כב' השופט גדי צפריר:

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט השלום בצפת (ניתן בתא"מ 10177-02-15 ביום 6.2.18 ע"י כב' השופט דניאל קירס). זהו גילגול שני של תיק זה לפני בית המשפט כאן, הסוגיה הדרושה הכרעה כעת מתמקדת בשאלת טיבה של הקיצבה אותה מקבל המשיב והאם זו קיצבה בעלת אופי פנסיוני אותה זכאי המערער לנכות מהסכום אשר עליו לשלם למשיב.

עיקר העובדות וההליכים

2. המשיב, חבר קיבוץ כפר הנשיא, בעשור העשירי לחייו (כבן 92), ניצול שואה אשר עלה לארץ והוא ממקימי קיבוץ כפר הנשיא (להלן: "הקיבוץ" או "המערער") יחד עם אשתו (אשר נפטרה במהלך ההליכים המשפטיים בשנת 2015) הגיש תביעה לבית הדין לעבודה, תביעה אשר הועברה לבית משפט השלום. בתביעה טען המשיב כי הקיבוץ, ניכה מסכום הגימלה שלו פיצוי אשר המשיב מקבל מגרמניה וכי ניכוי זה, אינו כדין.

הספקת צורכי החברים בגיל הפרישה

תק' תשס"ט-2009

3. הקיבוץ שינה את פניו החל משנת 2004 עת התקבלה החלטה לאמץ את מודל "קיבוץ מתחדש" בהתאם לתקנה 5(ב) תקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות) תשנ"ו –1995. שינוי זה של מערכת היחסים, אושר על ידי אסיפת הקיבוץ ומהווה את העקרונות המנחים והמחייבים אשר על פיהם נוהג הקיבוץ ביחסיו הכלכליים והחברתיים עם חבריו ומוסדר במסמך - מודל ההתחדשות [רשת ביטחון] קיבוץ כפר הנשיא – 2004, (להלן: "מודל ההתחדשות").

בהתאם למודל ההתחדשות נקבע כי:

"חלף פנסיה מורכב מהכנסות חבר – פנסיונר המחושבות כחלק ממנה ומהשלמה שהקיבוץ יעביר לסכום הנ"ל. אם סך כל ההכנסות של החבר הפנסיונר (רנטות, קצבאות זקנה, קצבאות שארים, פנסיות מעבודת חוץ וגמלאות שונות הקשורות בעבודה) יהיה נמוך מחלף פנסיה הנ"ל, הקהילה תשלים עד לגובה סכום חלף הפנסיה" עמ' 17 למודל ההתחדשות".

ועוד נקבע:

"רנטות – הגדרה: הכספים המגיעים מחו"ל שמקורם בתכניות חיסכון , אשר הקיבוץ קנה לפני שנים רבות עבור חברים יוצאי גרמניה. הרנטות יהוו חלק מחלף הפנסיה. הן נחשבות כמרכיב בשכר לצורך חלף פנסיה אך מקבלות הנחה בהיטל פרוגרסיבי, בשיעור של 10% מהרנטה" עמ' 17 למודל ההתחדשות.

4. לאמור, הקיבוץ התחייב להעמיד את הכנסות חבר פנסיונר על סך מסוים, ככל שהכנסות החבר ממקורות אחרים לא יגיעו לרף זה. בתקופה הרלוונטית, עמד הרף על סף 3,100 ₪ (חבר פנסיונר שאינו עובד). במלים פשוטות וכדוגמא: חבר קיבוץ פנסיונר אשר לדוגמא מקבל קיצבת זיקנה מהמל"ל בסך 1,600 ₪ ומקבל תשלום משכורת בגין עבודה מהקיבוץ בסך 1,000 ₪ לחודש, זכאי להשלמה של 500 ₪, זו רשת הביטחון שהקיבוץ התחייב בפני חבריו וזהו התשלום המכונה, חלף פנסיה.

5. ההחלטה לפי מודל ההתחדשות משתלבת בחקיקה הרלוונטית ונביא כאן את סעיף 3 לתקנות האגודות השיתופיות (ערבות הדדית בקיבוץ מתחדש), תשס"ו – 2005, במלואו :

הספקת צרכי החברים בגיל הפרישה

3. (א) הקיבוץ יבטיח את הספקת צורכי חבריו שבגיל פרישה באופן שערכם הכולל לא יפחת מגובה סכום הגמלה הפנסיונית.

