האם על הנתבעת לפנות צנרת ביוב העוברת מקרקע בבעלותה מתחת לאדמתה של התובעת? זו השאלה בה על בית המשפט להכריע בתיק זה.

הצדדים הסכימו לוותר על שמיעת עדים בתיק זה ולהסתפק בהעלאת טיעונים בכתב בצירוף מסמכים בלבד.

א. העובדות:

1. התובעת הינה החוכרת לדורות של מקרקעין (להלן: "המקרקעין") בשטח של 18,401 מ"ר הידועים כגוש 18756 חלקה 11 והמצויים באיזור התעשיה נעמן בשטח המועצה האיזורית מטה אשר (להלן: "המועצה"). הבעלות במקרקעין הינה של קרן קיימת לישראל.

2. אין חולק בין הצדדים כי זכות החכירה של התובעת במקרקעין נרכשה בשנת 2016 מחברת מילוטל פיתוח בע"מ (להלן: "מילוטל") ונרשמה בלשכת רישום המקרקעין בשנת 2018. אין מחלוקת כי מילוטל רכשה את זכותה במקרקעין מהנתבעת, עם זאת קיימת מחלוקת כיצד ומתי נרכשה זכותה של מילוטל מהנתבעת. אמנם לכתב ההגנה צורף הסכם הנחזה כהסכם משנת 1995, אך בסיכומיה הודתה הנתבעת כי זהו אינו הסכם המכר המתייחס למקרקעין, וקיים הסכם אחר שלא נשמר בידה. התובעת לעומת זאת מצרפת לסיכומיה הסכם אחר על רכישת קרקע בנאמנות על ידי הנתבעת עבור מילוטל בשנת 1995 מרשות מקרקעי ישראל, אך הנתבעת מכחישה כי זהו ההסכם הרלבנטי למקרקעין. אקדים ואציין כי לאחר שעיינתי בחוזים שצורפו על ידי שני הצדדים, נחה דעתי כי אף אחד מהם אינו מתייחס למקרקעין אלא כמצויין בהם למקרקעין בחלקות אחרות.

3. אין חולק כי בקרקע בבעלותה של הנתבעת עליה ממוקם מפעל מילועוף, קיימת צנרת ביוב המזרימה שפכים מתחת למקרקעין של התובעת ומתחברת לצנרת האיזורית של המועצה. עוד אין חולק כי המפעל ממוקם על מספר חלקות. לטענת הנתבעת צנרת הביוב הוקמה עוד בשנות ה- 70' של המאה הקודמת. הממונה על חופש המידע מטעם המועצה הודיע לתובעת כי צנרת זו הינה צנרת פרטית של הנתבעת ואינה חלק ממערך הביוב המוניציפלי של המועצה.

ב. טענות הצדדים:

4. התובעת טוענת כי נוכח סעיפים 11-13 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") בעלותה במקרקעין משתרעת גם על תת הקרקע וממילא על הנתבעת לסלק את צנרת הביוב הפוגעת בקניינה של התובעת. התובעת טוענת כי אין לנתבעת כל זיקת הנאה במקרקעין, מאחר ונמכרו על ידה כשהם נקיים מזיקות הנאה. התובעת טוענת כי צנרת הביוב הינה בגדר "ביב פרטי" ולא "ביב ציבורי" כמשמעותם בחוק הרשויות המקומיות (ביוב), התשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הביוב"), הואיל ומשרתת נכס אחד הבנוי על מספר חלקות, לא קיבלה אישור של הועדה המחוזית, ואינה צנרת השייכת למועצה, כפי שהודיעה המועצה הן במכתב של הממונה על חופש המידע והן בחקירת נציגה בבית המשפט במסגרת דיון בעתירה מנהלית שהתקיים. התובעת מוסיפה וטוענת כי לא ניתן לטעון כלפיה למניעות נוכח העובדה כי הצהירה שקונה את הנכס As is מאחר ומדובר בפגם נסתר, מה גם שהויתור הינו כלפי המוכרת ולא כלפי הנתבעת ומתייחס למתקן פינוי שפכים שאינו מתופעל ולא לצנרת פעילה. עוד מבקשת התובעת פיצול סעדים לתבוע בגין השימוש בקרקע לרבות בגין נזקים שנגרמו לתובעת.

