ב"כ התובעת עו"ד תהילה מור

ב"כ הנתבעת עו"ד בועז סובול

בפני תביעה כספית חוזית הנוגעת למחלוקות בין התובע, קבלן עבודות עפר, לנתבע, חברת יזמות ובניה, באשר להיקף ביצוע עבודות עפר על ידי התובעת עבור הנתבעת בשלושה מגרשים. אין מחלוקת כי בוצעו עבודות חפירה במלואן במגרש 202, ולא בוצעו כלל עבודות על ידי התובעת במגרש 206.

המחלוקות בין הצדדים נוגעות לסוג העבודות שבוצעו או נדרשו לביצוע על ידי הנתבעת במגרש 201, הסיבה לאי השלמת העבודות, פערים במדידות בנוגע למגרש 202, המשליכים על התמורה, וכן לשאלה האם מחיר העבודות שסוכם בסך 18 ₪ עבור מ"ק בתוספת מע"מ, כללו פינוי של העפר למקום מוסדר או פינוי לערמה במגרש עצמו.

טענות הצדדים:

1. בהתאם לגרסת התובעת בכתב התביעה הצדדים התקשרו בהסכם לא חתום שהוגש בכתב התביעה. ההסכם צורף כנספח א' לכתב התביעה, אינו חתום, והוא כולל את הפרטים הבאים:
2. התובעת תבצע לנתבעת עבודות : "חפירה/חציבה ופינוי למגרשים 201,202 ו-206 .
3. תמורת העבודות תשלם הנתבעת לתובעת 18 ₪ למ"ק לא כולל מע"מ.
4. המדידה לחפירה תתבצע על פי סימונים שהמודד של התובעת ימסור לנציג הנתבעת, ותחת השגחה ופיקוח של נציג הנתבעת
5. הכמויות יחושבו בהתאם למדידות ובהסכמה על שני הצדדים.
6. הנתבעת חולקת בכתב ההגנה על ההסכם שהוגש על ידי התובעת, שכן אינו חתום ולא היה סיכום לשיטתה. עם זאת, בכתבי הטענות הצדדים התייחסו להסכם, ואינם מכחישים את סעיפים 2 ו 3 להסכם.

האם בוצעו העבודות ומה היקפן במגרשים 201, 202 ו- 206:

