השופטת ב. טאובר

1. בפנינו ערעור וערעור שכנגד שהוגש על פסק דינו של בית משפט השלום בקריות (כב' סגן הנשיא ערן נווה) בת"א 20151-12-09 מיום 05/03/18, במסגרתו חייב בית משפט קמא את המערערים לשלם פיצויים ודמי שימוש בגין פלישתם למקרקעי המשיבים, הידועים כחלקה 54 בגוש 19503 (להלן: "המקרקעין" ו/או "החלקה") וכן הורה על הריסת גדר ופילר חשמל.

2. בעוד שהמערערים טוענים בערעורם כי היה על בית משפט קמא להורות על דחיית התביעה בעיקר מחמת שיהוי וקבלת הסכמת המנוח חוסיין מוחמד סלאלחה ז"ל (להלן: "המנוח") לחריגה מהוראות ההסכם, וכי בכל מקרה החיוב הכספי שהוטל הינו מוגזם. מנגד, נטען בערעור שכנגד שהוגש על ידי המשיבים, כי היה על בית משפט קמא להורות על סילוק ידם של המערערים משטח הפלישה שאינו הבית עצמו, וכן כנגד מיעוט החיוב הכספי שהושת על ידי בית משפט קמא על המערערים.

תמצית התשתית העובדתית הרלוונטית

3. ביום 30/11/66 רכש המנוח מהימנותא בע"מ מכח הסכם חליפין (בין היתר) שטח של 3,075 מ"ר בצידה המערבי של חלקה כוללת ששטחה היה 6,150 מ"ר. בין המנוח והמערער 1 נחתם ביום 20/07/79 הסכם מכר לפיו הועברו 1,000 מ"ר מחלקתו של המנוח למערער 1 (להלן: "הסכם המכר") כך שבבעלותו המנוח נותרה חלקה בשטח של 2,075 מ"ר.

4. מאחר והזכויות במקרקעין היו רשומות על שם הימנותא בע"מ וטרם הועברו על שמו של המנוח, נרשמה הערת אזהרה בהסכמת הימנותא בע"מ על שם בנק לאומי למשכנתאות, כאשר עד עצם היום הזה אין חלוקה מוסכמת או מאושרת של החלקה שהינה במושע והמערערים אינם רשומים בלשכת רישום המקרקעין כבעלים של השטח האמור.

5. מעיון בתשריט חלוקה עליו חתומים המנוח והמערער 1, עולה כי שטח המקרקעין שרכש המערער 1 ואשר הוקנה לו (להלן: "המגרש") הינו בעל צורה מלבנית במידות: רוחב (מזרח- מערב) -25 מטר, ואורך (דרום – צפון) – 40 מטר ובשטח כולל של 1,000 מ"ר. כן עולה מתשריט החלוקה מיקום ביתו המוצע של המערער 1, כאשר אין מחלוקת כי תשריט חלוקה זה שימש את המערער 1 להוצאת היתר הבנייה מס' 259/91 שהוקנה למערער 1.

6. ביום 07/11/13 מינה בית משפט קמא כמומחה מטעם בית משפט את השמאי אליאס פרח על מנת שידון בפלוגתאות שבמחלוקת בין הצדדים, תוך שציין כי המומחה יוכל להיעזר בעריכת חוות דעתו גם בשירותיו של מודד. ביום 23/11/14 ובעקבות פניית הצדדים מינה בית משפט קמא את המהנדס והשמאי מר מאהר חורי כמומחה מטעם בית משפט תחת מינויו של המומחה אליאס פרח.

7. אין מחלוקת כי המערערים בנו את ביתם בגבולות אשר חרגו מהאמור בהסכם המכר, והשלימו את בניית ביתם המצוי במרחק של 500 מטר מבית המנוח עוד בשנת 1994.

8. מחוות דעתו של מומחה בית המשפט השמאי מר מאהר חורי עולה כי בעת ביצוע הבניה הזיז המערער 1 את מיקום הבית לכיוון צפונה ומזרחה בשונה ממה שמופיע בתכנית ההיתר, כך שחלק מן המבנה גם חרג מגבולות המגרש מצד מזרח אל תוך שטח המשיבים.

