א 2376/13 רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ נ' דהן (8.7.2013)). בית-המשפט יכול גם להתיר את הגילוי בכפוף לחתימה על כתב התחייבות לשמירה על סודיות.

החברה ציינה כי המסמכים שהתבקשו על ידי המבקש כוללים סודות מסחריים, אולם היא לא פירטה וממילא לא הוכיחה את טענתה בהקשר זה. היא לא הבהירה אילו מהמסמכים המבוקשים עומדים בכל תנאי ס' 5 הנ"ל לחוק. קרי – הן העובדה כי הם מכילים לאור אופיים מידע עסקי של החברה, והן התנאים האחרים המנויים בסעיף. לכן, לא ניתן לקבל את טענתה בהקשר זה.

58. יחד עם זאת, לאור השלב המקדמי בו מצוי ההליך וכדי לצמצם את הפגיעה האפשרית בחברה, אני מתירה בשלב זה את הגילוי בכפוף לכך שהמבקש יתחייב שלא לעשות שימוש במידע אליו ייחשף אלא במסגרת ההליך הנוכחי או הליך עתידי של בקשה לאישור תביעה נגזרת שתוגש על ידיו.

יובהר כי המבקש עתר גם לגילוי הודעות ההתפטרות של הדירקטורים. אף שמדובר בהודעות שעשויות להיות רלוונטיות, אין מקום להורות על גילוין מאחר שהודעות אלה פורסמו בפומבי ואף צורפו לתשובת החברה לבקשת המבקש (ר' נספח 8 לתשובת החברה).

סוף דבר

59. לאור כל האמור לעיל אני מורה לחברה לגלות למבקש תוך 21 יום את המסמכים הבאים - תזרימי מזומנים חזויים עליהם נסמכו החלטות החברה; מסמכים שההנהלה הסתמכה עליהם לגבי התזרים החזוי והמקורות והשימושים ביחס למזומנים של החברה; פרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון בהן נדונה החלוקה.

אני מחייבת את החברה לשאת בהוצאות המבקש בסך 25,000 ₪.

ניתן היום, ב' טבת תש"פ, 30 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.