1. טענות הצדדים בנוגע למגרש 202: הצדדים חלוקים בשאלת החישוב של החפירה שבוצעה, כפי שהיו חלוקים גם בזמן אמת. התובעת הגישה לנתבעת בזמן אמת, ביום 13.9.2016, חשבון עסקה על סכום שווי החפירה בסך 144,578 ₪ לא כולל מע"מ בצירוף מדידה שבוצעה על ידי התובעת בזמן אמת.
2. הנתבעת מדדה אף היא באמצעות מודד את העפר שפונה והתבססה על מדידה זו ושלמה לתובעת סכום על פי המדידה שבוצעה על ידי המודד מטעמה. תשלום זה בוצע במלואו על פי חישוב הנתבעת ללא הסתייגות מעבר להסתייגות הנוגעת להפרשים בין המדידות. נותרה בין הצדדים מחלוקת בנוגע להיקף החפירות שבוצעו וכתוצאה מכך נותר הפרש בין חשבונית התובעת לתשלום שבוצע בפועל על ידי הנתבעת.
3. בהתאם לראיות שהוצגו (ובפרט תכתובות מייל והודעות ווטסאפ), הצדדים היו חלוקים כאמור לעיל כבר בזמן אמת. התובעת טוענת כי המדידה מטעם הנתבעת נערכה בדיעבד, כאשר התבקש המודד מטעם הנתבעת לשנות את תאריך המדידה בדוא"ל מיום 29.9.2016 תוך טענה כי תאריך המדידה מזויף. לא מצאתי מקום לקבל טענה זו, שעה שהתובעת לא בקשה לזמן את המודד על מנת להוכיח טענת מרמה. אין די בבקשה לגיטימית של מנהל הפרויקט מטעם הנתבעת לקבל תכנית חתומה הנושאת את יום הביצוע של המדידה על מנת לבסס טענת מרמה. מדובר בטענה כבדת משקל ויש להוכיחה כנדרש, ובכך כשלה התובעת.
4. מאחר ועל פי שיטת התובעת ההסכם שצורף כנספח א' לתביעה מחייב, הרי שנדרשת הסכמה של שני הצדדים לצורך המדידות ותשלום, ומשלא קיימת הסכמה כאמור הרי שלא ניתן לקבל את גרסת התובעת למדידה שבוצעה על ידה ככזו שמחייבת את שני הצדדים. בעניין זה ראוי להפנות לתכתובות מיילים בין מנהל הנתבעת למר טוני מיטלר (להלן: מר מיטלר), לפיו היו מחלוקות בנוגע להיקף העבודה בחלקה 202. מתכתובות אלה עולה כי המחלוקות בנוגע לסכום של 23,000 ₪ נותרו חודשים לאחר שהסתיימה העבודה ולא הגיעו לכדי פתרון. הצדדים לא השכילו להסדיר את המחלוקות ביניהם בזמן אמת, בשים לב לעזיבת האתר על ידי התובעת בטרם סיום העבודות, כפי שיפורט להלן, ובכך יש לתובעת אשם תורם, בפרט לאור העובדה שההסכם מחייב הסכמה הדדית של הצדדים למדידות שבוצעו.
5. משכך, לא ניתן לאמץ את מדידת התובעת כפי שהוגשה מעבר לחשבון שאושר על ידי הנתבעת ושולם ויש לדחות רכיב תשלום זה.
6. טענות הצדדים בנוגע למגרש 201: אין מחלוקת כי לאחר ביצוע מלא של עבודות החפירה במגרש 202 החלה התובעת לבצע עבודות במגרש נוסף זה. בשונה ממגרש 202, שבו בוצעו העבודות לשביעות רצון הצדדים בזמן כולל של כחודש, הרי שמהתכתובות מזמן אמת עולה כי כבר בנובמבר 2016 הפצירה התובעת בנתבעת לבצע את העבודות במהירות מאחר והתובעת מתעכבת ואינה מבצעת את החפירות באותו קצב שבוצעה העבודה במגרש 202.
7. עוד קודם לכן, באוקטובר 2016, התלונן בעלי הנתבעת כלפי בעלי התובעת כי רק כלי עבודה אחד פועל בשטח, וכי יש עליו לחץ לסיים את החפירה. מהתכתובות הרבות שהוצגו בפני עולה תמונה לפיה הוא שב ומפציר בתובעת, פעם אחר פעם, לסיים את עבודות החפירה, תוך צירוף תמונות מזמן אמת מהן עולה כי לא מתבצעת עבודה בשטח כלל או באיטיות רבה מאוד, תוך גרימת נזקים לנתבעת.
8. בתכתובות אלה לא ניתן מענה של ממש על ידי התובעת לעיכובים ולא קיים הסבר מדוע ארכו העבודות תקופה כה ארוכה ומדוע הוקצו כלים מעטים ביותר, אחד עד שניים, לצורך ביצוע העבודות.
9. חודשים עברו, בעלי התובעת שב ומשך זמן מבלי לסיים את העבודות, במשך 3 חודשים שלמים, ולכל הפחות עד להגשת החשבונית בדצמבר 2016. בסוף חודש ינואר 2017 הבהיר לו בעלי הנתבעת כי הוא אינו יכול להמתין עוד. טענות בעלי התובעת כי ביצע את העבודה ונשארו כהגדרתו רק "פינישים" אינה תואמת את תגובותיו לאחר מכן, כפי שעולות מתכתובת השיחה בין הצדדים, הכוללות הפצרות של מנהל הנתבעת אליו לסיום העבודה.
10. מתכתובות אלה עולה כי כלי החפירה של התובעת היו באתרים אחרים, ולא הוקצו לאתר הנתבעת לביצוע העבודה. כמו כן, לאחר העיכוב בחודשים אוקטובר-נובמבר 2016, עלה כי התובעת נכנסה לחודשי החורף, וכפי שציין מנהל התובעת בעדותו, עלות העבודות בגשם הינה פי 3 בשטח רטוב ולכן קבלנים מסרבים לבצע עבודות חפירה בחורף (עמ' 13 ש' 4-7).
11. גם אם הנתבעת ביצעה את מרבית מהעבודה, לא בוצעה העבודה במלואה, העבודה נמשכה במשך זמן לא סביר, ולכן נדרשה הנתבעת להזמין קבלן עבודות עפר חדש בחודשי החורף. גם מפקח התובעת ציין בעדותו כי הנתבעת הביאה לאתר חברה נוספת שנדרשה לבצע עבודות באתר, חלף התובעת, ושנשארו עבודות עפר נוספות לביצוע, גם אם מרבית העבודות בוצעו על ידי התובעת (עמ' 14 לפרוטוקול).