5. הנתבעת לעומתה, טוענת כי התביעה אינה מגלה עילה. לטענתה התובעת ידעה לפחות ידיעה קונסטרוקטיבית על קיום הצנרת והסכימה לקיומה. הנתבעת טוענת כי עסקינן ב"ביב ציבורי" כמשמעותו בחוק הביוב, אם משום היותה משרתת מספר חלקות של מפעל מילועוף ואם מחמת היותה מחוברת למפעלים נוספים, וזאת גם אם מקים הצנרת אינו הרשות המקומית, וכי לזכותה זיקת הנאה המקנה לה את זכות המשך קיומה של צנרת הביוב. לעניין זיקת ההנאה טוענת הנתבעת כי מדובר בזיקת הנאה לטובת מקרקעין ולא לטובת אדם, והיא נרכשה כזיקה מכח שנים מאז שנות ה- 70' על פי סעיף 94 לחוק המקרקעין ולא מכח הסכם, כאשר בשנת 1995 היא טרם נוצרה. לטענת הנתבעת, לעניין זה גם אין חשיבות לחילופי בעלויות במקרקעין. לטענת הנתבעת היה על התובעת לבדוק את המקרקעין טרם קנייתה, ובמיוחד נוכח קיומו של מתקן לטיהור שפכים על המקרקעין, וכי אף קיים תשריט של חברת פלגי מים שמטפלת בשפכי התעשיה הכולל את צנרת הביוב בה עסקינן. עוד טוענת הנתבעת לקיומה של תכנית בנין עיר מאושרת למקרקעין המכילה את צנרת הביוב בה עסקינן ואשר אושרה לאחרונה. הנתבעת טוענת שהתובעת הצהירה בעת רכישת המקרקעין שתשתתף בעלות הכנתה ואישורה של התכנית. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי אין להתייחס למכתב הממונה על חופש המידע בדבר היות הצנרת צנרת פרטית, מאחר ומלשון המסמך לא ברור כי זו עמדתה הרשמית של המועצה, כאשר לא נבדקה עמדת הגורם המקצועי – חברת פלגי מים, ובאשר לעמדה בעתירה המנהלית, זו עדות שמיעה כשלא התאפשר לנתבעת לחקור את נציג המועצה כי לא היתה צד לאותו הליך. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי נוכח תכנית בנין העיר המאושרת אין מניעה להתקנת הצנרת על פי סעיף 3(3) לחוק הביוב, ועל כן אין לסלקה. עוד טוענת הנתבעת כי אין מקום ליתן היתר פיצול סעדים. לעניין זה טוענת הנתבעת כי לא היתה כל דליפה מהצנרת.

ג. דיון והכרעה:

6. על מנת להכריע בתיק זה יש ליתן את הדעת למספר שאלות נורמטיביות השנויות במחלוקת בין הצדדים. השאלה המרכזית שיש להכריע בה הינה שאלת הזכות הקניינית הנטענת של הנתבעת בצנרת הביוב בה עסקינן. שאלה זו נגזרת משתי שאלות משנה שיש להכריע בהן שהינן, שאלת הזכות לקיום צנרת הביוב בהתאם לחוק הביוב, ושאלת קיומה של זיקת הנאה לטובת הנתבעת. בהקשר זה אתייחס גם לשאלות נגזרות ובהן משמעות המערכת החוזית שהוצגה בבית המשפט.

7. נקודת המוצא הרלבנטית הינה הוראתו של סעיף 11 לחוק המקרקעין. סעיף זה מחיל את הבעלות במקרקעין גם על העומק שמתחת לקרקע, כאשר סעיף 13 לחוק מחיל כל עסקה במקרקעין גם על רכיב זה. לעניין זה מוסיף סעיף 12 לחוק כי הבעלות חלה גם על המחובר לקרקע חיבור של קבע. דומה כי לפי כל מבחן, הן לפי כוונת המקים והן לפי המבחנים הפיזיים, צנרת הקבורה באדמה תחשב כחיבור של קבע (למבחנים השווה למשל: ע"א 2587/12 מלונות צרפת ירושלים בע"מ נ' מנהל מס שבח אזור ירושלים [ניתן ביום 8.7.2013]). לפיכך, די לתובעת להראות את קיומה של הצנרת, כדי להצביע על כך שקיומה במקרקעין הינו בגדר הסגת גבול והינה זכאית לסילוקה. על הנתבעת הנטל להראות, כי סיבות חוקיות, קנייניות או חוזיות מזכות אותה בהותרת הצנרת במקומה. אבחן אפוא את טענותיה לזכות זו.