(ב) לצורך הבטחת הספקת הצרכים כאמור בתקנת משנה (א), יהא הקיבוץ חייב להפריש או לייחד מקורות לענין זה בעדיפות על פני שיוך נכסי הקיבוץ לחברים, או במסגרת שיוך כזה.

............

(ד) הקיבוץ רשאי לנכות מהסכומים הקבועים בתקנות משנה (א) ו-(ג) כל סכום שנצבר על שם החבר או שהוא זכאי לו או שהוא מקבל כגמלה או כתשלום אחר בעל אופי פנסיוני ולמעט קצבאות הביטוח הלאומי. (להלן: "סעיף 3(ד)")

6. בתביעתו, טען המשיב כי הקיבוץ ניכה מסכום הגימלה את הפיצוי אשר המשיב מקבל מגרמניה החל משנת 1965 ועד עתה, וכי ניכוי זה, איננו בדין.

7. הקיבוץ התגונן וטען כי ניכוי הסכום בוצע בהתאם למודל ההתחדשות והציג תלושים לפיהם שילם לתובע (ולאשתו המנוחה, בעבר) את הסכומים המתחייבים, (סע' 18 לכתב ההגנה), טען כי הסכום אשר נוכה הינו פנסיה אשר מקבל המשיב מהמוסד לביטוח לאומי בגרמניה אשר הקיבוץ רכש עבור המשיב בתחילת שנות השמונים, כפי שרכש לחברים אחרים בקיבוץ, זו רנטה בעלת אופי פנסיוני ולכן מותרת בניכוי ועוד הסביר כי "לא גבה כספים המגיעים לתובע מכוח היותו ניצול שואה – וכפי שיפורט להלן, טענות התובע בענין זה מצוצות מן האצבע" (שם סע' 32 ).

פס"ד הראשון של בית משפט השלום

8. המחלוקת הוכרעה בפסק דין בבית משפט קמא בתאריך 20.6.2016 (להלן: "פסק הדין הראשון") וכך נקבע:

"מקובלת עלי טענת הקיבוץ לפיה סכום הרנטה המנוכה מ"חלף הפנסיה" של התובע, כולו, מהווה כספי פנסיה שנרכשה, וכי תשלום שוטף זה אינו מורכב מכספי הפנסיה ומכספי הרנטה שהתובע היה מקבל לפני רכישת הפנסיה... טענת הקיבוץ לפיה מלוא הרנטה נובע מרכישת הפנסיה, הוכחה במסמך שהתובע עצמו צירף לתצהיר העדות הראשית שלו" סע' 8,9 לפס"ד הראשון.

"..התובע הודה מפורשות בכתב התביעה המתוקן כי חלק מהרנטה מושא ענייננו מהווה "פנסיה". הוכח כמפורט לעיל, כי לא מדובר בהגדלה לרנטה קיימת, ועוד נקבע שגם אם היה מקום לקבוע שהקיבוץ לא הוכיח שלא מדובר בהגדלת רנטה קיימת, גם הרנטה הקיימת היתה מאותו סוג. הודאתו של התובע בענין אופי התשלום כ"פנסיה" מחייבת אותו. אציין, עם זאת, כי גם אם התובע לא היה מודה בכך, הוכח, כפי שיבואר, כי התשלום מותר לניכוי לפי תקנה 3(ד) לתקנות הערבות ההדדית." שם, סע' 15.

9. בפסק הדין הראשון נקבע כי הקיבוץ רכש עבור המשיב פנסיה, במסגרת ביטוח סוציאלי אשר הוצע על ידי הביטוח הלאומי הגרמני בראשית שנות השמונים, בסכום רכישה של 23,130 מ"ג וכתוצאה מכך צפוי היה התובע לקבל גימלה בגובה 717 מ"ג, עוד נקבע בפסק הדין הראשון כי הקיבוץ הוכיח כי הרנטה כולה מותרת בניכוי (שם סע' 20), הן על פי תק' 3(ד) והן על פי ההחלטה הרלוונטית במודל ההתחדשות.