12. מעדות זו עולה כי התובעת סירבה לסיים את העבודות במועד, גררה רגליים, ולאחר שנכנסה לחודשי החורף, בשל מחדלה שלה, לא סיימה את העבודות עד לחפירה מלאה את הבור הנדרש, והנתבעת נאלצה להזמין קבלן עבודות חלופי.
13. תכתובות הדוא"ל שהוגשו מטעם התובעת מצביעות על חוסר שביעות הרצון של הנתבעת מהעבודות, כאשר לעניין זה ניתן להפנות לתכתובות מיום 22.1.2017 וה-20.1.2017 מהן עולה כי במשך שלושה חודשים לא הסתיימה העבודה, ונגרמו לנתבעת נזקים כבדים ממשיכת הזמן. כאמור, מנהל הנתבעת חשש ממצב זה כבר בחודש אוקטובר 2016.
14. הנתבעת הגישה בתצהיריה חשבוניות מהן עולה כי באשר למגרש זה נדרשה לבצע השלמת עבודה על ידי קבלן חיצוני בסכום של 87,048 ₪ כולל מע"מ, כאשר התאריך הינו מיום 28.2.2017. תאריך זה תואם את המועדים הסמוכים לתכתובות בין הצדדים, ומהווה תיעוד לכך שהתובעת לא ביצעה את מלוא העבודות. בהסכם שהוגש על ידי התובעת נכתב כי על התובעת לבצע את החפירה במגרשים אלה. התובעת סירבה, משיקולים כלכליים שלה, לבצע את מלוא עבודות החפירה שנדרשו לנתבעת במגרש 202.
15. תשובתו של מנהל התובעת בעדותו לפיו מדובר בעבודות קבלניות ללא תאריך סיום (עמ' 13 לפרוטוקול), אינה תשובה המסבירה את העיכוב ואת הפערים בין העבודות במגרש 202 לבין התמשכות העבודות במגרש 201, על אף ההפרשים של כ- 20% בהיקף החפירה שבוצע על פי מדידת התובעת. דווקא מתוך חשש מגשמים היה על התובעת להזדרז ולסיים את העבודה בחודשים אוקטובר-נובמבר 2016 ולא לחכות לחודשי החורף, בהם, לשיטת התובעת, עלות העבודה גבוהה בהרבה.
16. לסיכום מגרש 201, יש לקבל את טענת הנתבעת כי העבודות לא הסתיימו בעת הגשת החשבונית ואף בחודשים ינואר-פברואר 2017, וכי היא נדרשה לשאת בעלויות בפועל על מנת לסיים את העבודות, כפי שהציגה גם בחשבונית שצורפה.
17. האם ניתן לקבל ראייתית את החשבוניות שהוגשו על ידי הצדדים בנוגע למגרש 201 כפי שהן לשאלת היקף הנזקים לצדדים: צדדים שניהם כשלו בהבאת ראיות מזמן אמת לתכנית as made שהייתה למגרש זה, ואין לייחס עניין זה רק לנתבעת, שכן לשני הצדדים היו תכניות אלה, הצדדים יכלו שניהם לזמן את המודד מטעם הנתבעת להעיד, וכן יכלו להגיש יומני עבודה באשר להיקף הפעולות שבוצעו על ידי התובעת במגרש 201. אני דוחה את טענת הנתבעת כי לא ידעה שיש צורך בביצוע מדידה בזמן אמת, שכן על פי התכתובות מזמן אמת ציינה כי יגיע מודד ולעניין זה אני מפנה לתכתובות אל מר מיטלר לפיהן "תדאג שינקו את הכל ליום שישי, מגיע מודד".
18. הנתבעת לא הביאה לעדות את מנהל העבודה מטעמה על מנת להעיד על המדידות, וכן לא הביאה את המודד שביצע את המדידות עבורה או תכניות בנייה שיצביעו על המצב בשטח. כמו כן, לא הביאה לעדות את החברה שביצעה את השלמת העבודות או כל תיעוד אחר שיכול להעיד מזמן אמת על היקף העבודות שלא בוצעו בהשוואה לעדות המודד מטעם התובעת. משכך בית המשפט נשאר עם מדידה יחידה באשר למגרש 201 והיא המדידה של עד התובעת.
19. מדובר בכשלים ראייתיים שאינם מאפשרים כיום להתחקות אחר המצב בזמן אמת לאשורו. לשני הצדדים אשם תורם זהה בכך מאחר ושניהם היו בזמן אמת בשטח ושניהם לא הגישו תכניות עבודה מסודרות על מנת להצביע על העבודה שבוצעה בפועל. עדויות בעל פה של מנהל העבודה של התובעת אינן מספיקות, כאשר לא הוגשו ראיות מזמן אמת בנוגע לעיכובים, מספר הכלים שעבדו, אופן ביצוע העבודה וסיום העבודה בסופו של יום.
20. באשר לחשבון התובעת, חשבון זה נערך על פי מדידה בפועל מיום 17.1.2017, כפי שמופיע גם בחשבון עסקה 500065 ותואם את המסמכים שהוגשו על ידי המודד מטעם התובעת .
21. מנגד, גם הנתבעת הציגה חשבוניות המצביעות על צורך בחפירה נוספת ומשכך אין מדובר בעבודה מלאה שביצעה התובעת בשטח, התובעת לא עמדה בתנאים שנקבעו בהסכם אף לשיטתה, לחפירה ומדידה על פי סימנים של מודד הנתבעת ובהסכמת הצדדים, ומשכך יש לקזז מעלויות החפירה שהוצגו על ידה את הסכום ששילמה הנתבעת לקבלן חלופי לסיום העבודות כנדרש בסך של 87,400 ₪ (כולל מע"מ).
22. לאור זאת, אני קובעת כי על הנתבעת לשלם לתובעת את סכום החשבונית שהוגשה על ידי הנתבעת במגרש 201 בסך 196,439 ₪ בקיזוז החשבונית שהוגשה על ידי הנתבעת בסך 74,400 ₪ ובסה"כ 122,096 ₪ בצירוף מע"מ בכפוף לחשבונית.