פרשנות חוק הביוב

8. הטענה הראשונה שיש לבחון הינה הוראותיו של חוק הביוב. ככל שעסקינן בחוק הביוב, דומה כי שני הצדדים התמקדו רק בחלק מהסעיפים בחוק הביוב הרלבנטיים לענייננו. בניגוד לטענות הצדדים, השאלה האם לנתבעת זכות קניינית בצנרת הביוב בה עסקינן אינה מוכרעת על פי הכרעה בשאלה האם עסקינן ב"ביב פרטי" או ב"ביב ציבורי", כהגדרתם בחוק הביוב. אמנם "ביב פרטי" הינו תמיד בבעלות פרטית, אך "ביב ציבורי" אינו בבעלות בעל המקרקעין, רק אם הונח על ידי הרשות או נרכש על ידי הרשות (ראה: עת"מ (מרכז) 23555-08-13 נציגות הבית המשותף הנשיא הראשון 52א רחובות נ' עירית רחובות [ניתן ביום 2.3.2016]). הסעיפים הרלבנטיים להכרעה מצויים דווקא בסעיפים 8 ו-9 לחוק הביוב הקובעים כדלקמן:

סעיף 8

"ביוב שהונח על ידי הרשות המקומית בתוך תחומה, הן לפני תחילתו של חוק זה והן לאחר מכן, הוא קנינה של הרשות המקומית".

סעיף 9

"רשות מקומית רשאית לרכוש בתחומה, בכל דרך שהיא, ביוב או כל זכות בביוב שבתחומה, אם מהנדס הרשות המקומית אישר שהביוב הוא במצב תקין וכי ההוצאות לקנייתו לא יעלו על ההוצאות הדרושות להתקנת ביוב חדש; באומדן הוצאות אלה יביאו בחשבון את ההפרש שבין התקופה המשוערת שבה ניתן להשתמש עוד בביוב הקיים לבין התקופה המשוערת של השימוש בביוב חדש".

בהקשר זה יש לציין, כי גם על פי הדין הישן קודם חקיקתו של חוק הביוב, סעיף 4(1) לפקודת העיריות (ביוב, תיעול ומים) 1936, לא הקנה באופן אוטומטי כל ביוב לקניינה של הרשות המקומית, אלא רק כאשר התעלה עברה דרך רחוב ציבורי (ראה: ע"א 247/55 סרג' עדין בע"מ נ' ראש העיר תל אביב-יפו, פ"ד יא 1110, 1114 (1957) (להלן: "הלכת סרג' עדין").

9. לענייננו, הנתבעת לא הביאה שמץ של ראיה לכך שמדובר בצנרת שנבנתה על ידי הרשות המקומית, היינו המועצה האזורית. להיפך, התובעת הציגה בפני בית המשפט את תשובתו של הממונה על חופש המידע, ואת הצהרת ב"כ המועצה בדיון בעתירה מנהלית שדנה בנושא. טענותיה של הנתבעת כי המכתב אינו חד משמעי ולא הוצא על ידי הגורם המקצועי, או שהפרוטוקול הינו עדות שמיעה, מחמיצות את העיקר. נטל ההוכחה, אינו רובץ על התובעת להוכיח כי לא עסקינן בצנרת שנבנתה על ידי הרשות, אלא על הנתבעת הטוענת כי אין עסקינן בצנרת השייכת לתובעת, להוכיח כי אכן מדובר בצנרת שנבנתה על ידי המועצה. הוכחה כזו לא הובאה. יכולה היתה הנתבעת לפנות למועצה ולבקש מסמכים היסטוריים על התקנת הצנרת בתחומה. זאת לא עשתה.