10. יצויין כבר עתה, כי לאחר שבחנתי אף את אותן ראיות, מקובלת עלי במלואה מסקנת בית משפט השלום כי הקיבוץ הוכיח את טענותיו, באמצעות מסמכים ברורים – מכתבים של מחלקת הפיצויים בקיבוץ הארצי סע' 9-11 לפס"ד וכן עדות המשיב עצמו כמפורט בסע' 18 לפס"ד. אם לא די בכך, העובדה כי הרנטה כולה מותרת לניכוי הוכחה אף בדרך נוספת, באמצעות המסמכים הקשורים להסכם ביצוע האמנה מיום 17 בדצמבר 1973 על בטחון סוציאלי בין הרפובליקה הפדרלית גרמניה לבין מדינת ישראל אשר הסדירה את זכאותו של המשיב לקבלת רנטה.

הערעור - גלגול ראשון

11. פסק הדין הראשון עמד לערעור מטעם המשיב, אשר הגיש הודעת ערעור האוחזת 270 סעיפים וכך סוכמה: "ביהמ"ש הנכבד מתבקש לבטל החלטת ביהמ"ש הנכבד ולפסוק כי לא ניתן לקזז גמלת פנסיה כקבוע בתקנות האגודה השיתופית מקצבת הביטוח הלאומי הגרמני וכי בתקנה 3ד לתקנות האגודות השיתופית אין התניה לקיזוז גמלת פנסיה מקצבת זקנה שמשלם הביטוח הלאומי הגרמני מכל סיבה" סעיף 269 להודעת הערעור.

12. הקיבוץ השיב וטען כי מדובר בהכרעות עובדתיות של בית משפט קמא ולפיהן, רשאי הקיבוץ לנכות הרנטה אשר משתלמת למשיב בגין הסדר פנסיה, שרכש עבור המשיב. הרנטה הינה פנסיה לכל דבר וענין אשר נרכשה במסגרת אמנה לביטוח סוציאלי ולפיכך, אין מקום להתערב בפסק הדין.

13. במסגרת הדיון בערעור, עלה כי הטענה לפיה יתכן ובתשלום מגרמניה קיים גם רכיב שמקור בפיצוי המשולם למשיב בשל היותו ניצול שואה, לא נתבררה מספיק ויתכן ויש לכך השלכה על התוצאה. לשם כך, הוחזר התיק לבית משפט השלום וכך נפסק :

"3. לאחר ששקלנו בטענותיהם של בעלי הדין מצאנו להשיב את העניין לבית משפט השלום, על מנת שישלים את מלאכתו.

בית משפט השלום קבע, על יסוד החומר שהונח לפניו, כי בעבר לא קיבל המערער רנטה. לקביעה זו לא מצאנו בסיס הולם, ונראה כי השאלה לא נתבררה כל צורכה. על כן, משישוב הענין לפיתחו, יהא על בית משפט השלום לברר ולקבוע, האם עובר לרכישת הביטוח מאת המל"ל הגרמני, קיבל המערער רנטה, אם לאו. ואם קיבל, האם התשלום שהוא מקבל היום מן המל"ל הגרמני עולה על הרנטה שקיבל קודם לרכישה, ובכמה עולה.

לשם בירורה של שאלה זו מן הבחינה העובדתית, יינתן בידי בעלי הדין להביא את ראיותיהם. בכלל זה, יש בידי המערער לפנות לממשלת גרמניה בבקשה כי תיתן בידו אישור על תשלום הרנטה בעבר, ומה היה שיעורה.

4. לאחר שיתן תשובה לשאלות אלו, על בית משפט השלום יהא לקבוע, האם הקיבוץ זכאי לנכות את מלוא הסכום המשולם היום על ידי המל"ל הגרמני, או שמא רק את התוספת שהוספה לרנטה בעקבות רכישת הביטוח כאמור מעלה, לפי מאפייניו של כל אחד מן הסכומים (קרי האם מדובר בתשלום בעל אופי פנסיוני או שמא רנטה). "

(ע"א 55890-09-16 , הנשיא כב' השופט דר' אברהם, כב' השופט טאהא וכב' השופטת גלפז – מוקדי).

בהתאם, הוחזר התיק לבית משפט קמא.

