רקע:

1. ביום 1.4.19 הוגש כתב התביעה המתוקן של התובעים בתיק זה. התובעים הציגו עצמם כ"בעלי מעמד וזכויות ברות תביעה כלפי הנתבעים" ו-"נפגעים ישירים וכן כצדדים שלישיים בעלי זכות". לדבריהם, הם צאצאים ובני משפחה של נפטרים הקבורים בבית הקברות המוסלמי בכפר בלד אל שיך, הידוע ורשום כיום כחלקות 46 , 47, 48 בגוש 11229, המהווה חלק מווקף מסגד אלאסתקלאל. נטען, שלכל התובעים קרובי משפחה, סבים, דודים מקרבה ראשונה ושנייה וקרובי משפחה אחרים הקבורים בבית הקברות.

2. לטענת התובעים בכתב התביעה, הם הנציגות של אוכלוסייה המונה אלפים רבים. לאחרונה, התברר להם קיומן של הסכמים ופעולות משפטיות שנעשו משנות ה-60 וה-70 עד לשנים האחרונות, שפגעו בבית הקברות בצורה קשה ביותר, פגעו בכבוד המתים במקום ובזכותם של תושבי בלד אל שיך וכלל המוסלמים להמשיך ולקבור בבית הקברות. גילוי הפרטים והעובדות בא לדבריהם בעקבות חפירה שנערכה בבית הקברות כחודשיים לפני הגשת התביעה, במסגרת הליכים משפטיים בתיק 52046-01-17 בבית המשפט המחוזי בחיפה ובתיק 32371-07-14 בבית משפט השלום בקריות. העבודות גרמו לזעם רב בקרב המוסלמים בחיפה ובארץ, והתובעים ביקשו להצטרף להליך בבית משפט השלום בקריות אך נדחו.

3. התובעים מפרטים בתביעתם את קביעות בית משפט השלום בקריות, ואת עמדתם כלפי קביעות אלה. לטענתם, אין לשאלת בעלות המדינה על הקרקע ותוקפו של הליך ההפקעה כדי להשליך על זכויות התובעים בקבלת הסעד בתביעה זו. בתי קברות רבים בארץ מוקמים על קרקעות שבבעלות המדינה או רשויות מקומיות, ואין בכך כדי להכשיר מכירה של בית הקברות לגוף פרטים לצרכים מסחריים. לטענתם, זכותם לקבל סעד של ביטול ההסכמים של המכירה נשוא התביעה בין הנתבעות 2 ו-3, ללא קשר לשאלת תוקף ההסכמים בין הנתבע 1 והמדינה, בהיותם בעלי מעמד לתקוף את ההחלטה המנהלית העומדת בבסיס המכירה, ובהיותם צדדים נפגעים להסכם זה ובהיותם במעמד של נהנים מהקדש.

4. התובעים טוענים לביטול ההסכמים בין המדינה לנאמן על הווקף, וכן לביטול ההסכמים בין המדינה לנתבעת 3, שנכרתו בהתבסס על מצג מטעה ומוטעה כאילו מדובר בקרקע פנויה, חסרת מעמד שאין בה קברים. לטענתם, העובדות מעלות חשש כבד כי המדינה ידעה שמדובר בבית קברות ובקרקע שיש בה קברים ובכל זאת ערכה הסכמים ושידלה נאמנים מושחתים ובלתי מוסמכים על מנת להוציא בפועל עסקאות מכר וחליפין בקרקע זו. נטען, שמהמסמכים עולה שלמרות המצג שמדובר בקרקע שאין בה קברים, הם פעלו לתשלום כספים עבור הוצאות פינוי קברים שלטענת התובעים לא בוצע. לטענת התובעים, ההסכמים אינם ניתנים לאכיפה, והם הוכחות לפגם ולבטלות ולפליליות ההחלטות העומדות בבסיס מכירת בית הקברות כקרקע פנויה. ההסכמים בטלים, שכן נחתמו תוך הפרה של זכויות התובעים, ומדובר בהסכמים פסולים ובלתי חוקיים. עומדת לתובעים זכות לבקש את ביטולו של ההסכם אף שמבחינה פורמלית אינם צד לו. לחילופין טענו לצו מניעה קבוע המורה לנתבעים שלא לפנות קברים מהחלקה.

5. לעניין הסכם הפיצויים והחליפין שבין הנתבע 1 למדינה, טענו התובעים שהם חסרי כל תוקף משפטי ואין לבצעם או לפעול על פיהם. מדובר בהקדש שאינו ניתן לביטול, ובית הדין השרעי לא היה מוסמך להורות על ביטול או מכירה או החלפה של בית קברות בהיותו ווקף, הכפוף להוראות הדין הכללי ופקודת ההקדשות לצרכי צדקה, האוסר על מכירה או ביטול של הקדש שעודנו משמש למטרתו. הנאמן על הווקף נעדר כל סמכות למכור או לבצע שינוי במעמדו של הווקף וכל תפקידו מוגבל למימוש מטרות הווקף. עוד נטען, כי מדובר בהסכם פיקטיבי למראית עין, באשר לנאמן לא ניתנה תמורה אמיתית. החלקות שהתחייבה המדינה למסור יועדו להיות בית קברות ללא קשר לחליפין.

6. לחילופין טענו התובעים, לאור המגבלות שקבע בית הדין השרעי לעסקת החליפין, שמדובר בהסכם על תנאי שהתנאי בו לא התממש ועל כן החוזה לא קם לתחייה. תשלום הכספים וההתניה להעברת קברים מוכיח קיומם של קברים בחלקה, ועל פי החלטת בית הדין השרעי בעכו בתיק 11/61 אין תוקף לעסקה.

7. לטענת התובעים בתביעתם, בהיעדר הודעה למשפחות הקבורים ומתן זכות אמיתית להתנגד ולהביע עמדה, כל ההליך בטל ומבוטל. זכותם להעלות במסגרת הליך זה טענות נגד ההפקעה כפי שהיו מוסמכים להעלות בפני בית המשפט הגבוה לצדק. לטענתם, הפקעה לצרכי ציבור אינה פוגעת בייעוד הקרקע כבית קברות וכהקדש לקבורת מוסלמים, אלא רק מעבירה את הבעלות על המקום. כמו כן, התנאים הקבועים בחוק רכישת מקרקעין (אישור פעולות ופיצויים) תשי"ג-1953 לא התקיימו. ההסכם שנערך בין המדינה לנאמן בא לכאורה להסדיר בין היתר התנגדות להליך ההפקעה, שנקטע על ידי ההסכם, ועם ביטול ההסכם יש לבדוק את חוקיות ההפקעה. לטענתם, משהשתהו הנתבעים 2 ו-3 בתפיסת חזקה בקרקע עשרות רבות של שנים, הם מנועים מלפגוע בזכויות התובעים כנהנים מההקדש, ומנועים מלבקש פינוי הקרקע ושינוי ייעודה.

הבקשות לסילוק על הסף

8. הנתבעת 2 הגישה בקשה לסילוק התביעה על הסף בשל היעדר עילה, התיישנות ובכל הנוגע להפקעה מקרקעין והיעדר סמכות עניינית. הנתבעת 3 הגישה בקשה לסילוק התביעה על הסף מחמת היעדר יריבות, היעדר עילת תביעה, מעשה בי-דין, והתיישנות עילת התביעה. בטיעוניה המפורטים, הוסיפה הנתבעת 3 טענה להיעדר סמכות שיפוט עניינית.