עוד ציין המומחה כי המערער 1 פלש וניצל שטחי קרקע שהם מעבר לשטח שהוקצה לו על פי תשריט החלוקה ובשטח של 1,222 מ"ר ובאופן ששטח הפלישה הממוקם בצד המזרחי של החלקה הוא בשטח של 448 מ"ר לפי תכנית מדידה של המודד רמזי קאוער, שערך לבקשת המומחה תכנית מדידה.

המומחה ציין בחוות דעתו כי על שטח הפלישה, בנה המערער 1 מדרגות חוץ ומשטחים מוגבהים ומרוצפים, גינה רמפה וקירות אבן לקט בגבהים שונים, המהווים חלק בלתי נפרד מביתו של המערער 1. צוין אף כי המערער 1 שינה את הכניסה כך שהיא נעשית כיום מדרך משופעת סלולה אספלט המחברת בין תוואי הכביש מדרום לבין פנים המגרש, והיא מגודרת משני צדדיה, ומשמשת את המערער 1 בלבד.

המומחה הוסיף וציין כי מאחר והמערער 1 מיקם את הגדרות שלא בגבולות שהוקצו לו, נוצרו שטחים לא מנוצלים בשטח של 276 מ"ר בנוסף לשטח הפלישה, אשר ממוקמים בין הגדר הדרומית של מגרש המערער 1 לבין תוואי הכביש, בין הגדר המערבית של מגרש המערער 1 לבין גבולו המערבי, ובין הגדר הצפונית של מגרש המערער 1 לבין גבולו הצפוני, שטחים אשר לא מנוצלים על ידי מי מהצדדים.

9. בישיבות ההוכחות שהתקיימו בפני בית משפט קמא ביום 07/03/16 וביום 28/03/17 נשמעה עדותם של המשיבים 4-2 ועדותו של המערער 1, וכן התקיימה חקירתו הנגדית של מומחה בית המשפט המהנדס והשמאי מר מאהר חורי.

פסק דינו של בית משפט קמא

10. פסק דינו של בית משפט קמא מתמקד בדיון בסוגיה האם התביעה הוגשה בשיהוי וככל שכן, מה משמעות הגשתה בשיהוי; האם ניתנה הסכמה מאוחרת של המנוח למערערים, לסטייה מגבולות השטח כפי שהוסכם במסגרת הסכם המכר. משנקבע על ידי בית משפט קמא כי הסכמה להזזת ביתם של המערערים לא נתנה על ידי המנוח, דן בית משפט קמא בסעדים להם זכאים המשיבים לנוכח מכלול התשתית העובדתית שנקבעה על ידו.

11. בית משפט קמא דן ראשית בטענת השיהוי אותה העלה המערער 1 שעה שתביעת המשיבים הוגשה כ- 15 שנים לאחר סיום בניית ביתם של המערערים.

בית משפט קמא ציין כי בעוד שהמערערים טוענים כי המשיבים כמו גם המנוח ידעו על הסטייה מהגבולות שנקבעו בהסכם המכר כבר בשנות ה- 90, המתינו המשיבים עם הגשת תביעתם לאחר פטירת המנוח, נטען על ידי המשיבים כי נודע להם על הפלישה לראשונה במהלך שנת 2008-2009 בעת שרצו לעשות שימוש בחלקה.

בית משפט קמא ציין כי מעדותו של המשיב 2 (עמ' 15 לפרוטוקול הדיון מיום 07/03/16 שורות 25-27) עולה כי נודע למשיב 2 על הפלישה עוד בשנת 92-93.

בית משפט קמא הקדים וציין, כי עסקינן בעילת תביעה מתמשכת ומתחדשת מידי יום, ומכך סבר בית משפט קמא כי אין מקום לכאורה לטעון כנגד התביעה, להתיישנות ו/או לשיהוי. עם זאת סקר בית משפט קמא את המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין תחולת הגנת השיהוי ואשר סוכמו בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז (5) 433 (להלן: "פסק דין תלמוד תורה"), וקבע כי אכן התביעה הוגשה בשיהוי ניכר, אשר אין בו כדי להביא כשלעצמו לדחיית התביעה, אלא שעובדה זו תילקח בחשבון בעת הדיון בסעדים הנתבעים.