ההליך השני בבית משפט השלום

14. בהליך זה הוגש תצהיר מטעם המשיב בו נטען, כי החל משנת 1955 טופל נושא הפיצויים על ידי חלק משפחתו שנותר בחיים באמצעות עו"ד גרמני, הוא הוכר כניצול שואה והחל לקבל תשלומי פיצויים שונים כולל קצבה חודשית, אלו הועברו בשנת 1965 לטיפול על ידי מחלקת הפיצויים של ניצולי שואה בתנועה הקיבוצית. ב - 1982 הציעו למשיב, כמו לאחרים, ליטול הלוואה לצורך הגדלת הקצבה החודשית המשולמת מגרמניה וההלוואה תיפרע, כך נטען, באמצעות כספי הקצבה המשולמים למשיב מגרמניה. עוד נטען כי הנטל להוכיח כי התשלומים המשולמים לו ניתנים לקיזוז, חל על הקיבוץ.

הקיבוץ הסכים להגשת התצהיר ללא חקירת המשיב, תוך הסתייגות מתוכן הדברים.

15. מטעם הקיבוץ הוגש תצהיר של עו"ד ניצן טבנקין, אשר ייצגה את הקיבוץ בהליך עד שלב זה, הסבירה את טיב הבירורים הרבים שערכה בשם הקיבוץ עם המוסד לביטוח לאומי - קשרי חוץ, הרשות לזכויות ניצולי שואה, שגרירות גרמניה בישראל, המוסד לביטוח לאומי בגרמניה, הלשכה לענייני פיצויים אישיים מחו"ל במשרד האוצר, הקונסוליה הגרמנית בארץ והכל, מתוך ניסיון לבחון האם קיים רכיב נוסף לבד מגמלת הפנסיה, אשר הינו פיצוי ואינו ניתן לקיזוז.

16. מטעם התובע העיד עו"ד מיכאל פפה, אשר עובד בקונסוליה הגרמנית בישראל ואשר נחקר רבות על טיבו של התשלום אשר מקבל המשיב, על טיבם של תשלומים ממשלת גרמניה בכלל ועל האפשרות, החשובה לענייננו, כי המשיב מקבל תשלומים ממקורות שונים.

17. בתאריך 6.2.18 ניתן פס"ד השני בבית משפט השלום (להלן: "פס"ד השני") ובו נבחנה ראשית שאלת נטל ההוכחה. בימ"ש קמא בחן "על מי הנטל להוכיח סכום הניתן לניכוי (או העדרו) לפי תקנה 3(ד) לתקנות הערבות ההדדית? מדובר בענייננו בעילה לקבלת כספים (או שווה כסף) מכוח סעיף חקיקה. האם התובע הוא בגדר "המוציא מחברו" שעליו הנטל להוכיח את כל היסודות (החיוביים והשליליים) של עילתו , לרבות העדר סכום הניתן לניכוי? או שמא הנטל שעל התובע להרים הוא זכאותו להספקת הצרכים לפי תקנה 3(א) לתקנה, המהווה הכלל ואילו תקנה 3(ד) בענין סכום הניתן לניכוי מהווה חריג שהנטל להוכיחו על הנתבעת? " סע' 14 פס"ד השני.

18. פתרון לשאלה זו מצא בימ"ש בדרך של פרשנות הוראת תקנה 3 לתקנות הערבות ההדדית על דרך פרשנות תכליתית.

מהבחינה הלשונית, הסובייקטיבית והאובייקטיבית מצא כי כאשר הקיבוץ מבקש לנכות מסכום חלף הפנסיה סך כלשהוא, עליו הנטל להוכיח קיומו ולכמת סכום כזה. לפיכך קבע :

"הטלת נטל בענין סכום הניתן לניכוי על כתפי הקיבוץ אינה אלא כלל לשם הכרעה, כאשר איש מהצדדים לא הביא לבית המשפט ראיות של ממש שיש בהן כדי להוכיח את גרסתו בשאלת קיומו או אי קיומו של סכום הניתן לניכוי או בענין שיעורו" סע' 23 פס"ד השני.

19. יודגש, לאחר סיום הבאת הראיות, לא נוספה כל עובדה לשאלה העובדתית אשר בגינה הוחזר התיק לבית משפט השלום, כאמור בפס"ד :

"דא עקא, גם בהליך המשלים, וכפי שיפורט בהמשך, לא הובאו ראיות של ממש שיש בהן כדי להוכיח שהתובע קיבל רנטה לפני רכישת הביטוח. ממילא לא הובאו ראיות לענין החלקים היחסים (צ"ל - יחסיים, ג.צ.) מתוך הרנטה שמקבל התובע כיום, השייכים לרנטה קודמת מזה, ולביטוח שנקנה מזה" סע' 10 פס"ד השני.