העדר יריבות והעדר עילה

9. לטענת הנתבעת 3, התובעים אינם צד לאף אחד מההסכמים שהם עותרים לביטולם, ואף אינם בעלי זכויות קניין במקרקעין. התובעים לא טענו כלל ליריבות משפטית, אלא באופן סתמי שהם צאצאים ובני משפחה של נפטרים הקבורים בבית הקברות המוסלמי. הם לא פירטו מי הנפטרים ומה הזיקה של התובעים אליהם. הם לא פירטו היכן טמונים הנפטרים, ומדוע התביעה מוגשת על ידם ולא על ידי הווקף שלפי טענתם אמון על עניינם של בתי העלמין המוסלמיים. לטענתה, הימנעות התובעים מלפרט את הנפטרים הטמונים בבית העלמין, והיכן הם טמונים, אינה מקרית, שכן אין מדובר כלל בבית עלמין וממילא אין מדובר במשפחות נפטרים. שאלת קיומם של קברים בחלקה שבבעלות הנתבעת 3, שהיא חלק קטן מחלקה 47 עמדה בבסיס תובענה של הנתבעת 3 נגד ווקף, שבה ניתן פסק דין בית משפט השלום בת"א 32371-07-14 ביום 15.10.18. לצורך בירור שאלה עובדתית מהותית זו, מינה בית המשפט שני מומחים מטעמו, ד"ר אלון שביט שהוצע על ידי הנתבעת 3, ומר מתאני עבדאלראזק שהוצע על ידי הווקף. אלו החלו בבדיקה פיזית של המקרקעין, וחיש מהר התחוור כי בחלק הארי של החלקה, למעט שטח זניח של כ-100 מ"ר, לא מצויים קברים. משעה שהווקף נחשף למסקנה זו, פעל להניס בכח את המומחים מהמקרקעין, על מנת שלא יעלה בידם להשלים מלאכתם, למרות ליווי משטרתי שניתן להם. כפי שקבע בית המשפט בפסק דינו, עבודת המומחים לא הושלמה עקב איומים ולחצים פיזיים ומילוליים שגרמו למומחה מטעם הווקף שלא להמשיך בעבודתו. משעה שהווקף והתובעים סיכלו את עבודתם של המומחים, אין הם רשאים לטעון בעלמא ליריבות משפטית מכח קיומם של קברים. נטען, שטענות התובעים אינן נוגעות להסתייגות ספציפית מהעתקת קבר של קרוב משפחתם, אלא טענות כלליות בנוגע למעמד המקרקעין, תוקפם של הסכמים שערך הווקף עם המדינה והמדינה עם הנתבעת 3, תקיפת מרשמי המקרקעין, ופסיקות בית המשפט בעניין זה. לתובעים אין מעמד בטענות מעין אלה.

9. הנתבעת 2 טוענת שהתובעים לא טענו לקיומו של כתב הקדש המעניק להם מעמד של נהנה מהקדש. על כן, אין כתב התביעה מגלה עילה המבוססת על טענת נהנה מהקדש. עצם קיומם של קברים אינו מקנה לתובעים מעמד של נהנים מהקדש.

10. עוד טענה הנתבעת 2, כי התובעים לא פרטו בתביעה אילו נפטרים שהם קרובי משפחתם קבורים באיזו חלקה מהחלקות הכוללות את בית הקברות. זאת, כאשר התובעים הגדירו את בית הקברות ככולל חלקה 48, אך אין חולק שחלקה 48 לא נכללה בהסכם החליפין שנחתם עם הנתבע 1 בשנת 1970, אף לא במסגרת ההפקעה שבוצעה בחלק מחלקה 47. על כן, נעדר כתב התביעה עובדה מהותית, שכן ייתכן כי אותם קרובים קבורים בחלקה 48. זאת ועוד, כתב התביעה אינו כולל תיאור המקרקעין כדי אפשרות לזהותם על פי תקנה 82.

11. גם אם היה כתב התביעה מפרט באילו חלקות בדיוק קבורים קרוביהם של התובעים, לטענת הנתבעת 2 לא היה כתב התביעה מגלה עילה, שכן התובעים שלא הפנו בכתב התביעה לכתב הקדש המעניק להם מעמד של נהנים במקרקעין אינם בעל זכויות כלשהן במקרקעין נשוא ההסכמים, ואינם צד להסכמים, ואין להם מעמד לדרוש את ביטול ההסכמים. מעבר לאמירות סתמיות וכלליות, לא הצביעו התובעים על הוראת חוק המקנה להם מעמד לדרוש את ביטול ההסכמים שהם אינם צד להם. על כן, גם אם יוכיחו את כל העובדות הנטענות בכתב התביעה, אין כתב התביעה מעלה עילה.

12. לטענת הנתבעת 3, התובעים ממקדים תביעתם בעילה חוזית, אך החלקה שבבעלותה היא פועל יוצא של הליך הפקעה מיום 30.5.54. כפי שקבע בית המשפט השלום בתביעה קודמת, העיסקה משנת 1970 אינה רלוונטית לבחינת זכותה של הנתבעת 3. טרוניות התובעים באשר לפעולות הנאמן על הווקף, ופסקי הדין של בית הדין השרעי אינם רלוונטיים לבחינת תוקפו של הליך ההפקעה שאירע שנים רבות קודם לכן. על פי סעיף 9 לחוק החר"מ, הוצאת התעודה על ידי שר האוצר, מחייבת את המסקנה שעוד בשנת 1954 מדובר היה במקרקעין נטושים, שלא שימשו כבית עלמין, ועל כן יש בכך כדי לשלול כל טענה בדבר קדושת הקרקע או "היותה בבעלות אלוהים". נטען, שהסכם החליפין בין הווקף למדינה כלל אינו רלוונטי לאותו חלק מסוים מחלקה 47 שבבעלות הנתבעת 3, וכך עולה מהסכם החליפין עצמו. על כן, גם אם היה עולה בידי התובעים להוכיח את טענותיהם, לא היה בביטול הסכם החליפין להביא להשבת אותו חלק שהופקע ונמכר לנתבעת 3.

13. לטענת הנתבעת 3, התובעים אינם עותרים לביטולן של ההחלטות השיפוטיות החלוטות בעניין המקרקעין, אלא רק לביטול ההסכמים שנעשו בין בעלי הדין לפני אותן החלטות, וממילא אין תועלת בסעדים המבוקשים לאור קיומן של החלטות משפטיות. על כן, האמור בכתב התביעה אינו מקים עילת תביעה.

14. התובעים השיבו לטענות, כי שתי הנתבעות אינן מכחישות שכל החלקות היו רשומות כווקף וכי במקום קיים בית קברות. קיומו של כתב הקדש אינו מעלה ואינו מוריד, ולפי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות רשאי בית המשפט להצהיר על קיום ההקדש אם ימצאו נכסים המשמשים הקדש. המחלוקת מעולם לא הייתה על עצם הגדרת המקום או אופיו כבית קברות, אלא על הימצאות קברים במקום מוגדר שהוא 15 דונם מתוך חלקה 47.