12. בית משפט קמא הסביר כי בכל הנוגע לבחינת טענת השיהוי, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי במהלך התקופה האמורה, ביתם של המערערים היה בנוי (כלומר, הפלישה בוצעה), וכי המנוח ו/או המשיבים התגוררו בסמוך לבית המערערים (מרחק של כ- 500 מ'). לפיכך, סבר בית משפט קמא כי גם אם נניח שלא ניתן היה לראות בתחילה את הפלישה (מכל סיבה שהיא), הרי ניתן היה למצער, לראותה בשלב כלשהו (לפני שנת 2009- מועד הגשת התביעה) זאת שכן אין מדובר בבנייה שהתבצעה הרחק מביתם של המשיבים, אלא בקרבת מקום.

13. עוד ובנוסף ציין בית משפט קמא, כי לא ניתן להתעלם מהעובדה שהמשיב 2 היה בחלק מהמועדים הרלוונטיים ראש מועצה, וספק אם לא היה מודע כלל ועיקר לפלישה שהתבצעה. יתר על כן, בית משפט קמא ציין כי מצא סתירות בין עדות המשיב 2 לבין הנטען בכתבי הטענות מטעם המשיבים. בהקשר זה הפנה בית משפט קמא שוב לעובדה שבמסגרת סיכומי הטענות שהגישו המשיבים, טענו האחרונים כי ידעו אודות הפלישה רק בשנת 2008-2009 ואילו בעדותו של המשיב 2, כשנשאל מתי ידע אודות הפלישה, השיב כי ידע בשנות ה-90. ולבסוף ציין בית משפט קמא כי לא השתכנע שהמנוח לא היה מודע לפלישה לאור מצבו הבריאותי, הן לאור עיון בתיקו הרפואי של המנוח והן לאור עדותו של המשיב 2.

14 לאור כל האמור, קבע בית משפט קמא כי לא השתכנע כי המשיבים לא ידעו משך כל התקופה (15 שנים) אודות הפלישה, ולעמדתו היה ביכולתם להגיש את התביעה עובר למועד הגשתה, אולם בחרו, משיקוליהם, להגישה במועד שהגישו אותה.

15. בית משפט קמא ציין כי יש ליתן משקל רב למועד בו הגישו המשיבים את התביעה. רוצה לומר, העובדה שהפלישה ארעה בשנות ה-90 והמשיבים הגישו את התביעה רק בשנת 2009, לאחר מות המנוח, מעוררת תהיות בכל הנוגע לתום ליבם של המשיבים ולמועד הגשת התביעה, וזאת במיוחד לאור הנזק הראייתי שנגרם למערערים, היות והמנוח, נותן ההסכמה לכאורה, אינו יכול להעיד. עם זאת, וכפי שצוין כבר לעיל, בית משפט קמא קיבל את עמדת המערערים כי התביעה הוגשה בשיהוי אבל אינו סבור ששיהוי זה יש בו כדי להביא לדחיית התביעה, אלא באיזונים שיתבצעו במידה והתביעה תתקבל בסעדים אותם מבקשים המשיבים.

16. בהמשך פסק דינו נפנה בית משפט קמא לדון בסוגיה, האם ניתנה הסכמה של המנוח לפלישת המערערים לחלקה, וזאת על רקע גרסאותיהם החולקות של בעלי הדין. בית משפט קמא דחה את טענתם של המשיבים באשר למצבו הרפואי של המנוח, וציין כי מעיון בתיקו הרפואי של המנוח ובסתירות שנפלו בעדותו של המשיב 2, בכל הנוגע למצבו הרפואי של המנוח, נשמטת הקרקע תחת טענות המשיבים לפיהן, המנוח לא היה מודע לפלישה לאור מצבו הבריאותי, ולפיכך, לא הביע הסתייגות.