זכות הנתבעת לקזז תשלום לתובעת:

1. הצדדים חלוקים באשר לזכות הקיזוז - האם הנתבעת זכאית לקזז עלויות מעבודות התובעת. על תשובה זו יש להשיב בחיוב. הנתבעת ציינה כבר בחודש ינואר כי היא תקזז מחשבון התובעת את הנזקים, ובכלל זאת כי היא צפויה להכניס קבלן לסיום החפירה, והתשלום יקוזז מהתובעת, מאחר והתובעת אינה מסיימת את עבודות החפירה. ניתנו לתובעת מספר הזדמנויות לסיים עבודה זו בטרם הוכנס קבלן נוסף.
2. דרישת הקיזוז מסוימת, שכן מהתכתובות עולה כי מדובר על קיזוז בגין עבודה במגרש מסוים, על פי תכניות חפירה במגרש ידוע, והן עונות על דרישת המסוימות ועל הדרישה לקיזוז ככל שלא הסתיימה העבודה על ידי התובעת, כפי שאכן קרה בפועל.
3. הנתבעת פעלה בתום לב כאשר נתנה לתובעת פעם אחר פעם אפשרות לסיים את העבודות, התראה בטרם הקיזוז ואפשרות להימנע מכך. הכנסת הקבלן הנוסף נעשתה רק לאחר הפצרות של הנתבעת כלפי התובעת לסיים את העבודה, ולאחר שניתנו לתובעת הזדמנויות רבות לביצוע מלוא העבודה. אין מדובר בטענה חדשה בכתב ההגנה כי אם טענה כבר בזמן אמת ומתן הזדמנות הוגנת להימנע מכך. טענות התובעת לפיהן עלויות החפירה גבוהות בחודשי החורף תומכות בגרסת הנתבעת לפיהן נדרשה לשאת בעלויות גבוהות יותר בגין סיום עבודות החפירה בפועל, ובכך הנתבעת "נשאה על כתפיה" ועל חשבונה את מחדלי התובעת בנוגע לעיכוב בלוחות הזמנים וכניסה לחודשי החורף.
4. משכך, אין לקבל את חשבון התובעת שהוגש באשר למגרש זה כפי שהוא, על אף שהוא כולל מדידה, שכן לא צורפו למגרש זה תכניות מזמן טרם ביצוע החפירה כי אם רק תכניות לאחר חפירה, ולא ניתן לדעת מה היא החפירה שנדרשה בפועל מאחר והתובעת היא שבחרה שלא להשלים את העבודות ולגרור רגליים. לאור כך, ובהתאם לגרסת עדי התובעת לפיה עלויות העבודה בחודשי החורף הן פי שלוש מעלות העבודה בחודשים יבשים, יש לקזז מחשבון התובעת את החפירה שבוצעה על חשבון הנתבעת באמצעות קבלן חלופי.
5. באשר למגרש 206, מאחר והנתבעת כלל לא קיבלה שירותים מהתובעת בגין מגרש זה, הרי שאין מדובר בנזקים לנתבעת ולא ניתן לקזזם. מדובר על מגרש נפרד, מרוחק, שאינו תלוי ואינו קשור במגרשים האחרים. לא ניתן לקזז חשבוניות נוספות של הנתבעת, מעבר לחשבונית הנוגעת לחפירה במגרש 201.