15. לטענת התובעים, אף שיש להם עילה פרסונלית, הם תובעים אף בתור נציגים של אוכלוסייה שלמה. אף אם התובעים אינם יכולים להצביע על מיקום מדויק של קברי הקרובים שלהם, אין בכך ולא כלום, כי בית הקברות בשלמותו הוא מקום הקבורה, ויש עילה לתבוע ולדרוש סעד כנגד חילול כבוד המת, מה גם שבדיקה חלקית הוכיחה קיומם של קברים גם בתוך אותם 15 דונם. לטענתם, לנתבעים יש קושי רב לטעון ולהוכיח, כי לזכויות שנמכרו לנתבעת 3 יש מיקום מוגדר וידוע. הם רכשו חלק בלתי מסוים במקרקעין, ולעניין זה מסתמכים התובעים על פסק דינו של בית משפט השלום בקריות, אשר לטענתם קבע שאין במסמכים שהוצגו בפניו ראיה קניינית לזכות הנתבעת 3 להחזיק במקום מוגדר.

16. לטענת התובעים, היריבות בינם לבין ועד הנאמנים שנציגיו באותם ימים הפרו את חובות הנאמנות שלהם, מאפשרת להם לתבוע את הפוגעים בהם ובזכויותיהם באופן ישיר. התביעה מושתתת על עילות וסעדים מהמשפט האזרחי, כשקיימים ושלובים בה טענות מתחום המשפט המנהלי והחוקתי כתקיפה עקיפה. לטענתם, הנתבעים נמנעו מלהתייחס בבקשתם לסילוק על הסף לטענה בדבר הפסול המוסרי שדבק בפעולות המשפטיות שהובילו לפגיעה חוקתית בתובעים ובכבוד המתים.

17. הנתבעת 2 השיבה לתשובת התובעים, כי העובדה שהמקרקעין שימשו בעבר כבית קברות אינה הוכחה לכך שלתובעים הספציפיים בפנינו מעמד של נהנים מהקדש במקרקעין. אמנם, יש אפשרות להצהיר על קיומו של הקדש אף בהיעדר כתב הקדש, אם שוכנע בית המשפט בהתבסס על ראיות שהוצגו בפניו כי נמצאו נכסים המשמשים הקדש בפועל. עילת התביעה אינה למתן פסק דין הצהרתי שיצהיר על קיום הקדש מכוח סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות, וזו הרחבת חזית שהנתבעת 2 מתנגדת לה. לשם הזהירות נטען, כי הטענה החדשה היחידה כאילו עצם קיומו בעבר של בית קברות מלמד על קיום הקדש ועל כך שהתובעים הם נהנים מההקדש, מדלגת על השלב של הכרה משפטית בקיום הקדש, מטרותיו, נכסיו, תנאי ותחולתו, ואין די בכך שהמקרקעין שימשו כבית קברות על מנת להוכיח שהתובעים הספציפיים הם נהנים מהקדש.

18. הנתבעת 3 שבה על טענתה שהתובעים לא מפרטים אילו נפטרים קבורים באיזו חלקה, וייתכן שקרוביהם קבורים בחלקה 48, שכלל לא נכללה בהסכם החליפין ולא במסגרת ההפקעה ולא בהסכמים עם הנתבעת 3. זאת, בניגוד לתקנה 82 המחייבת תיאור המקרקעין באופן שיתאפשר זיהוים. לטענתה, אין בסיס לטענה שמדובר בתביעת ייצוג, שכן לא התמלאו התנאים על פי תקנה 29 לצורך כך. ככל שכוונת התובעים שיש להם עילת תביעה לדרוש סעד נגד חילול מת ביחס לקברים שאינם של קרוביהם, אין בכך כלום. התביעה אינה מגלה עילת תביעה ייצוגית העומדת לתובעים המודים שאין באפשרותם לזהות את מקום הקבורה של קרוביהם, וממילא אין באפשרותם לזהות את המקרקעין נשוא התביעה.

19. אף כתקיפה עקיפה אין לתובעים עילה כלשהי, לטענת הנתבעת 2, שכן בהיעדר אפשרות לזהות את המקרקעין בהם קבורים קרוביהם, אין חשש לפגיעה ממשית ואישית בתובעים, ואין להם זכות עמידה לטעון טענות גם במישור המנהלי בסוגיה שאינה נוגעת להם במישרין. אף סמכותו של בית המשפט לברר טענות בדרך של תקיפה עקיפה מקורה בסמכות נגררת של בית המשפט לדון דרך אגב בדבר שהובא בפניו, אך טענות התובעים אינן טענות אגב משניות לטענות עיקריות המצויות בסמכות בית המשפט האזרחי אלא בליבת הטיעון. אין בתביעה עילה כלשהי במשפט הפרטי המצויה בסמכות בית המשפט. אף לפי גישות מרחיבות לתקיפה עקיפה, אין לתקוף מעשה מנהלי ישן כפי שמדובר כאן (רע"א 2933/18 עיריית אור עקיבא נ' מקורות חברת מים (ניתן ביום 1.2.19)).

20. לטענת הנתבעת 2, השאלה אם יש צורך בבירור עובדתי מעבר למסמכים במהלך ניהול התביעה אינה רלוונטית לסילוק על הסף מחמת היעדר עילה. על פי הפסיקה, תביעה תימחק על הסף אם התובע החסיר מכתב התביעה עובדה מהותית לקיום זכותו או שאף אם יוכחו כל העובדות המהותיות שטען להן, לא יזכה בדין.

מעשה בית דין

21. לטענת הנתבעת 3, ניתנו מספר החלטות שיפוטיות המקימות מעשה בית דין נגד הווקף וחליפיו. התובעים ניסו להתגבר על מעשה בית דין על ידי חילוף תפקידים צורם ומלאכותי, שבו הווקף משמש כנתבע בהליך, הגם שהתובעים והווקף חד-הם. התובעים חוזרים בהליך זה על אותן טענות בדיוק שהעלה ווקף בהליכים הרבים האחרים שנוהלו על ידו וכנגדו בנוגע למקרקעין, ואף מעלים טענות שניתן להעלות אך ורק מפי הווקף, כגון הטענה לאי ידיעתו על פסק הדין שניתן נגדו, כאמור בסעיף 22 ו' לכתב התביעה. הם אף מציינים את החלטתם לפנות בבקשה לביטול פסק הדין נגד הווקף. הצהרות אלה מלמדות שהתובעים והווקף חד-הם, וזהו נסיון מלאכותי ומקומם לחמוק ממעשה בי-דין.

22. לדברי הנתבעת 3, זו הפעם החמישית שעניינם של המקרקעין מעסיק את בית המשפט, ובתי המשפט שבו ודחו פעם אחר פעם אחר פעם טענות זהות לאלה הנטענות מפי התובעים, באופן המקים במובהק מעשה בי-דין, המשתיק את התובעים בטענתם. על פי ההחלטות השיפוטיות, שהווקף צד להן, על הווקף לפנות את כל הקברים מחלקה 47 ומחלקות אחרות, לחלקה שהוקצתה לצורך כך ממש בבית העלמין בטירה. עוד בשנת 1994, הגיש הווקף בקשה לצו מניעה נגד המועצה המקומית נשר לאסור עליה לבצע כל עבודה בחלקה מושא התביעה, בטענה כי עבודות הסלילה המתוכננות תפגענה בקדושת בית הקברות וברגשות המוסלמים. בהחלטתו מיום 4.12.94 דחה בית משפט השלום בחיפה (השופט י. כהן) את הבקשה, והורה על פינוי מלוא הקברים לחלקה החלופית שקיבל הווקף בטירה. בהחלטתו שהיא פסק דין, קבע בית המשפט שאין לווקף זכות קניין במקרקעין, וכי הווקף הגיע להסכם עם רשות הפיתוח ביום 9.8.70 לפיו נמכרו חלקות אלה לרשות הפיתוח תמורת מקרקעין אחרים. כמו כן נקבע, שגם אם יימצאו קברים בחלקה, יש להעתיקם לפי מנגנון שנקבע.