17. לצד קביעתו של בית משפט קמא כי לא ניתן לומר כי המנוח לא ידע אודות הפלישה, קיבל בית משפט קמא את עמדת המשיבים לפיה, אין זה סביר שהמנוח יתן הסכמה לפלישה לשטח של כ-700 מ"ר, ללא מסמך בכתב וללא כל תמורה. בהקשר זה ציין בית משפט קמא כי לא השתכנע שניתנה תמורה על ידי מי מהמערערים בגין שטח הפלישה, כאשר עדותו של המערער 1 לא הייתה עקבית בעניין זה. בית משפט קמא הדגיש כי התשובות שנתנו על ידי המערער 1 לרבות ההפניה לאמו שכביכול שילמה במזומן למנוח, אינן מגובות בכל מסמך שהוא או בעדות מסייעת, ולכן בית משפט קמא לא נתן אמון בגרסה כי ניתנה תמורה בגין אותם כ-700 מ"ר, כאשר מדובר בשטח רציני ולא בדבר של מה בכך.

18. לאור כל האמור, קבע בית משפט קמא כי משך התקופה, החל משנות ה-90, עת סיימו המערערים לבנות את ביתם, ועד מועד פטירת המנוח, האחרון היה מודע לכך כי המערערים בונים את ביתם מחוץ לגבולות כפי שנקבעו בהסכם המכר. אולם, יחד עם זאת, חזר בית משפט קמא וציין כי לא השתכנע כי המנוח נתן למערערים את הסכמתו כי המערערים יבנו את ביתם תוך פלישה, וודאי שלא נתן הסכמתו להעברת שטח נוסף למערערים בגודל של כ-700 מ"ר, ללא כל תמורה. בית משפט קמא הוסיף והטעים כי הוא סבור כי המנוח היה מודע כאמור לכך שהמערערים חורגים מהגבולות כפי שהוסכם במסגרת הסכם המכר, אולם לא היה מודע לגודל הפלישה (שטח של 700 מ"ר, שכן חלק מהשטח מהווה שטח שאינו מנוצל) ולמשמעויות המשפטיות הנוגעות בכך. בית משפט קמא הוסיף וציין, כי לא מן הנמנע, כי לאחר שבשלב כלשהו, ככל הנראה בשנת 2006-2005 (כפי העולה מתיקו הרפואי), מצבו הבריאותי של המנוח התדרדר, גם אם רצה להביע הסתייגויות, כבר לא יכול היה לעשות כן, לאור מצבו הבריאותי.

19. בית משפט קמא נפנה להוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט–1969 (להלן: "חוק המקרקעין") הקובע כי עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב. לעמדתו מדובר בדרישה מהותית, בהיעדר כתב, אין התחייבות, ומשכך בית המשפט לא יאכוף ביצוע של עסקה במקרקעין שלא נעשתה בכתב.

20. בית משפט קמא ציין כי אמנם בפסיקה נקבע, כי אין הכרח שיהיה חוזה כתוב וחתום על כל פרטיו ודקדוקיו, וניתן לקבל מסמך המעיד על העסקה, אף שאינו חוזה, ככזה המספק את דרישת הכתב, וזאת כשניתן להשלימו לפי החוק או ההלכה. עוד ובנוסף ציין בית משפט קמא, כי אין הכרח שיהיה מסמך אחד המעיד על העסקה, וניתן אף לקבל פעמים אסופת מסמכים שיש בהם ביחד, כשהם משלימים זה את זה, כדי להעיד על הפרטים המהותיים הנדרשים לעריכת העסקה, ואולם בנסיבות העניין, כאשר לטענת המערערים, ההסכם הוא בעל פה, כאשר לא הוגשה כל ראיה בכתב, וכל שיש בנמצא הוא הסכם מכר משנת 1979, ולפיו המערערים פלשו לשטחם של המשיבים, קבע בית משפט קמא כי דרישת הכתב בהתאם לסעיף 8 לחוק המקרקעין לא מולאה.

21. בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי לא ניתן לקבל את טענת המערערים לפיה העובדה שהמשיבים הסכימו בעל פה עם אחיהם על וויתור זכויותיו במקרקעין כנגד קבלת חנות אשר היתה שייכת למנוח, בכדי לדחות את דרישת הכתב בכל הנוגע לעסקת המנוח עם המערער 1. לעמדת בית משפט קמא, העובדה כי המשיבים לא עשו בינם לבינם הסכם בכתב אין בה בכדי להשליך על הצורך בדרישת הכתב בכל הנוגע להעברת שטח נוסף במקרקעין מהמנוח למערער 1 במיוחד כשעסקינן בשטח הצמוד לשטחם של המשיבים.

22. לאחר שבית משפט קמא דחה כאמור את טענת המערערים בדבר קיומה של הסכמה בעל פה לאותה פלישה אשר אף ניתנה בגינה תמורה, עבר בית משפט קמא לדון בסוגיית הנזק ובסעדים המבוקשים.

23. בית משפט קמא ציין כי לאחר ששקל את טענות הצדדים, לא מצא לנכון לסטות מחוות דעתו של המומחה שמונה על ידי בית המשפט המהנדס והשמאי מאהר חורי אשר הוציא תחת ידיו חוות דעת מקיפה, מפורטת וראויה, אשר ממצאיה מקובלים על בית משפט קמא. בית משפט קמא ציין כי אף שנתנה לצדדים האפשרות להפנות למומחה שאלות הבהרה, לא נשלחו למומחה שאלות הבהרה על ידי הצדדים, ובכל מקרה נתנה לצדדים לרבות למערערים, אשר לא זימנו את המומחה לחקירה, אפשרות לחקור את המומחה בחקירה נגדית.

24. בית משפט קמא דן ברכיבי הנזק אחד לאחד. ראשית דן בית משפט קמא בדמי השימוש המגיעים למשיבים, בציינו כי בפועל המערערים חרגו מהגבולות שנקבעו בהסכם המכר, ומשנת 1991 ועד למתן פסק הדין הם עושים שימוש בחלק מחלקת המשיבים. בית משפט קמא ראה לאמץ את מסקנותיו של מומחה בית המשפט ולפיה, דמי השימוש המגיעים להם לשנה הוא 11,760 ₪ וזאת לתקופה החל משנת 1991 ועד היום קרי, 26 שנים ובסה"כ סך של 305,760 ₪.

25. בית משפט קמא דחה את עתירת המשיבים לסילוק ידם של המערערים משטח הפלישה (488 מ"ר בהתאם לחוות דעת מומחה בית המשפט), שמשמעותו הריסת ביתם של המערערים, לאור העובדה שביתם של המערערים בנוי, לאור הליקויים שהתגלו במהלך ניהול ההליך, לרבות הגשת התביעה בשיהוי, והעובדה כי נגרם למערערים נזק ראייתי. יחד עם זאת, לאור העובדה שהמערערים פלשו לחלקם של המשיבים בלא שניתנה להם הסכמה מפורשת לכך על ידי המנוח, סבר בית משפט קמא כי פיצוי כספי בגין הפלישה מהווה פתרון הולם במובן הזה שמחד, יפצו המערערים את המשיבים בגין הפלישה שביצעו בשטח (והרי כאמור, אין חולק כי בנו את ביתם מחוץ לגבולות שנקבעו בהסכם המכר) ומאידך, ביתם של המערערים יוותר על כנו ולא ייהרס כליל. יחד עם זאת, קבע בית משפט קמא כי על המערערים להעתיק את פילר החשמל וחלק מגדר האבן בהתאם לחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט בתוך 90 יום ממועד מתן פסק הדין.

26. לאור האמור חייב בית משפט קמא את המערערים לשלם למשיבים פיצוי בגין הפלישה, על פי חוות דעת של המומחה מטעם בית המשפט בסך של 284,000 ₪. לאור השיהוי בהגשת התביעה לא הוסיף בית משפט קמא על הסכום האמור ריבית והפרשי הצמדה.