10. אינני מקבל את טענת הנתבעת, כי די לנתבעת להוכיח את קיומה של האפשרות של המועצה להתקין צנרת מעין זו במקרקעין בהיותה לטענתה "ביב ציבורי", על פי סעיף 3(3) לחוק הביוב, כדי לקבוע כי גם כאשר הותקנה הצנרת על ידי יזם פרטי, יש בכך כדי להפכה לצנרת המוגנת מסילוק יד. בטענה זו לטעמי אין ממש. ראשית מבחינה לשונית, פרשנות מעין זו, נוגדת את לשון סעיף 3 לחוק הביוב, המדבר על הנחה על ידי הרשות המקומית. פרשנות זו גם מייתרת את סעיף 9 לחוק, שכן לשיטתה של הנתבעת הצנרת צריכה להפוך באופן אוטומטי לרכושה של המועצה על פי סעיף 8 לחוק, גם בלא רכישה. שנית, מבחינה מהותית, לא ניתן לקבל פרשנות מעין זו. האפשרות של התקנת צנרת ביוב ציבורי על ידי רשות מקומית על מקרקעין פרטיים, מאפשרת לרשות לגבות היטל ביוב על פי חוק הביוב. פרשנות כשיטתה של הנתבעת, משמעה הוא שיזם פרטי, יכול למעשה בפעולה חד צדדית לחייב את האזרח בתשלום מסים לרשות המקומית, בהעדר הסמכה מפורשת בחוק. פרשנות שכזו נוגדת לטעמי את סעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה המחייב הסמכה מפורשת בחוק להטלת מסים (השווה למשל: בג"צ 1640/95 אילנות הקריה (ישראל) בע"מ נ' ראש עיריית חולון, פ"ד מט (5) 582, (1996)). זאת ועוד, על פי הפסיקה הקיימת, סעיף 3(3) לחוק הביוב, מאפשר לרשות המקומית לבנות תשתית ביוב ציבורית מתחת למקרקעין פרטיים, גם אם מתשתית זו לא נהנה בעל המקרקעין כלל (ראה: בג"צ 215/62 מויאל נ' ראש העיר תל אביב, פ"ד טז 2384 (1962)). נוכח חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הועלה ספק, האם נוכח זכויות הקניין, תעמוד הלכה זו על כנה. שאלה זו טרם הוכרעה (ראה: עע"מ 6881/07 ברגר נ' המועצה האיזורית עמק חפר [ניתן ביום 14.6.2010]). והנה, הנתבעת מבקשת למעשה להחמיר עוד יותר את הפגיעה הקניינית באמצעות מתן אפשרות ליזם פרטי לבנות תשתיות במקרקעין של אחרים. פרשנות מעין זו לא ניתן לקבל.

11. הנה כי כן, גם אם יכולה היתה הרשות המקומית להקים את צנרת הביוב בה עסקינן, משלא הוכח כי עשתה כן, לא תועיל לנתבעת טענתה כי עסקינן ב"ביב ציבורי" כהגדרתו בחוק הביוב.

12. למעלה מן הצורך אקדיש התייחסות גם לשאלה האם עסקינן ב"ביב פרטי" או ב"ביב ציבורי". המחלוקת בין הצדדים מתייחסת לשאלה האם עסקינן "בנכס אחד", או במספר נכסים. זאת מאחר ובסעיף 1 לחוק הביוב, מוגדר "ביב ציבורי": "ביב המשמש כמה נכסים ושהשופכין נזרמים אליו מביבים פרטיים בלבד". הטעם למחלוקת בין הצדדים הינה כי סעיף 3(3) מאפשר לרשות הנחת צנרת לביב ציבורי בלבד. נכס מוגדר בסעיף 1 לחוק הביוב כ: "בנין או קרקע בתחום הרשות המקומית, למעט רחוב". שאלת פרשנותם של מונחים אלה טרם נדונה בבית המשפט העליון. פסק הדין היחידי בו נדונה שאלה זו הינו עמ"נ (ת"א) 33442-11-09 עירית הרצליה נ' וולף [ניתן ביום 1.2.2011], שם אומרת בעניין זה כב' השופטת רות רונן את הדברים הבאים:

"אני סבורה כי לשון החוק אכן מעידה על כך כי ההבחנה בין ביב פרטי לבין ביב ציבורי, אינה אמורה להיקבע על סמך השאלה האם קו הביוב הוא בחלקה שבבעלות פרטית או בחלקה בבעלות ציבורית. המבחן שנקבע בחוק מתייחס לשאלת מספר הנכסים שקו הביוב משרת. אני סבורה כי מבחינת לשון החוק, ניתן להגיע למסקנה לה טוענת המערערת באשר לקו הביוב דנן. כך, אם נתייחס לחלקה כאל "קרקע" – הרי קרקע היא "נכס" על פי ההגדרה בחוק. מאחר שקו הביוב אמור לשרת את החלקה, ומאחר שהקו הפנימי נבנה בטרם בוצעה הבנייה בחלקה – הרי שהקו נועד לשרת "נכס" אחד, והוא אם כן ביב פרטי. יוער בהקשר זה, כי כאשר ה"נכס" המדובר הוא בניין בו קיימות מספר דירות, וגם אם כל אחת מהדירות מחוברת לקו ביוב כללי בבניין, קו הביוב של הבניין כולו אינו "ביב ציבורי". זאת משום שמדובר בקו ביוב של "נכס" אחד, הבניין, הגם ש"נכס" זה כולל מספר יחידות נפרדות, שהביוב הפרטי בכול אחת מהן מתחבר לקו אחד. בדומה, אין מניעה אם כן – לא מכוח לשון החוק ולא מכוח ההיגיון שבו, לקבוע כי המקרה בו מספר יחידות דיור המצויות על חלקת קרקע, שלכול אחת מהן יש קו ביוב נפרד, כאשר כל קווי הדיור של היחידות מתחברים לקו אחד – והוא מתחבר לביב הציבורי, הוא מקרה של חיבור של "נכס" אחד – החלקה, לביב הציבורי."