האם היקף העבודות בתחשיב של 18 מ"ק כולל פינוי של החפירה לאתר חיצוני:

1. הצדדים חלוקים האם התשלום כלל פינוי של העפר אל מחוץ לאתר הבניה. בעניין זה מתקבלת גרסת התובעת. התכתובות מזמן אמת אינן מדברות על פינוי אל אתר מחוץ למגרש. נהפוך הוא, הפינוי נעשה בפועל רק בשנת 2020, בהתאם לגרסת הנתבעת, כך שהיא בחרה מיוזמתה לפעול לפינוי העפר רק לאחר סיום הבנייה בסמוך לקבלת טופס 4. כמו כן, מתכתובות מזמן אמת עולה כי התנאי לתשלום של כל חשבונית על פי התכתובות היה סיום החפירה ולא הפינוי, ראה לעניין זה תכתובות מזמן אמת בתאריך 2.2.2017, וכן אישור המודד מטעם הנתבעת שצורף כנספח ד' לכתב התביעה לפיו החשבון הינו בגין עבודות חפירה ולא מוזכר כל פינוי (לדוגמא תכתובות מחודש ינואר ובכלל זאת האמירות "אני מצפה שביום א' תחזירו את הכלים ותסיימו את החפירה והחציבה, אני לא יודע לאשר חשבון לעבודה לא גמורה"). אין כל אזכור בדברים אלה של מנהל מטעם הנתבעת לפינוי הפסולת מחוץ לאתר.
2. דברים דומים עולים גם בתכתובות דוא"ל מתאריך 2.2.2017 בהן נטען כלפי התובעת כי עבודות החפירה טרם הסתיימו, ולא הוזכר הצורך בפינוי.
3. לאור תכתובות אלה מזמן אמת, ומאחר והנתבעת מכחישה כי חתמה על הסכם עם התובעת והתובעת לא ידעה להצביע על כל הסכם חלופי או הסכמות אחרות מעבר לטיוטת הסכם לא חתומה שהוצגה על ידי התובעת , הרי שלא קיים תיעוד לגרסת הנתבעת לפיה העבודות כללו פינוי לאתר חיצוני. דברים אלה נתמכים גם בהחלטת הנתבעת, בסופו של יום, לבצע את הפינוי בנפרד מהשלמת החפירה, שלוש שנים לאחר החפירה, כך שמדובר בעבודות נפרדות שאינן שלובות אחת בשנייה.
4. משכך, נדחית טענת הנתבעת בעניין רכיב הפינוי ודרישה לקזז את עלויות הפינוי מהסכומים להם זכאית התובעת.

לסיכום:

1. על הנתבעת לשלם לתובעת סל של 122,039 ₪ בצירוף מע"מ כדין.
2. מאחר וקיים אשם תורם של התובעת בגין העיכוב כפי שפורט לעיל, בשים לב להעדרו של הסכם חתום, ומאחר וטענת הקיזוז התקבלה, בחלקה, באופן שמצביע על קיומן של מחלוקות אמתיות באשר להסכם שנכרת בין הצדדים והעבודות שבוצעו, מצאתי כי על הנתבעת לשאת שהוצאות ושכ"ט הנתבעת בסך של 15,000 ₪.

הסכום ישולם בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישא ריבית והצמדה כדין.

ניתנה היום, כ"ג חשוון תשפ"א, 10 נובמבר 2020, בהעדר הצדדים.