תמצית טענות הצדדים

27. המערערים מיאנו להשלים עם פסק דינו של בית משפט קמא ובערעור ארוך ומפורט משיגים הם למעשה על כל אחת מקביעותיו של בית משפט קמא. לעמדתם היה על בית משפט קמא לדחות את התביעה מחמת שיהוי, ביחוד על רקע קביעת בית משפט קמא כי המשיבים נהגו בחוסר תום לב ובשל הנזק הראייתי שנגרם למערערים; המערערים טענו כי הסכמת המנוח לשינוי בגבולות בית המערערים משתמעת במפורש מנסיבות המקרה והראיות, ועל כן טעה בית משפט קמא בניתוח הנכון של הראיות; עוד טענו המערערים כי בית משפט קמא נסמך על שתי הנחות שגויות: האחת היעדר מסמך בכתב והשנייה היעדר תמורה; לעמדתם דרישת הכתב רוככה במהלך השנים, ובכל מקרה הוכיחו כי בעקבות החוזה והשינויים שנעשו בשטח להם היו המשיבים מודעים, נתנה הסכמה של המנוח, ובכל מקרה יש להחיל את "זעקת ההגינות" בנסיבות הענין.

עוד טענו המערערים כי קביעת בית משפט קמא כי אין גישה לחלק הצפוני של המשיבים הינה שגויה; בית משפט קמא לא יישם כהלכה את דוקטרינת הנזק הראייתי; התעלם מחוסר מהימנותה של גרסת המשיבים; וכן מנע חקירה ראויה מצד המערערים את מומחה בית המשפט על חוות דעתו. בנוסף, העלו המערערים השגות רבות המפורטות בטיעוניהם שבכתב ביחס לטעויות שנפלו בחוות דעתו של המומחה של בית משפט קמא.

28 בכל הנוגע לנטען בעיקרי הטיעון שהגישו המשיבים, טענו המערערים כי דין סעיפים 17-11 ו-27 לעיקרי הטיעון של המשיבים להימחק בהיותם הרחבת חזית. לפיכך, טענו המערערים כי הטענה הנוגעת להיות המקרקעין לא מנוצלים, כי לא ניתן היה להבחין בפלישה, שכן מדובר בשטח הררי, וההתייחסות לבקשה למתן היתר בנייה, כל אלה ואחרים, אינן טענות שערכאת הערעור יכולה להיזקק להן.

29. המשיבים סבורים כי דין ערעורם של המערערים להידחות, וכי פסק דינו של בית משפט קמא מושתת על אדנים יצוקים, שעה שערעורם של המערערים הינו בראש ובראשונה ערעור כנגד ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. עם זאת, לעמדתם, יש להתערב במספר קביעות שנעשו על ידי בית משפט קמא בפסק דינו, וביניהם, החלטת בית משפט קמא שלא להורות על סילוק ידם של המערערים משטח הפלישה; לחילופין, אי חיוב המערערים לפצות את המשיבים על הפגיעה בחלק הצפוני של מגרש המשיבים, שלא ניתן לנצלו בעקבות הפלישה; הפחתת דמי השימוש הראויים, בגין השטח שהוגדר על ידי המומחה כבלתי מנוצל, ולאחר שהמומחה קבע לשטח זה מקדם שוליות בסך של 0.8; החלטת בית משפט קמא אשר הפחיתה מהשטח בגינו ניתן פיצוי 35 מ"ר.

דיון

30. בטרם אעמיק בטענות הצדדים לגופן, אתייחס לטענה המקדמית של המערערים בדבר שיהוי התביעה. לטענת המערערים, לאחר שבית משפט קמא קבע כי המנוח והמשיבים אשר יונקים זכויותיהם מכוחו, היו מודעים לפלישה עוד משנת 1994, ומשחלפו 15 שנה עד להגשת התביעה על ידי המערערים ובית משפט קמא אף ייחס למשיבים חוסר תום לב בגין העיכוב בהגשת התביעה, היה על בית משפט קמא לדחות את תביעת המערערים.

31. עוד בפסק הדין בעניין תלמוד תורה (עמ' 448) נפסק כי "הנטל על הטוען לסילוק תביעה מחמת שיהוי הוא כבד ורב בנסיבות העניין". דחייתה של תביעה מחמת שיהוי בהגשתה תיעשה במקרים חריגים בלבד, וחלוף הזמן כשלעצמו, אין די בו כדי להביא לדחיית תביעה מחמת שיהוי. יתר על כן, בנסיבות בהן במרכזה של תביעה עומדת זכות הקניין של התובעים, ומשזכות הקניין זכתה למעמד של זכות יסוד במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הרי על מנת לדחות תביעה בעניין זכות במקרקעין מחמת שיהוי, נדרשים טעמים כבדי משקל, וראה: ע"א 7019/14 שזור- מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' יעקב פרג'י (16/05/18).