13. דומה כי לעניין זה ניתן להעיר מספר הערות. השאלה האם עסקינן בביב ציבורי או ביב פרטי תלוית הקשר. ככל שעסקינן בשאלה האם יש מקום לחייב את הרשות להתקין צנרת ביוב או להטיל חיוב זה על בעל המקרקעין, בדומה לדין הקודם כפי שנפסק בהלכת סרג' עדין, קיימת הצדקה לכך, כאשר עסקינן בקו ביוב שאינו משרת בעלים פרטי אחד. הוא הדין בשאלה האם יש לחייב את הבעלים להשתתף בעלות ההתקנה. שאלות אלה נבחנות במועד התקנת צנרת הביוב. שאלה אחרת תעלה במועד מאוחר יותר כאשר עסקינן בשאלה האם יש לבצע כיום פעולה המתייחסת בחוק ל"ביב ציבורי", כאשר כיום המצב העובדתי בשטח אינו מצדיק ראיית הצנרת כביוב ציבורי, בעוד שבתחילה היתה ביוב ציבורי, או להיפך, כאשר בתחילה בעת בנייתה היתה יכולה להחשב כביב פרטי ואילו כיום מתאימה להחשב כביב ציבורי. שאלות אלה רלבנטיות למשל לעניין פרשנות סעיף 9 לחוק. גישתה של השופטת רות רונן הינה כאמור לעיל, שהמועד נבחן במועד בנית הצנרת בלבד. נראה כי במשפט האנגלי למשל, לא ניתנה תשובה כה חד משמעית (ראה: Kershaw v. Smith [1913] 2K.B. 455 ולעומתו Ramdhun v. Thames Water Utilities Ltd. [2010] EHWC 1014 (Q.B.)). לפיכך, ככל ואכן היה מוכח כי הצנרת הותקנה על ידי הרשות המקומית ולא על ידי יזם פרטי, היתה עולה השאלה, האם כדי לקבוע האם יש לפנות את הצנרת, יש לבחון את השאלה האם עסקינן ב"ביב ציבורי" על פי מצב המקרקעין כיום בעת שנדרש סילוקה, או שמא על פי מועד התקנתה. הנתבעת לא הביאה כל ראיה באשר למצב הבעלויות על הנכסים הרלבנטיים בעת מועד הקמת צנרת הביוב, או בכלל. אין זה מספק להוכיח כי כיום קיימים מספר מפעלים אליהם צנרת הביוב מחוברת. לבית המשפט לא הובאו כל ראיות בדבר הבעלויות על אותם מפעלים, מתי הוקמו, מתי חוברה אליהם צנרת הביוב בה עסקינן, והאם היתה כוונה מלכתחילה לחברה לאותם מפעלים. מהנתונים והמסמכים השונים שצירפה הנתבעת לבית המשפט דווקא עולה כי חלקות שונות במתחם איזור התעשיה היו במקורן בהחזקתה של הנתבעת כחוכרת, ואם אכן כך הדבר והצנרת קישרה בין יחידות שבבעלות אותו בעלים פרטי בלבד, אין הצדקה לראות בצנרת "כביב ציבורי". כך או כך, כאמור הדיון בשאלה זו הינו למעלה מן הצורך ואינו נדרש לצורך הכרעה בתיק זה.

שאלת קיומה של זיקת הנאה

14. שאלה נוספת המצריכה הכרעה הינה שאלת קיומה של זיקת הנאה. לעניין זה, צנרת הקבורה בקרקע, אכן יכולה להקים זיקת הנאה לטובת המקים (ראה: ע"א 103/87 קו מוצרי דלק נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, פ"ד מד (1) 828 (1990)), דא עקא שלטעמי לא עמדה הנתבעת בהוכחת קיומה של זיקת הנאה בענייננו, וכאשר גם אינה מתמודדת עם שאלות מורכבות משפטית הקשורות לטענה זו. אצביע על נקודות תורפה עיקריות בטיעונה של הנתבעת.