23. לטענת הנתבעת 3, פסק דין נוסף ניתן ביום 11.1.2000 על ידי בתיק 16230/99 רשות הפיתוח נ' הנאמן על ווקף ג'מעת אלאסתקלאל, שהורה על פינוי הקברים לאותה חלקה בטירה, ועל מימוש הסכם החליפין. פסק הדין ניתן בהיעדר התייצבות של הווקף, אך על פי הדין אין הדבר פוגע בתחולתו כמעשה בי-דין.

24. עוד טוענת הנתבעת 3, שביום 15.10.18 ניתן פסק דין בית משפט השלום בקריות (השופט ד"ר שלמה מיכאל ארדמן) בתיק 32371-07-14 בתביעת הנתבעת 3 נגד הווקף. תביעתה של הנתבעת 3 נדחתה מהטעם שקיים מעשה בי-דין נוכח פסק דין שניתן בהליך אחר לטובת המדינה, החוסם את הנתבעת 3 מכח כלל ההבלעה. נקבע, כי הנתבעת 3 באה בנעלי המדינה, ורשאית לאכוף את פסק הדין שניתן לטובת המדינה בשנת 2000. פסק הדין המקים מעשה בי-דין כלפי הנתבעת 3, מקל וחומר משתיק את הווקף וחליפיו. הווקף בחר שלא לערער על פסק דין זה, והתובעים, הערים לפסק הדין משנת 2000 שהם מודיעים שהם עומדים לפעול לביטולו מחויבים על פיו. עיון בכתב התביעה מעלה שהתובעים מייחדים חלק ניכר מתביעתם לערעור על פסק הדין של בית המשפט השלום בקריות, אף שלא הוגש עליו ערעור.

25. לטענת הנתבעת 3, קבע בית משפט השלום בקריות כעניין שבעובדה, כי המקרקעין הוקנו בשנת 1948 לאפוטרופוס לנכסי נפקדים, כפי שהווקף הצהיר בפני בית המשפט. מכאן שהנכס איבד מצביונו כהקדש, וכפי שקבע בית המשפט, נמחק רישום המקרקעין כווקף סח'יח'. גם תוכנית המיתאר מגדירה את המקרקעין כאזור תעשייה ולא כבית עלמין. עוד נקבע, שמדובר היה בבית קברות שלא נקברו בו מתים מאז 1948, והקברים שמצויים בו, ככל שהם קיימים, סמויים מן העין ואין ציון עליהם, ואין מניעה להעתיקם. כמו כן נקבע, שזכויותיה הקנייניות של הנתבעת 3, הוקנו לה בהמשך להליך הפקעה, ואינן תלויות בטענות הווקף וחליפיו בקשר לתוקפו של הסכם החליפין. עוד נדחו טענות הווקף באשר לתוקפו המחייב של פסק הדין משנת 2000. אשר לקיומם של קברים, קבע בית המשפט, שהמדינה הציגה בפני הנתבעת 3 מצג באשר להיעדר קיומם של קברים בחלקה, וכי בדיקת המומחים לא הושלמה נוכח איומי הווקף.

26. הנתבעת 3 טענה, כי מעשה בי-דין אינו חל רק על בעלי הדין עצמם, אלא גם על חליפיהם, ומכח עקרון ההדדיות מוגדרים אלה לפי הזכות ליהנות מפירותיה של אותה הידיינות. מכיוון שאחת מתכליות הווקף היא ייצוג עניינם של משפחות הנפטרים, הם הנהנים מפירותיה של הידיינות שבה זוכה הווקף, ומנועים מלעורר טענות שכבר נדחו לאחר שהועלו על ידי הווקף.

27. התובעים השיבו שהתביעה הזו אינה דומה לתיק שהתנהל בפני בית משפט השלום בקריות, שם קיבל בית המשפט החלטה ללא שמיעת ראיות, לאור העובדה שהנתבעת 3 הייתה התובעת ולא הנתבעת. לטענתם, כל הקביעות אליהם התייחס בית משפט השלום, מעבר לעצם דחיית התביעה הם הערת אגב שלא הייתה נחוצה להכרעה לגופו של עניין. התביעה כאן שונה, ראשית בכך שמדובר בצדדים שונים שזכויותיהם וטענותיהם שונות, ושנית בכך שמדובר בסוגיות הנטענות כאן לראשונה לגופו של עניין, שכן בית משפט השלום בקריות קבע שאין לו צורך להיכנס לסוגיות אלה להכרעה בתביעה שבפניו. התביעה הזו מעלה שאלות עובדתיות ומשפטיות הצריכות בירור והכרעה, ובהן הקשר בין עסקת החליפין וההפקעה, יכולתה של מדינת ישראל למכור בית קברות המכיל קברים, קיומם של קברים כטעות בין הצדדים המאפשרת ביטול ההסכמים, חזקת תום הלב והסתמכות על הרישום, כאשר זכויותיה של הנתבעת 3 עדיין לא נרשמו, וסוגיית התמורה בעסקת החליפין. עוד יש לעסוק בטענות בדבר מרמה והטעיה.

28. בתשובה לטענות הנתבעת 3, טענו התובעים, שהתובעים לא היו צד להליכים בין הנתבעים לבין עצמם. עוד טענו, שההחלטה בהמרצה 7667/94 אינה מעשה בית דין ביחס לתביעה כאן, שהרי בית המשפט עצמו קבע שהתובע התבסס על הטיעון הקנייני בלבד. מדובר היה בבקשה במעמד צד אחד שנדחתה ולא הוגש אחריה כתב תביעה. גם בית משפט השלום בקריות הגיע למסקנה שבקשה זו אינה מעשה בית דין או השתק פלוגתא בין הנתבעים 1 ו-3. לגבי פסק הדין בת"א 16230/99, ספק רב אם הוא השתק, שכן הנתבע נרשם בצורה מעוותת, ולא ניתן לקבוע כנגד מי ניתן פסק דין זה. פסק הדין ניתן בהיעדר ללא ראיה על המצאה וההוראה לפנות קברים ניתנה על פי כתב התביעה ללא סמכות. לבית משפט שלום אין סמכות להורות על העברת קברים אלא רק לרופא הממשלתי לפי פקודת בריאות העם ותקנות בריאות העם (קבורה מחדש 1941). עוד נטען, שפסק הדין לא דן ולא הכריע בסוגיות העולות בתביעה כאן. פסק דין בית משפט השלום בקריות קבע רק דבר אחד, שהוא הצורך בבירור תביעת הנתבעת 3.

29. לדברי התובעים, אין ספק שלא היו מעולם צד לכל הליך עם מי מהנתבעים או חליפיהם. טענת הנתבעת 3 לקרבה משפטית בינם לנתבע 1, אינה עומדת במבחן הפסיקה. עיקרון מעשה בית דין אינו עיקרון מוחלט, וקיימים מקרים שבהם הצדק או האינטרס הציבורי מחייבים לקבוע סייגים לתחולת העיקרון הכללי על מנת למנוע תוצאות בלתי רצויות ובלתי צודקות. האיזון בין העקרונות האלה מוביל לכך שבחינת יחסי הקרבה המשפטית צריכה להיעשות באופן רחב, מהותי ולא פורמלי, ויש לבחון כל מקרה ומקרה לנסיבותיו. כאשר בעל דין בהליך הנוכחי לא ידע על קיומו של הליך קודם ולא הייתה לו הזדמנות להצטרף אליו, אין לומר שהוא מושתק מלהביא את עניינו בפני ערכאה שיפוטית. קל וחומר כאשר פסק הדין משנת 2000 גם ועד הנאמנים לא היה נוכח ולא ידע אודות ההליכים, וכאשר קיימת יריבות ברורה בין התובעים לוועד הנאמנים כפי שפורט בתביעה.