32. מלבד השתהות בהגשת התביעה על נתבע להוכיח קיומם של שני תנאים נוספים כפי שנזכר בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 6182/14 אינבסטלום הולדינגס בע"מ נ' ספריית יפת בע"מ (03/05/16) (להלן: "פסק דין אינבסטלום"):

"(1) כי השיהוי בהגשת התביעה מבטא ויתור על זכויות התובע; (2) כי מצבו של הנתבע הורע עקב השיהוי בהגשת התביעה (ע"א 5574/09 קזל נ' קרן קיימת לישראל, בפסקה 23 (16.11.2011) (להלן: עניין קזל); ע"א 2950/07 סולימאן נ' מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל, בפסקה 33 (26.10.2009) (להלן: עניין סולימאן); ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז (5) 49, 70-69 (2003) (להלן: עניין צימבלר))".

33. בית המשפט העליון בפסק דין אינבסטלום עמד על תנאי נוסף הנזכר בפסיקה, והכוונה להתנהלות בחוסר תום לב מצד המשתהה בהגשת התביעה ואולם ציין כי "במסגרת בחינת תום-הלב של התובע עשויה להיבחן גם שאלת תום-לבו של הנתבע, למשל אם פעל בשקידה סבירה במסגרת משא ומתן שניהל עם התובע לפתרון הסכסוך מחוץ לערכאות, ואם אפשר שהתנהגותו תרמה לשיהוי ולשינוי מצבו לרעה".

34. עוד הוסיף וציין בית המשפט העליון בפסק דין אניבסטלום כי גם בהתקיים תנאים אלו מסור לבית המשפט שיקול דעת באשר למשמעות שיש להעניק לרכיב השיהוי בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו, ובלשונו של בית המשפט העליון:

"בהקשר זה על בית המשפט להביא בחשבון, בין היתר, את "האינטרסים ההדדיים של בעלי-הדין ואת מאזן הנזקים ביניהם. כן נשקלת מהות התביעה והסעד המבוקש במסגרתה, אותם מבקשים הנתבעים לדחות מחמת שיהוי" (ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, בפסקה 19 (21.2.2007); עניין סולימאן, שם)".

35. מקובלת עלי עמדת בית המשפט קמא ועמדתם של המערערים כי עם השלמת הבית ועבודות הבנייה שנעשו בשטח בשנת 1994, יכול היה המנוח להבחין בעצם הפלישה של המערערים לחלקתו, זאת בשונה מהיקף הפלישה, אשר אף בית משפט קמא התרשם כי לא הייתה נהירה למנוח ולמשיבים עד לשלב מאוחר יותר, בין היתר על רקע התנאים הטופוגרפיים של המקרקעין ואשר נסקרו בחוות דעתו של מומחה בית משפט קמא.

36. בניגוד לעמדת המערערים אינני סבורה כי הם עמדו בנטל להוכיח כי המנוח ו/או המשיבים זנחו את זכות התביעה העומדת להם. לשם כך נדרש נתבע להוכיח כאמור בפסק הדין בעניין תלמוד תורה:

"מצג ברור מצד התובע על אודות ויתור או מחילה מצידו על הזכות הנתונה לו.... טענה בדבר ויתור או מחילה על זכות תביעה מחייבת רמת הוכחה נכבדה על-ידי הטוען לה".

37. בענייננו, אין חולק כי המנוח לא הקדים ופנה למערערים במהלך חייו ודרש מהם לפנות את המקרקעין להם פלשו. ואולם אינני סבורה כי בכך די על מנת לקבוע כי המערערים הוכיחו ברמת ההוכחה הדרושה ויתור על זכות התביעה וזניחתה. יתר על כן, אף אם ניתן היה להניח לטובת המערערים כי המנוח והמשיבים זנחו את זכויותיהם משלא הגישו את תביעתם קודם לכן, לא הוכיחו המערערים כי שינו את מצבם לרעה עקב ההשתהות בהגשת התביעה. נכון לאותו מועד בו טוענים המערערים כי המנוח יכול היה להבחין בפלישה, הושלם ביתם של המערערים, וממילא השיהוי לא גרם לשינוי מצבם לרעה.