15. ראשית, הנתבעת טוענת לקיומה של זיקת הנאה מכח זיקת שנים על פי התנאים הקבועים בסעיף 94 לחוק המקרקעין. דא עקא, שהתנאי המרכזי והוא שימוש רציף של לפחות 30 שנה כלל לא הוכח על ידי הנתבעת. לא הוכח כלל מתי בכלל הוחכרו המקרקעין על ידי קרן קיימת לישראל לנתבעת. חוזה החכירה הרלבנטי למקרקעין, להבדיל מקרקעות אחרות כלל לא הוצג, על אף שניתן היה להשיגו באמצעות פניה לקרן קיימת לישראל או לרשות מקרקעי ישראל. במיוחד חשוב הדבר, כאשר מסתבר כי החלקות השונות לא הוחכרו במועד אחד לנתבעת, אלא בתאריכים שונים. זאת ועוד, גם לא הוכח מתי הוקם מפעל מילועוף, ומתי הוקמה צנרת הביוב, ועל ידי מי. כך למשל, העובדה כי המקרקעין הוחכרו בתאריך מסוים לנתבעת, אינה מחייבת כי כבר בתאריך זה היה צורך בהקמת צנרת ביוב חדשה, וכי זו הוקמה מיד. המדובר בהנחות שמניחה הנתבעת, בלא הבאת שמץ ראיה. הקושי בעניין זה אף מתחזק מעיון בחוזה חכירה על חלקה אחרת מיום 26.3.61 שצירפה הנתבעת. מעיון בסעיפים 18-19 לחוזה זה עולה, כי קרן קיימת לישראל אסרה על החוכרת לחפור בורות שופכין בלא הסכמה שלה בכתב, ושימרה לעצמה ולא לחוכרת את הזכות להעביר בקרקע צנרת ביוב.

16. גם אינני מקבל את טענתה של הנתבעת כי מתקיים תנאי הידיעה הקונסטרוקטיבית או הממשית של בעל הזכות במקרקעין הכפופים לזיקת ההנאה. לעניין זה על הטוען לזיקת הנאה להוכיח, האם אופי השימוש של הטוען לזיקת ההנאה, תכונותיו ואופיו, לרבות שאלת סבירות בדיקה שהיתה מגלה את השימוש בעלות סבירה יוצרים ידיעה ממשית או קונסטרוקטיבית (ראה: ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן חורין, פ"ד מה (3) 720, 735-736 (1991)). לעניין זה התמקדה הנתבעת בידיעתה הנטענת של התובעת, ולא היא. התובעת רכשה את זכותה בקרקע רק בשנת 2016. על הנתבעת היה להוכיח כי במהלך 30 השנים שחלפו בעלי המקרקעין או החוכר באותן שנים (שאלה בה אדון בהמשך), היו מודעים לקיומה של צנרת הביוב בה עסקינן. טענה מעין זו לא הוכחה. שאלה זו נדונה בפסיקה האמריקאית, אשר קבעה כי בדרך כלל, עת עסקינן בצנרת ביוב או מים הקבורות בקרקע, בהעדר סממנים חיצוניים לקיומה, אין מקום לקבוע כי מתקיימת ידיעה ממשית או קונסטרוקטיבית המצדיקות קביעתה של זיקת הנאה (ראה: Maricle v. Hines, 247 S.W. 2d 611 (1952); Offenhartz v. Heinsohn, 150 N.Y.S. 2d 78 (1956); Holman v. Richardson, 76 So. 136 (1917); Treadwell v. Inslee, 120 N.Y. 458 (1890); Davison v. Columbia Lodge K.P., 156 P. 383 (1916); Exley v. Gallivan, 115 A 481 (1921); Sullivan v. Neam, 183 A. 2d 834 (1962)). הנתבעת בענייננו לא הביאה כל ראיה לכך כי מילוטל או התובעת היו מודעות לקיומה של הצנרת בה עסקינן. כל שעולה מחוזה החכירה בין מילוטל לתובעת הוא שהן היו מודעות לקיומו של מתקן לא פעיל לטיפול בשפכים על המקרקעין (סעיף 4.1 להסכם), אך לא על קיומה של הצנרת בה עסקינן. יצוין בהקשר זה כי גם תשריט חברת פלגי מים שצורף לסיכומי הנתבעת הינו מהשנים האחרונות ואין כל ראיה כי קודם לכן היה רישום פומבי של צנרת הביוב בה עסקינן, מה גם שבניגוד לטענת הנתבעת אינני סבור כי היה על מילוטל או על התובעת לחשוד בקיומה של צנרת זו ולחפשה. בהקשר זה אציין כי אישור תכנית בניין העיר החדשה אינו מעלה ואינו מוריד לענייננו, שכן הכרה תכנונית עכשווית במצב הצנרת, אין בה כדי לקבוע מבחינה קניינית את זהות בעליה או את השאלה האם עסקינן בהסגת גבול אם לאו.