התיישנות

30. לטענת הנתבעת 2, עילת התביעה מבוססת על פגמים שנפלו כביכול בעצם כריתת ההסכמים, שהם הסכם חכירה מיום 3.4.55 ומיום 11.1.62, הסכם חליפין מיום 9.8.70, והסכם מכר מיום 10.7.13. עילת התביעה בגין פגמים שנפלו בכריתת ההסכמים נוצרה עם כריתת ההסכמים. ביטול הסכם החליפין הוא תביעה במקרקעין והתביעה התיישנה לכל המאוחר כעבור 25 שנים, דהיינו בשנת 1995. ביטול הסכמי החכירה עם הנתבעת 3 מ-1955 ומ-1962 אינם תביעה במקרקעין, מכיוון שגם אם יבוטלו ההסכמים שייכות הזכויות הקנייניות בקרקע לרשות הפיתוח מכוח הפקעה בשנת 1954, ועל כן התביעה לביטולם התיישנה כעבוד 7 שנים. תביעה לביטול הסכם המכר משנת 2013 לא התיישנה פורמלית ביום הגשת התביעה, אך משום התיישנותם של הסכמי החכירה מכוחם נחתם הסכם המכר בשנת 2013, אין לתביעה קיום עצמאי בקשר להסכם מכר זה.

31. אשר לטענת התובעים שגם אם ההסכמים אינם מבוטלים, יש להם זכות להמשיך ולהשתמש בשטח כבית קברות בניגוד לקבוע בהסכמים, טענה הנתבעת 2 שזו אינה תביעה במקרקעין אלא בזכות שימוש בקרקע, והיא התיישנה בחלוף 7 שנים ממועד החתימה על ההסכמים.

32. לטענת הנתבעת 2, לא חל סעיף 8 לחוק ההתיישנות לפיו נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה מסיבות שאינן תלויות בו. על פי הדין, אין די שהתובע יוכיח שלא ידע את העובדות המהוות את עילת התובענה אלא עליו להוסיף ולהוכיח כי אף בזהירות סבירה לא יכול היה לדעת על העובדות, כשאמת המידה לבחינת הזהירות הסבירה היא אובייקטיבית. נטען, שהתובעים לא הרימו את נטל ההוכחה לעניין הגילוי המאוחר. לעניין הסכם החליפין, הוא הסתיים ברישום בפנקסי המקרקעין ביום 8.9.70, ואז בוטל סיווג חלקות 47 ו-48 כקרקע מסוג ווקף סחיח. די ברישום בפנקס המקרקעין כבר בשנת 1970, כדי להסיק שאי הידיעה אינה עומדת במבחן סבירות אובייקטיבי. לעניין ההסכמים עם הנתבעת 3, זכויות רשות הפיתוח נרשמו ביום 18.7.68 ובכך נוצרה ידיעה אובייקטיבית. לחילופין, הידיעה נוצרה ב-9.8.70, על פי תנאי שטר חליפין. ביטול סוג הקרקע כווקף נעשה לכל המאוחר ב-25.5.71 במכתבו של הממונה על המרשם, בתיק פעולה 204/70. על כן, לא חל כלל הגילוי המאוחר.

33. הנתבעת 3 חזרה על טענות הנתבעת 2 באשר להתיישנות, והסבה את תשומת הלב לסעיף 49 לכתב התביעה, שבו נטען שכל סעד העומד לנתבעים התיישן כלפי התובעים. דהיינו, התובעים מכירים בטענת ההתיישנות, ומבקשים להיתלות בה כנגד הנתבעת 3.

34. לטענת התובעים, שאלת ההתיישנות מצריכה בירור עובדתי, וההסכם משנת 2013 מקנה להם זכות תביעה מלאה בכלל הסעדים המבוקשים. בהיעדר רישום, עילת התביעה עדיין בשלב התהוות. עוד נטען, כי עילות התביעה לפחות בחלקן הן עילות מתמשכות מעצם העובדה שבית הקברות קיים, והקברים נמצאים, כאשר עד היום טרם תפסו הנתבעות חזקה במקום. התובעים טענו לחריג לפי סעיף 7 לחוק ההתיישנות לאור טענות המרמה וההטעיה, ולפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, שבקשר אליו טענו שאין לקבל את עמדת הנתבעת לקיומה של מודעות קונסטרוקטיבית, ובמיוחד בעניין ההסכמים בין מדינת ישראל והנאמנים על הווקף. עוד טענו, שאין לדון בטענת התיישנות בשלב מקדמי שההכרעה טעונה בירור עובדתי. לטענתם, עם החפירה שהתנהלה במסגרת ההליך המשפטי הקודם נוצרה הידיעה הסובייקטיבית, או לכל היותר עם הגשת התביעה בשנת 2014. עילת התביעה בדבר פגיעה בכבוד המת לא יכולה לקום מעצם קניית זכויות, וקבלת בעלות על קרקע שיש בה קברים אינה מביאה לתוצאה הכרחית של הפרת קדושת המקום. כמו כן נטען, שחתימת הסכם מכר בשנת 2013 היא שינוי מהותי שיש בו להקים עילת תביעה עצמאית ונפרדת.

35. לטענת הנתבעת 2, יש לדחות את טענת התובעים, כאילו על פי הדין שאלת ההתיישנות היא שאלה המצריכה בירור עובדתי ואין לדון בה בשלב מקדמי. על פי הדין, כאשר על פי העובדות המהוות את עילת התביעה, התביעה התיישנה, יש לדחות אותה על הסף מחמת התיישנותה. יש לדחות גם את הטענה הסתמית שמדובר בעילות מתמשכות מעצם העובדה שבית הקברות קיים, שכן עילת התביעה מבוססת על פגמים שנפלו כביכול בכריתת ההסכמים, ומועד לידתה של עילת התביעה הוא מועד כריתת ההסכמים.

36. לעניין סעיף 7 לחוק ההתיישנות, טענה הנתבעת 2 שלא נטענה בתביעה טענה כאילו הסיבה שבגללה נמנעו התובעים מלהגיש תביעה כל השנים שחלפו מחתימת ההסכמים, נעוצה בכך שלא ידעו על קיום ההסכמים עקב פעולות תרמית של הנתבעים שהסתירו מהם כביכול את חתימת ההסכמים או תוכנם. לעניין סעיף 8 לחוק ההתיישנות, נטען כי עם ההפקעה בוטל רישום המקרקעין כווקף, והייתה ידיעה אובייקטיבית בדבר העובדה שהמקרקעין אינם עוד חלק מנכסי ההקדש ואינם משמשים עוד כבית קברות. ההסכם משנת 2013 שהפך את הנתבעת 3 מחוכרת לבעלים, הוא המשך של הסכם משנת 1962 שבו כבר נמכר אותו נכס, וההסכם משנת 2013 לא בא אלא לממש את ההתחייבות משנת 1962, כפי שנאמר בו במפורש.