אולם, משהוטל הנטל על כתפי הקיבוץ ומשום שלא היו בפני בית משפט קמא נתונים בענין שיעור הרכיב אשר אינו ניתן לניכוי התקבלה המסקנה "גם אין בפני בית המשפט נתונים בענין השיעור של הרכיב שניתן לניכוי, לטענת הקיבוץ, מערך צרכיו של התובע כחבר בגיל פרישה על פי תקנה 3(ד)... אף אין בידי בית המשפט נתונים שיש בהם כדי לקבוע, ולו על דרך אמדנה, מהו החלק מהרנטה שמקבל התובע אשר משתייך לביטוח שנקנה...בנסיבות אלה, המסקנה - לאחר שני סבבי הוכחות – היא שהקיבוץ לא הרים את הנטל להוכיח סכום הניתן לניכוי מערך צרכי התובע כחבר בגיל פרישה, ודין תביעת התובע, לכספים שנוכו בטענה שמדובר בכספי ביטוח פנסיה, להתקבל" סע' 61 פס"ד השני. לפיכך, נתהפכה התוצאה אשר נקבעה בפס"ד הראשון, ניתן למשיב הסעד המבוקש ופס"ד זה עומד לערעור מטעם הקיבוץ.

הערעור הנוכחי

20. הקיבוץ ערער וטען כי בית משפט קמא דן מחדש בהכרעותיו החלוטות בפס"ד הראשון, הכרעות אלו הינן מעשה בית דין. בימ"ש קמא חרג מסמכותו בעת שדן בהכרעות חלוטות שלו עצמו והפך אותן, שכן הדיון הוחזר לדיון בשאלה עובדתית אחת בהתאם לתקנה 455 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984, שגה בימ"ש קמא בכך שהטיל על כתפי הקיבוץ הנטל להוכיח כי הקצבה המשולמת למשיב כולה פרי הרנטה שנרכשה על ידי הקיבוץ, כי יש לזקוף לחובת המשיב אי הצגת מסמכים להוכחת טענתו שהרי מסמכים אלו אמורים להימצא בחזקתו או יכול להשיגם בקלות רבה.

21. המשיב בתגובה טען כי הוכיח תביעתו, "המערער לא קנה פנסיה לחבריו אלא הטעה את בית המשפט ביהמ"ש הנכבד בטענות לא מבוססות" (סע' 12 לנימוקי ערעור), כי פס"ד בערעור הראשון קבע כי פס"ד הראשון ניתן בחוסר סמכות, (סע' 22), המשיב מקבל קצבה מחמת שהינו ניצול שואה על פי מספר זיהוי שניתן לו ע"י השלטונות הגרמניים שכן שהינו ניצול שואה ואין לקיבוץ אפשרות לנכות סכום זה מתגמול הפנסיה לו זכאי המשיב. סע' 67.

דיון והכרעה

הערה – הביטויים פנסיה, גמלה, רנטה חזרו בהליכים השונים. סופו של דבר, הדיון מתייחס לתשלומים משני סוגים. האחד, תשלום כתוצאה מהסדר ביטוחי אשר רכש הקבוץ בראשית שנות ה – 80 במוסד לביטוח לאומי בגרמניה ואשר כתוצאה ממנו משתלם למשיב תשלום חודשי והסוג השני, תשלומים אשר משתלמים למשיב מחמת שהינו ניצול שואה הזכאי ממשלת גרמניה לתשלום בגין סבלו וסבל משפחתו. כך יש לקרוא הדברים, אף אם מופיעים תחת שמות שונים. מכאן ואילך, התשלום כתוצאה מההסדר הביטוחי בביטוח הלאומי הגרמני יכונה רנטה והתשלום מממשלת גרמניה למשיב כניצול שואה יכונה פיצוי.

22. נתאר בקצרה קווים לצורך הכרעה:

א. ע"פ פס"ד הראשון נקבע כי הקיבוץ רכש בראשית שנות השמונים מהביטוח הלאומי הגרמני הסדר פנסיוני עבור המשיב והתשלום המתקבל מכך, מותר בניכוי לפי תקנה 3(ד).