17. בשולי נקודה זו אציין כי גם אינני מקבל את טענות הנתבעת למניעות מצד התובעת. ראשית, השאלה האם התובעת ידעה בעת עריכת החוזה לרכישת זכות החכירה על המקרקעין, ידיעה ממשית או קונסטרוקטיבית על קיום הצנרת אינה מעלה ואינה מורידה. למה הדבר דומה? נניח שאדם קונה קרקע ממוכר כשעליה פולש. האם יעלה על הדעת לטעון, כי אם רכש את הקרקע As is מנוע הוא לתבוע מהפולש לפנות את המקרקעין?! ברור הוא שהתובע יהיה מנוע מלתבוע לפיצויים בגין הפרה את המוכר, אך אין בכך ויתור על זכויותיו כלפי צד שלישי. גם אינני סבור כי התובעת ידעה על קיומה של הצנרת במקרקעין. אינני מקבל את הטענה כי העובדה שהתובעת בחוזה החכירה הסכימה להשתתף בעלויות הכנת תכנית בניין עיר חדשה, יש בכך כדי ללמד על הסכמתה על כל פרט בתכנית, לרבות הכשרתה של צנרת, שקיומה לא היה ידוע לתובעת. ככל ומילוטל ידעה או היה עליה לדעת על קיומה של הצנרת בעת החכרתה את הקרקע לתובעת, עומדת לתובעת עילת תביעה, על אף האמור בהסכם, גם כנגד מילוטל, וזאת על פי סעיף 16 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (ראה: ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס [ניתן ביום 12.2.2014]).

18. אך בשאלת הוכחת השימוש במשך 30 שנים, ושאלת הידיעה של הכפוף לזיקת ההנאה במשך תקופה זו, לא מתמצים הקשיים המשפטיים העומדים בפני הנתבעת בשאלת זיקת ההנאה ואעמוד עליהם להלן. מקשיים אלה התעלמה הנתבעת.

19. נקודת המוצא ממנה יצאנו עד כה היתה כי הנתבעת הינה הזכאית לטעון לזיקת הנאה כבעלי המקרקעין מול התובעת כבעלי המקרקעין. דא עקא, שבעלי המקרקעין שבגינם הטענה לזיקת הנאה, אינם הנתבעת אלא קרן קיימת לישראל וגם המקרקעין הכפופים אינם בבעלות התובעת אלא לטובתה זכות חכירה בלבד. חוק המקרקעין מאפשר אמנם זיקת הנאה לטובת מקרקעין, אך הכוונה לבעלי המקרקעין. השאלה, האם ניתן להקנות זיקת הנאה לטובת שוכר וכנגד שוכר, טרם הוכרעה בפסיקה לא בכלל ולא בהקשר לזיקת שנים ושנויה במחלוקת בספרות המשפטית (ראה: יהושע ויסמן דיני קנין החזקה ושימוש 512, 524 (התשס"ו); מיגל דויטש קנין 437-440, 475-478 (כרך ב', התשנ"ט); משה לנדוי "חוק המקרקעין (כללי) וזיקת הנאה לפי חוק המקרקעין" עיוני משפט ג 86, 91 (1973); אוריאל רייכמן "השפעת זיקת ההנאה על הלכות שכנים" עיוני משפט ג 783, 785-786 (1974)).

20. קושי נוסף בענייננו הינו הוראת סעיף 113(ג) לחוק המקרקעין, הקובע כי במקרקעי ציבור, לא ניתן לרכוש זיקת הנאה מכח שנים. בענייננו חל הסעיף מאחר ועסקינן במקרקעין בבעלות הקרן הקיימת לישראל. השאלה האם למרות הסעיף ניתן ליצור זיקת הנאה מכח שנים כנגד שוכר הושארה בצריך עיון בפסיקת בית המשפט העליון (ראה: רע"א 8910/13 שאול דניאל נ' עזבון המנוחים יחזקאל ואלישבע הסה [ניתן ביום 16.11.2014]; רע"א 7285/07 טורון נ' בנאסולי [ניתן ביום 13.4.2008]).