העדר סמכות עניינית לדון בהפקעת המקרקעין

37. לטענת הנתבעת 2, התובעים מעלים טענות נגד חוקיות הפקעת המקרקעין משנת 1954, הגם שבפרק הסעדים אינם מבקשים ביטול ההפקעה. סעד הדורש את ביטול ההפקעה משנת 1954, אינו בסמכותו העניינית של בית המשפט, לא במסגרת סמכות נגררת ולא לאור תיאוריית הבטלות היחסית, כפי שנטען בכתב התביעה, אלא נתון לסמכותו הייחודית של בית המשפט העליון בשבתו כבית דין גבוה לצדק (רע"א 5664/04 מדינת ישראל נ' בן גרא). על כן, בכל הנוגע לטענות בעניין הפקעת המקרקעין משנת 1954, דין התביעה להידחות על הסף בהיעדר סמכות עניינית. אף הנתבעת 3 הצטרפה לטענות אלה.

היעדר סמכות לדון בשינוי ייעוד המקרקעין

38. לטענת הנתבעת 3, תכליתה האמיתית של התביעה הוא שינוי הייעוד של המקרקעין לבית עלמין, אך טענות אלה היה על התובעים להשמיע בפני מוסדות התכנון ולא בפני בית המשפט.

דיון והכרעה

עילתם של התובעים

39. התובעים מתיימרים להיות נציגות של אוכלוסייה המונה אלפים רבים (סעיף 16 לכתב התביעה) או של כל המוסלמים בארץ (כעולה מסעיפים רבים אחרים בכתב התביעה). אין אדם רשאי לייצג אדם אחר בהליכים משפטיים, אלא לפי ייפוי כוח או לפי הוראות מתאימות בחוק ובתקנות. בהקשר זה אציין, כי התביעה הוגשה בשם 5 תובעים על ידי בא כוחם שחתם על כתב התביעה, אך צירף יפוי כח מטעם התובע 1 בלבד, וספק אם הוא מייצג גם את התובעים 5-2.

40. על פי סעיף 2 לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006, תובענה המנוהלת בשם קבוצת בני אדם שלא ייפו את כוחו של התובע המייצג לכך, אשר מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה מוגדרת כתובענה ייצוגית. על פי סעיף 3 לאותו חוק, לא תוגש תובענה ייצוגית אלא באישור בית המשפט, לפי בקשה שתוגש, בתביעה כמפורט בתוספת השנייה או בעניין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית. התובעים לא ביקשו אישור להגשת תובענה ייצוגית, ולמרות זאת התיימרו להגיש תביעה זו בשם קבוצת בני אדם שלא ייפו את כוחם של התובעים, על מנת לדון בשאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה. אציין, שתנאי לקבלת בקשה לאישור תביעה ייצוגית הוא שהמבקש מוכיח שיש לו תביעה אישית.

41. בנושאים שבהם לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית, ניתן להגיש תביעה לפי תקנה 29 לתקנות סדרי הדין, שכותרתה "אחד מטעם כל המעוניינים". גם תקנה זו מחייבת פירוט של המעוניינים או דרכים להגדרתם, ומתן הודעה למעוניינים על מנת שישקלו אם להצטרף להליך. התובעים לא נקטו בהליך כזה, אלא הגישו תביעה בעצמם מבלי להתייחס למעוניינים אחרים ולדרכים להודיע להם ולצרפם להליך. גם לפי תקנה זו, על התובע להיות בעל עילת תביעה אישית. על כן אין מדובר בתביעה המוגשת לפי תקנה 29. על פי כל אלה, אני דוחה את טענתם של התובעים שהם מייצגים אדם אחר או קבוצה אחרת מאשר התובעים עצמם.

42. התובעים עצמם לא טענו לכל זכות אישית בחלקות 47 ו-49 בגוש 11229, שאליהן התייחסו בתביעתם, מלבד האמירה הכללית שהם צאצאים ובני משפחה של נפטרים הקבורים בבית הקברות המוסלמי, הרשום כיום כחלקות 46, 47 ו-48. אין הם טוענים לשום זכות בחלקה 49. זו אמירה כללית שאינה מספקת. התובעים אף לא הבחינו בין החלקות השונות הכוללות את בית הקברות הנטען, ולא טענו שהם צאצאים ובני משפחה של נפטרים הקבורים בחלקה 47, שהיא החלקה מושא הדיון. בהקשר זה יש לציין את מה שאירע בהליך בבית המשפט השלום בקריות, שבו מונו מומחים מטעם בית המשפט על מנת לבדוק אם בחלקה 47 יש בכלל קברים, וכפי שנקבע בפסק הדין, לאחר שאלה החלו בעבודתם ומצאו שרק ב-100 מ"ר מתוך 15 הדונם שנמכרו לנתבעת 3 יש קברים, הופסקה עבודתם באיומים ופגיעות. מכל מקום, גם בתוך אותם 100 מ"ר, לא נמצאו נפטרים שהתובעים הם צאצאים ובני משפחה שלהם, והתובעים אף לא טענו כך. על כן, אני קובע שעל פי האמור בכתב התביעה, התובעים לא ביססו זכות אישית בקשר לקברים בבית הקברות הנטען, ועל כן, גם אם הווקף הוא הקדש שבהקשר זה מנהל את בית הקברות עבור הקבורים בו, אין התובעים נהנים על פי אותו הקדש, ואין הדבר יוצר זכות לתובעים לתבוע על פי אותו הקדש.

43. אין חולק שאין כתב הקדש בעניין בית הקברות. על פי סעיף 17 (ג) לחוק הנאמנות, אם נמצאו נכסים המשמשים הקדש, שאין עליהם כתב הקדש, רשאי בית המשפט להצהיר על קיומו ולהגדיר את מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו. מדובר בנכסים שמשמשים הקדש בפועל (ע"א 6406/03 נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון נ' תומר שמעון כמוס (פורסם בנבו, 16.06.2005). דהיינו, בהקשר התביעה שבפנינו, היה על התובעים לטעון בתביעתם שהמקרקעין בחלקה 47 משמשים בפועל כבית קברות. התובעים טענו באופן כללי שאנשים אחרים ("תושביו המקוריים של כפר בלד אל שייח' ואף חלק מתושבי העיר חיפה") נהגו עד לשנים האחרונות לקבור את יקיריהם בבית הקברות המקורי של הכפר (הכולל את חלקות 46-48), ובין אלו לטענתם התובעים בתביעה זו, אך למרות האמירה הכללית הזו, לא פירטו מי מיקיריהם וקרובי משפחתם של התובעים נקבר בחלקה 47 בבית הקברות, אף לא כאשר נטען לסילוק על הסף של התביעה עקב חסר זה.

44. אין לתובעים, כמי שלא הוכיחו את הקשר שלהם לחלקה 47 בבית הקברות הנטען, כל זכות לבקש את ביטולם של הסכמים בין אחרים לגבי אותה חלקה, הן מנימוקים חוזיים והן מנימוקים מנהליים, והן מנימוקים חוקתיים, כאשר אינם עומדים בתנאי הבסיסי לטעון ולפרט את הפגיעה בהם עקב ההסכמים האלה. טענותיהם בעניין זה הן טענות כלליות, על בסיס ייצוג כביכול של קבוצת אנשים בלתי מסוימת, שלא על פי דין.

45. על כן, דין התביעה של התובעים להיות מסולקת על הסף בהיעדר יריבות ובהיעדר עילה לתביעה כלפי הנתבעים.