ב. השאלות שנדרשו לבירור בגלגול השני: "האם עובר לרכישת הביטוח מאת המל"ל הגרמני, קיבל המערער רנטה, אם לאו. ואם קיבל, האם התשלום שהוא מקבל היום מן המל"ל הגרמני עולה על הרנטה שקיבל קודם לרכישה , ובכמה עולה. ....

לאחר שיתן תשובה לשאלות אלו, על בית משפט השלום יהא לקבוע, האם הקיבוץ זכאי לנכות את מלוא הסכום המשולם היום על ידי המל"ל הגרמני, או שמא רק את התוספת שהוספה לרנטה בעקבות רכישת הביטוח כאמור מעלה, לפי מאפייניו של כל אחד מן הסכומים (קרי האם מדובר בתשלום בעל אופי פנסיוני או שמא רנטה). "

ג. בית משפט בפס"ד השני העמיד את ההכרעה על נטל ההוכחה ובלשונו " אלו הנסיבות אשר הופכות את שאלת הנטל בענין הוכחת קיומו או העדרו של סכום הניתן לניכוי בידי הקיבוץ לשאלה מכרעת בתיק זה, בשלב זה. לאור האמור לעיל, עצם רכישת ביטוח מהמל"ל הגרמני עבור התובע הוא אמנם בגדר נתון. אולם, שיעורו של התשלום הביטוחי השוטף אינו בגדר נתון" פס"ד השני, סע' 10.

ד. משכך, קבע בימ"ש קמא כי הנטל אשר מוטל על כתפי הקיבוץ, לא הורם ותביעת המשיב התקבלה.

26. במצב דברים זה, כאשר ברור שהקיבוץ רכש למשיב הסדר פנסיה בגרמניה, הוחזר התיק לבית משפט קמא רק לבירור נקודתי. האם עובר לרכישת הרנטה, קיבל המשיב פיצוי?

שאלה זו, אשר הוכרעה בפס"ד הראשון, נדרשה לבירור מעמיק יותר. הדיון שהתבצע לא העלה דבר נוסף ובית משפט קמא ניצב באותה נקודה ראייתית בה החל הדיון.

27. גם כאן, כמו בפס"ד הראשון, מקובלת עלי במלואה מסקנת בית משפט קמא כי לא הובאו ראיות משמעותיות במסגרת ההליך. לא בעדות עו"ד פפה, אשר לא הצליחה להעמיד משנה סדורה בבית המשפט, מסיבות שונות (בהן דרך הבאתו לעדות וטיב המסמכים אשר הוגשו בקשר לעדותו), לגבי טיבם של התשלומים אשר מקבל המשיב (וראה לענין זה סע' 43,44 פס"ד השני), לא בעדות עו"ד טבנקין ואף לא בתצהיר המשיב. גם לא הטענה כי המשיב קיבל תשלום עוד לפני היותו בגיל 65 וכי הדבר אינו אפשרי על פי הדין הגרמני (עובדה אשר בהיותה דין זר, צריך היה להוכיח כדרך שמוכיחים דין זר ולא כך נעשה) אין בכל אלו להוסיף משמעות לממצאי ההליך הראשון בבית משפט השלום.

28. התשתית העובדתית נותרה כפי שהיא וההליך לא הוסיף דבר אשר צריך להטות את הכף. מכאן, ניתן להביט על המצב המשפטי בשתי דרכים אשר מובילות לתוצאה אחת זהה והפוכה מהתוצאה אליה הגיע בית משפט קמא.

1. הדרך האחת – העברת נטל הבאת הראיות - המשיב תבע מהקיבוץ את סכום הניכוי, הקיבוץ התגונן, אישר את הניכוי והביא ראיות כי הניכוי נעשה כדין מחמת שמדובר ברנטת ביטוח לאומי גרמני וכעת, עובר נטל הבאת הראיות אל כתפי המשיב להראות כי חלקו של התשלום מקורו בפיצוי אחר. זו מהותו של הגלגול השני בבית משפט השלום והמשיב לא עמד בנטל זה. כפי שנקבע בפס"ד השני , התובע הגיש תצהיר ולא מעבר לכך, פס"ד סע' 44. לא די בטענות בע"פ במקרה זה בכדי לעמוד בנטל הבאת הראיות , אם אכן התשלום מורכב מפיצוי ולא רק מרנטה, ביד המשיב הראיות והמסמכים לתשלום זה. לטענתו, משך עשרות שנים משתלם לחשבונו תשלום ממשלת גרמניה. ההיגיון מחייב כי בידו המסמכים להוכיח טענה זו. כאשר על פי ההיגיון וניסיון החיים, למשיב הגישה והיכולת בקלות יחסית להציג מסמכי הפיצוי, אין מקום להטיל על הקיבוץ הוכחת יסוד שלילי. כלומר, הטלת נטל הבאת הראיות על הקיבוץ להוכיח כי המשיב איננו מקבל פיצוי.