21. קושי נוסף הינו העובדה כי במקרקעין הכפופים התחלפו השוכרים. הגישה המקובלת בספרות המשפטית ובפסיקה הינה כי על זיקת ההנאה חלות הוראות חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (ראה: ע"א 9308/06 עירית רמת גן נ' עזבון המנוחה ורדה בורנשטין [ניתן ביום 22.9.2011]). בכלל זה על כן יחול גם סעיף 18 לחוק ההתיישנות העוסק בהחלת ההתיישנות על חליף (יהושע ויסמן בספרו הנ"ל, בעמ' 536; מיגל דויטש בספרו הנ"ל, בעמ' 473, וראה לעומתם גד טדסקי "זיקת הנאה שלא לטובת מקרקעין" משפטים ז 456, 479 (תשל"ו) שסבר שבזיקת הנאה אין חליפות כלל). דא עקא שבהקשר לסעיף 18 לחוק ההתיישנות נפסק, כי חליפות יכולה לקום ביחסי ירושה אך לא ביחסי מכר או העברה (ראה: ע"א 242/66 יעקובסון נ' גז, פ"ד כא (1) 85, 92-93 (1967)). משכך, התקופה שלאחר העברת השכירות מהנתבעת למילוטל אינה מצטרפת לתקופה הקודמת להעברה.

22. ואם לא די באלה, נזכיר כי אם כטענת הנתבעת, המועצה היא הזכאית לזיקת ההנאה, הרי המועצה הודיעה כאמור כי אינה טוענת לזכות בצנרת. בעל זיקת הנאה יכול גם להסתלק ממנה ובכך להביאה לקיצה (ויסמן בספרו הנ"ל, בעמ' 579-580). על כך יש גם להוסיף כי ככל ובהסכם החכירה למילוטל קיימת תניה דוגמת התניה הקיימת בחוזה מ-1995 שצורף לכתב ההגנה, בו מצהירים הצדדים על אי קיום זיקת הנאה על המקרקעין, ניתן לראות בכך כהודעה על פי סעיף 94(ב) לחוק המקרקעין, כהתנגדות לשימוש בזכות וממילא הופסקה זיקת השנים על פי סעיף 94(א) לחוק המקרקעין. נוכח העובדה כי הנתבעת טוענת בסיכומיה כי בכל מקרה בשנת 1995 לא עמדה לזכותה זיקת הנאה, ברור הוא כי לא נצטברו 30 שנים ממועד זה ואילך.

23. מכל הנימוקים האמורים, ברי הוא כי חלק גדול מהקשיים שתוארו לעיל, לא יכולה הנתבעת לצלוח. די לי בכך כדי לדחות את הטענה לקיומה של זיקת הנאה.

24. אשר על כן, אני סבור כי לא עלה בידי הנתבעת להקים עילת הגנה מפני התביעה, ויש לקבלה. עם זאת אני סבור כי יש מקום לקבוע תקופת מעבר של שנה לאפשר לנתבעת להערך להקמת צנרת ביוב חילופית מחוץ למקרקעי התובעת, על מנת שלא ייגרם נזק כלכלי לנתבעת.

25. נותר לדון בשאלת פיצול הסעדים. ככל שעסקינן בתביעה אפשרית לשכר ראוי בגין תפיסת חזקה בשטח שאמור להיות בחזקת התובעת, עסקינן בעילה נפרדת מהעילה הנזיקית, עילה הנוצרת מדיני עשיית עושר ולא במשפט, ולגביה לא נצרך התובע להיתר פיצול סעדים כלל ויכול להגיש תביעה נפרדת בכל מועד בכפוף לדיני ההתיישנות (ראה: רע"א 9807/17 רפפורט נ' מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל [ניתן ביום 30.1.2018]; רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נז (3) 943 (2003)). לעומת זאת לגבי העילה הנזיקית יש להבחין בין נזקים עתידיים שעלולים להיגרם מעצם הפינוי, נזקים שטרם התגבשו ועל כן לא נדרש לגביהם היתר פיצול סעדים, לבין נזקים שכבר נוצרו. אני סבור כי הבקשה להיתר פיצול סעדים באשר לנזקים אלה סבירה. תביעת הנזיקין בהקשר זה הינה מורכבת ומצריכה מתן חוות דעת ובדיקות קרקע, ולרבות חוות דעת שמאים. אינני סבור כי ראוי היה לדון בתביעה מעין זו יחד עם תביעת הפינוי.

26. התוצאה אם כן הינה כי ניתן בזאת צו עשה המחייב את הנתבעת לפנות את המקרקעין נשוא התובענה מצנרת הביוב נשוא התביעה וזאת בתוך שנה ממועד פסק הדין. ניתן בזאת היתר פיצול סעדים על פיו תוכל התובעת לתבוע את נזקיה מהנתבעת בתביעה נפרדת. עוד אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪.

המזכירות תסגור את התיק.

ניתן היום, ב' טבת תשע"ט, 10 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.