התיישנות

46. אני דוחה את טענת התובעים, כאילו ההסכם בין הנתבעת 2 לנתבעת 3 משנת 2013 הוא שינוי מהותי בזכויות. כאמור בסעיף ב' למבוא להסכם זה, הוא בא לממש את התחייבות המינהל מיום 11.1.62, למכור לנתבעת 3 שטח של 29,073 מ"ר על פי תשריט. זכותה של הנתבעת 3 על פי הסכם אובליגטורית, דהיינו זכות שטרם נרשמה בלשכת רישום המקרקעין, אך גם לפי ההסכם מיום 11.1.62 הסכימה הנתבעת 2 למכור לנתבעת 3 את הנכס, אלא שלא ניתן היה עדיין לבצע את פעולת המכירה, ולכן ניתנה לנתבעת 3 חכירה ל-99 שנה מיום 24.1.61 לפי ההסכם מ-1962. עוד קודם לכן היתה הנתבעת 3 חוכרת של המקרקעין, מיום 3.4.55. על כן, בכל עניין הקשור לטענות התובעים באשר לפגיעה בקברים ובשימוש במקרקעין, לא היה שינוי מהותי בזכויות הנתבעת 3, ועל כן אין למנות את תקופת ההתיישנות משנת 2013, אלא מהמועדים הקודמים שהחלו את זכויותיה של הנתבעת 3.

47. ככל שהתובעים טוענים לפגיעה בקברים, עד היום, דין טענה זו להידחות. הם טענו שמשך כל תקופת חוזה החכירה, הנתבעות לא פעלו בבית הקברות באופן שיש בו הפרה של קדושת המקום או כבוד המתים (סעיף 7 [ג] לתשובה). הפכתי והפכתי בכתב התביעה, ולא מצאתי בו טענה לפגיעה מתמשכת עד היום. אמנם התובעים טענו שקיומם של הסכמים ופעולות משפטיות פגע בבית הקברות בצורה קשה ביותר, פגע בכבוד המתים במקום ובזכותם של כלל המוסלמים להמשיך ולקבור בבית הקברות (סעיף 17), אך לאור טענתם בסעיף 12 לכתב התביעה שבפועל החזקה, הניהול והשליטה על כל שטח בית הקברות היו מאז ומעולם בידי הנתבע 1, ומעולם לא תפסו הנתבעות 3-2 חזקה או שליטה כלשהי על האדמה נשוא התביעה עד עצם היום הזה, המשמעות היא שאף פעם לא נפגעו הקברים, ולא נפגע כבוד המתים. עצם קיום הסכמים שאינם מבוטאים בפעולה במקרקעין אינו פגיעה בכבוד המתים ואינו פגיעה בקברים. מכאן, שהטענה בדבר פגיעה מתמשכת בקברים עד היום אינה ולא כלום. על כן, אני דוחה את הטענה שמדובר בפגיעה מתמשכת בקברים.

48. זו תביעה לביטולם של הסכמים ושל פעולות הפקעה ושינוי יעוד, שנעשו לפני שנים רבות, והתובעים אינם מתכחשים לחלוף הזמן מהמועד שבו היה עליהם להגיש תביעה לביטולן של פעולות אלה. הם טוענים בתשובתם לשני חריגים, לפי סעיף 7 לחוק ההתיישנות, ולפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות.

49. סעיף 7 לחוק ההתיישנות קובע:

"מרוץ תקופת ההתיישנות של תביעה יושעה כל עוד נמנע התובע מלהגיש תובענה בשל כך שהנתבע, או מי מטעמו, מטעה ביודעין את התובע, מפעיל נגדו כוח, מאיים עליו או מנצל את מצוקתו; לעניין זה, "הטעיה" – לרבות בדרך של אי-גילוי ביודעין של עובדה מהעובדות המהוות את עילת התובענה".

הטענה של התובעים לפי סעיף 7 לחוק ההתיישנות הופיעה לראשונה בתשובתם לבקשה לסילוק על הסף, והיא הרחבת חזית. אף לגופו של עניין, דינה להידחות, שכן אין בכתב התביעה כל טענה שהנתבעים או מי מטעמם היטעו ביודעין את התובעים, הפעילו נגדם כח, איימו עליהם או ניצלו את מצוקתם, על מנת שיימנעו מלהגיש תובענה. נטענו טענות כאלה באשר לעריכת ההסכמים עם הווקף, אבל לא נטען כלל שנמנע מהתובעים להגיש תביעה בשל מעשים כאלה של הנתבעים או מי מטעמם.

50. סעיף 8 לחוק ההתיישנות קובע:

מיום 3.8.2015

תיקון מס' 5

ס"ח תשע"ה מס' 2497 מיום 3.8.2015 עמ' 217 (ה"ח 600)

החלפת סעיף 7

הנוסח הקודם:

תרמית ואונאה

7. היתה עילת התובענה תרמית או אונאה מצד הנתבע, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעה לתובע התרמית או אונאה.

נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה.

אין ספק, שביטול רישומם של המקרקעין כבית קברות ו-ווקף, נעשה בפנקס המקרקעין ביום 8.9.70. על פי סעיף 8 היה על התובעים לטעון שאף בזהירות סבירה לא יכלו לגלות את העובדות המהוות את עילת התובענה. הזהירות הסבירה נמדדת במבחנים אובייקטיביים (ע"א 393/08 אורי שגיא נ' כפר ביאליק (ניתן 23.2.10)). אין צורך בידיעה מלאה של הידיעות, אלא די בקצה חוט (ע"א 2919/07 מדינת ישראל נ' גיא-ליפל, פ"ד סד (2) 82). אף בהנחה הבלתי נטענת שנמנע מהתובעים לדעת על ההסכמים בין הנתבעת 2 לנתבעת 3, עיקר עילתם נעוצה בשינוי המקרקעין מבית קברות ווקף למקרקעין רגילים שהם אזור תעשייה. אלה נעשו ברישום במקרקעין בשנת 1970, שהיה בידי התובעים לגלות אילו בדקו, ובתוכנית מתאר שפורסמה גם היא לפני שנים רבות. להסיר ספק, אני דוחה את טענת התובעים, כאילו החפירות, שנועדו לגלות אם יש קברים, הם שגילו להם אודות הפגיעה בכפרים. זה לכל היותר מועד הידיעה הסובייקטיבית, אך לצורך החלת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, היה על התובעים לטעון ולפרט כיצד גם בזהירות סבירה לא יכלו לדעת את העובדות. על כן אני קובע, שהתובעים אינם יכולים להסתמך על החריג בסעיף 8, ותביעתם התיישנה.

51. להסיר ספק, אני דוחה את טענת התובעים, כאילו אין להכריע בטענת התיישנות אלא לאחר בירור עובדתי. אף התובעים עצמם טענו שכלל זה קיים כאשר יש צורך בבירור עובדתי, וכאשר על פי כתב התביעה יש לעובדות פנים לכאן ולכאן, אך יש צורך בבירור עובדתי כאשר יש טענה עובדתית שלפיה נמנע מהתובעים לדעת את העובדות עקב מעשי איום וניצול מצוקה של הנתבעים, וכאשר נטען שאף בזהירות סבירה לא ניתן היה לגלות את העובדות לצורך התביעה, אך התובעים לא טענו טענות עובדתיות אלה, ועל כן אין צורך בבירור עובדתי.

52. על פי כל האמור, יש לסלק את התביעה על הסף עקב התיישנותה.