מעבר לכך, יש לראות במתואר בתצהירה של עו"ד ניצן טבנקין (סע' 10 ואילך) די כדי להניח את הדעת בדבר המאמץ שעשה הקיבוץ כדי להוכיח יסוד שלילי ולהראות כי למשיב לא משולמים פיצויים. מנגד, יש טעם רב להטיל על המשיב להוכיח טענה עובדתית אשר אמורה להיות בהישג ידו באופן טבעי. לא ניתן לקבל העמדה לפיה המשיב מסתפק באפס מעשה, מקום שניתן להניח כי המסמכים בהישג ידו (ואף אינו מצרף הסבר מדוע אין המסמכים בהישג יד, בין אם מדובר בהצגת תדפיסי בנק, אישור תשלום וכו' – בוודאי למי המחזיק לטענתו מספר זיהוי גרמני לצורך תשלומים אלו). נטל הבאת הראיות עבר אל המשיב והתוצאה היא כי המשיב לא הביא די ראיות להרים את הנטל לשכנע בטענתו.

1. זאת ועוד, משנקבע כי הקיבוץ רכש עבור המשיב רנטה וזו משולמת למשיב מדי חודש, ניתנה למשיב אפשרות להוכיח טענתו כי לא כל התשלום מותר בניכוי. בשלב זה, למשיב טענה מהותית ויש להוכיח אותה בראיות. הנטל מוטל על צד הטוען טענה מהותית:

"בעל דין הטוען טענה מהותית לגירסתו במשפט, הוא הנושא בנטל השכנוע להוכחת אותה טענה. דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי בדרך כלל, וכל עוד לא התעוררה טענה מהותית של הנתבע, כנגד התביעה, הרי רובץ נטל השכנוע על התובע" קנת וקנת, נטל ההוכחה וחזקות, עמ' 78.

ראה גם :

"חברי השופט הנדל מציין בפסק דינו (בפסקה 7) כי הנטל הועבר מכוח הנסיבות, ניסיון החיים והשכל הישר. אמירה זו משקפת לטעמי את ההלכה לפיה דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי ונטל השכנוע להוכחות טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט" רעא 296/11 נג'אר נ' עליאן, עמ' 14 (ניתן ביום 23.2.2012)

כך גם במקרה שלפנינו, המשיב טען טענה מהותית כנגד הקיבוץ ועליו הנטל להוכיחה – בנסיבות, לא עמד בנטל זה.

1. הדרך השניה – הגלגול השני היה בבחינת הזדמנות שניה אשר ניתנה למשיב על ידי בית משפט של ערעור לנסות ולהוכיח טענתו לפיה חלק מהתשלום הינו תוצאה של פיצוי הקודם לרנטה ואשר כלול בתוכה, פיצוי הניתן למי שסבלו את רדיפות הנאצים. אף כי הכרעת בית משפט קמא בגלגול הראשון היתה ברורה, נמצא כי יתכן ולא הצליח המשיב לשכנע בטענתו ואולי יש ביכולתו לעשות כן ולפיכך ניתנה לו הזדמנות שנייה.

הזדמנות שניה זו באה משום שלא נעלמו מעיני בית המשפט של ערעור נסיבות תיק זה. המשיב ניצול שואה, משפחתו נספתה, חלפו שנים רבות על כל הקושי הכרוך בהוכחת אירועים ותשלומים כחלוף שנים הרבה ולו רק מהטעם הזה – היה מקום ליתן למשיב ההזדמנות הנוספת להרים את נטל הבאת הראייה ולהוכיח הטענות. המחלוקת תוכרע על פי כללי המשפט. אולם טרם ההכרעה, בנסיבות המיוחדות כאן, היה מקום לאפשר למשיב למצות את הטענה בצורת הזדמנות שנייה. למרות זאת, לא הורם הנטל על ידי המשיב.

29. בסיכום, לאחר הקביעה העובדתית בדבר המקור של הרנטה ולאחר שהמשיב לא הצליח לשכנע כי חלק מהרנטה מקורו בפיצוי, קמה זכותו של הקיבוץ לנכות את הרנטה אשר מקבל המשיב מחלף הפנסיה בו נושא הקיבוץ בהתאם להוראת סעיף (3ד) ובהתאם להוראת מודל ההתחדשות. אציע לחברי לקבל את ערעור הקיבוץ, להורות על ביטול פס"ד השני והחזרתו על כנו של פס"ד הראשון בבית משפט השלום ומשכך, הערעור של המשיב בע"א 55890-09-16, נדחה.

_______________

גדי צפריר, שופט

כב' הנשיא, אברהם אברהם:

כפי שתיאר חברי בחוות דעתו, השאלה שעל הפרק היא האם התשלום העיתי שמקבל המשיב מן הביטוח הלאומי הגרמני הוא בגדר תשלום בעל אופי פנסיוני (למעט קצבת הביטוח הלאומי), אם לאו (כמשמעות הדבר בתקנה 3 לתקנות האגודות השיתופיות שנזכרו מעלה). בחלק העובדתי של שאלה זו (והוא העיקר) הכריע בית משפט השלום בפסק דינו הראשון. הכרעה זו מקובלת עליי, מן הטעמים עליהם עמד כב' השופט קמא. כאשר הגיע העניין לפתחנו בערעורו של המשיב על פסק הדין, סברנו כי יש מקום ליתן בידו להביא ראיות על מנת ללבן עוד את טיב התשלום שהוא מקבל. לשם כך הושב העניין לבית משפט השלום. אלא שהמשיב לא ניצל את ההזדמנות שניתנה לו ולא הוסיף ולו ראיה על מנת לסייע בבירור הסוגיה שעל הפרק. כיוון שכך, אנו שבים לפסק הדין הראשון שדחה את תביעת המשיב. כיוון שכך, ומן הטעמים שהובאו בפסק הדין הראשון של בית משפט השלום, וכיוון שלא נוסף דבר בהליך המשלים העשוי לשנות מן ההכרעה שבפסק הדין הראשון, יש לקבל את הערעור הנוכחי ולדחות את תביעת המשיב תוך חיובו בהוצאות המערער בסך של 20,000 ₪.

כב' השופט ערפאת טאהא:

מקובלת עליי עמדתם של חבריי כי דין הערעור להתקבל תוך חיוב המשיב בהוצאות כמוצע על ידם. מקובלת עליי אף קביעתו של חברי כב' השופט גדי צפריר, כי משהוכח על ידי הקיבוץ, כי משתלמת למשיב קצבה ברת ניכוי, הנטל להוכיח כי הקצבה כוללת מרכיב שאינו בר ניכוי מוטל על המשיב. כך סברנו גם בפסק הדין שניתן על ידינו בגלגול הראשון. ברם, מאחר שלטעמנו לא נעשה במסגרת הגלגול הראשון בירור מעמיק באשר לטענת המשיב, כי הקצבה כוללת מרכיב שאינו בר ניכוי, ראינו לנכון להשיב את התיק לפתחו של בית המשפט קמא על מנת שתינתן בידי המשיב הזדמנות נוספת להביא את ראיותיו בעניין זה ולנסות להוכיח את טענותיו. המשיב לא ניצל את ההזדמנות להוכיח את טענתו, כי שולמה לו קצבה נוספת שאינה ברת ניכוי, לא הביא ראיות נוספות בעניין זה והמצב העובדתי והראייתי שהיה בעת מתן פסק הדין הראשון של בית המשפט קמא נותר כפי שהיה. בנסיבות אלה, לא היה מקום לשנות מתוצאת פסק הדין הראשון שדחה את התביעה.

הוחלט, אפוא, פה אחד, לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו הנוכחי של בית משפט השלום, לדחות את תביעת המשיב נגד המערער, ולחייב את המשיב לשלם למערער הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין בסך של 20,000 ₪.

ניתן היום, ט"ז אלול תשע"ח, 27 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.