מעשה בית דין

53. על פי דבריהם של התובעים, החפירה הניעה אותם להגן על זכויותיהם. "החפירה" אינה אלא אמצעי לברר אם יש קברים בחלקה הנדונה. מה שבאמת מטריד אותם הוא רצונן של הנתבעות להעביר קברים אם ישנם במקום למרום אחר ולהשתמש במקרקעין שלא כבית קברות. זהו ביצוע של החלטות שיפוטיות קודמות, אך התביעה אינה לביטול אותן החלטות שיפוטיות, אלא נחזית כתביעה לביטול ההסכמים ששימשו בסיס לאותן החלטות. על פי עקרונות מעשה בי-דין, כאשר מוגשת תביעה המסתיימת בפסק דין, היא ממזגת בתוכה את העילה המקורית, ומכאן ואילך יש לדון רק בעילת פסק הדין. על כן, חשוב לברר מה היו פסקי הדין שניתנו, שאותם יש לבצע, גם אם יש טענות כלפי הבסיס למתן פסק הדין.

54. התובעים טוענים שאין זהות ואין חליפות בינם לבין הנתבע 1, הווקף. אני מקבל את טענת הנתבעות שהבחנה זו היא מלאכותית. התובעים טוענים את טענות הווקף, לרבות טענות על מה שידע הווקף ומה שלא ידע, והצגתם כמי שאינם בחזית אחת עם הווקף, רק משום שצירפו את הווקף כנתבע, היא מלאכותית (וראו: ע"א 2360/99 יצחק בחר נ' דיור בנין ופיתוח בע"מ, נה(4) 18 (2001).

55. אף לפי טענותיהם של התובעים שהם נהנים בהקדש המנוהל על ידי הווקף במקרקעין מושא התביעה, חל עליהם מעשה בי-דין הקיים כלפי הווקף. על פי עקרון ההדדיות, כפי שהיו יכולים ליהנות מקביעות לטובת הווקף, הם קשורים לתביעות לחובת הווקף. על כן, כל פסקי הדין שניתנו כלפי הווקף, הן בתביעה שהגיש הווקף והן בתביעות שהוגשו נגדו, מחייבים את התובעים (לתחולת העילה הפסוקה כלפי הנתבע ראו: רע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' רלה וינשטיין (פורסם בנבו, 08.03.2009). השאלה היא מה תוכן מעשה בי-דין. להסיר ספק, בבחינת שאלה זו איני חייב להגיע לאותה תוצאה שאליה הגיע השופט ד"ר שלמה מיכאל ארדמן.

56. בתביעה בהמרצה 7667/94, החלטתו של השופט י. כהן בבקשה לצו מניעה זמני הפכה להחלטה המסיימת את התיק, שכן לא הוגש שום הליך לאחר מכן, ועל כן זהו פסק דין. בהחלטה זו נקבע שלווקף אין כל זכות קניין במקרקעין, והם בבעלות רשות הפיתוח. כמו כן נקבע, שאם יש קברים במקום, יש להעתיקם מהתוואי המתוכנן של הכביש למקום אחר שבבית הקברות. החלטה זו סותרת את בקשות התובעים לבטל את ההסכמים שבין הווקף לרשות הפיתוח, אך אינה פוגעת בטענות התובעים שגם אם הבעלות היא של רשות הפיתוח, עדיין יש להשתמש במקרקעין כבית קברות. גם העתקת הקברים על פי אותה החלטה היתה למקום אחר באותו בית קברות.

57. פסק הדין בתיק אזרחי 16230/99 מ-11.1.2000 גם הוא מחייב את התובעים כמעשה בי-דין. התובעים ערים לכך ולכן אמרו בכתב התביעה שהם מתכוונים לפעול לביטול פסק הדין, אך כל עוד פסק הדין לא בוטל (והתביעה אינה עוסקת בבקשה לביטולו שאותה יש להגיש באותו תיק) הוא תקף ומחייב את הצדדים. לעניין זה, אין זה משנה שפסק הדין ניתן בהיעדר הופעה מטעם הווקף. אני דוחה את טענת התובעים שלא ברור מיהו הנתבע באותו פסק דין. הנתבע 1 נקרא על ידי התובעים בתיק זה "הנאמן על הווקף ג'מע אל איסתקלאל של חיפה". הנתבע 1 בתיק האזרחי שבו ניתן פסק הדין היה "הנאמן על הווקף ג'מע אל איסתיקלל". זה אותו בעל דין. לאחר שבדיון ביום 16.11.99 קבעתי שלא בוצעה מסירה כדין, לאחר שבוצעה מסירה כדין ניתן צו זמני ביום 22.11.99, ולאחר שנקבע מועד נוסף לדיון, ובוצעה מסירה כדין, ניתן פסק דין בהיעדר הופעה המצווה על הנתבע 1 לבצע את העברת הקברים בחלקה 47 שבבעלות רשות הפיתוח לבית הקברות המוסלמי בטירה, או לחלקה 48, או לכל מקום אחר. לא היה דיון לגופו של עניין, ועל כן אין השתק פלוגתא, אך יש השתק עילה, שלפיו על הווקף ועל התובעים להעביר את הקברים הנמצאים בחלקה 47 לבית הקברות בטירה, או לחלקה 48. פסק דין זה סותר את תביעתם של התובעים, לפיה העברת הקברים בחלקה 47 היא פגיעה בזכויותיהם. אכן, היה עליהם לערער או לבקש את ביטול פסק הדין משנת 2000, ככל שהם סבורים שהוא פוגע בזכויותיהם.

58. פסק דין בית משפט השלום בקריות דחה את התביעה של הנתבעת 3, ובמובן זה הוא מעשה בי-דין גם כלפי התובעים וגם כלפי הנתבעת 3. אכן, כטענת התובעים, אין הוא משתיק את התובעים בכל קביעה אחרת שניתנה בפסק הדין, שאינה דרושה להכרעה בתביעת הנתבעת 3 או בהגנת הנתבע 1. אשר להשתק פלוגתא, מכיוון שפסק הדין ניתן ללא שמיעת ראיות, אין בו השתק פלוגתא בשאלה עובדתית כלשהי.

חוסר סמכות

59. אין ספק, שככל שביקשו התובעים לבטל את ההפקעה על פי חוק חר"מ, אין לבית משפט זה סמכות לדון בתביעתם. זאת, גם לא בדרך של תקיפה עקיפה, שכן התקיפה העקיפה מיוסדת על הסמכות הנגררת של בית המשפט לדון דרך אגב בטענות שאין לו סמכות רגילה לדון בהן, אך תביעתם של התובעים, ככל שנבין אותה כתביעה לביטול הפקעת המקרקעין, היא תביעה ישירה ולא עקיפה, המוגשת לבית משפט שאינו מוסמך לדון בביטול ההפקעה.

60. תביעתם של התובעים לשינוי יעוד המקרקעין, שייעודם שונה לפני שנים רבות מבית קברות ו-ווקף למקרקעין רגילים ואזור תעשייה, אינה בסמכות בית משפט זה, אף לא בתקיפה עקיפה. הסמכות לשינוי יעוד נמצאת בידי גופים מנהליים, שעל החלטתם קבועות זכויות ערר, ורק לאחר החלטתם יכול בית המשפט לבחון את החלטתם. פנייה ישירה לבית המשפט אינה בסמכותו.

סיכום

61. על פי כל האמור לעיל, אני מורה על סילוק התביעה על הסף. התובעים ישלמו לנתבעת 2 הוצאות משפט בסך 10,000 ₪, ולנתבעת 3 הוצאות משפט בסך 11,700 ₪.

ניתנה היום, כ"ב טבת תש"פ, 19 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.