38. אוסיף ואציין כי גם בטענת המערערים לפיה נגרם להם נזק ראייתי בשל הגשת התביעה לאחר מותו של המנוח קיים קושי. מלכתחילה, ולאור קיומה של דרישת כתב במקרקעין לא הייתה כל מניעה כי המערערים היו דואגים בזמן אמת להעלות במסגרת הסכם על הכתב את ההסכמה שהושגה לטענתם עם המנוח, ואשר מעבירה לידיהם, ללא תמורה, תוספת משמעותית של מקרקעין בסדר גודל של 448 מ"ר, ובאופן שהיה מניח תשתית ראייתית לטיעוניהם.

39. בהקשר זה, ראוי לציין כי בזמן אמת המערערים הבינו את החשיבות של עיגון הסכם במקרקעין בכתב, ואכן הסכם המכר לא רק שנערך בכתב אף נעשה בפני עדים באופן שמעלה כי המערערים היו מודעים לחשיבות שבעריכת הסכם מכר מקרקעין בכתב, ויחד עם זאת נמנעו מלהעלות את ההסכמה הנטענת על ידם על הכתב, ובכך פגעו הם עצמם ביכולתם להוכיח את גרסתם. יתר על כן, טענתם של המערערים לפיה מותו של המנוח, אביהם של המשיבים פגעה ביכולתם להוכיח את הסכמתו, הינה מוקשית, שכן קשה להניח כי המנוח, אביהם של המשיבים, היה תומך דווקא בגרסתם של המערערים לפיה הסכים לוותר על שטח משמעותי ללא כל תמורה לטובת המשיבים.

40. דוקטרינת הנזק הראייתי כשלעצמה אינה מביאה לדחיית התביעה. אם בכלל היא מביאה להיפוך נטל הראייה, ואולם היא מצריכה לצורך העברת הנטל הוכחה בדבר הפרתה של חובה. גם אם ניתן היה לקבוע כי המשיבים הפרו את חובת תום הלב בשל העיכוב בהגשת התביעה כנגד המערערים, חובה שיש בה כדי לבסס את העברת הנטל אל כתפי המשיבים בכל הנוגע להיעדר מתן הסכמה מצידו של המנוח לפלישה, ראוי לציין כי ממילא לא עלה בידי המערער 1 לשכנע את בית משפט קמא בדבר נכונות גרסתו בכל הנוגע להסכמה שנתן המנוח לפלישה וזאת אף על רקע סתירות שנתגלו בעדותו של המערער 1, עליהן יורחב הדיבור בהמשך פסק הדין. יתר על כן, וכפי שיורחב בהמשך, ראיות ומסמכים שונים, שבחלקם אף נערכו בזמן אמת על ידי המערערים, או מי מטעמם, מבססים את ההנחה כי המנוח לא נתן את הסכמתו לפלישה ולהיקפה, כך שגם אם הנטל היה מוטל על כתפי המשיבים להוכיח את העדר הסכמתו של המנוח, עמדו המשיבים בנטל זה.

41. לנוכח האמור, אינני סבורה כי נגרם למערערים נזק ראייתי משמעותי מהגשת התביעה לאחר פטירתו של המנוח, לא כל שכן נזק ראייתי שיש בו כדי להצדיק את דחיית התביעה מטעם זה. בכל מקרה מצופה היה מהמערערים כי יעגנו את ההסכמות אליהן הגיעו עם המנוח בכתב, ובאופן שהיה בו כדי לבסס תשתית ראייתית ראויה בזמן אמת ומשלא עשו כן אין להם אלא להלין על עצמם.

42. בית משפט קמא אכן ציין, כי לנוכח המועד בו הוגשה התביעה על ידי המשיבים עולות תהיות ביחס לתום ליבם, ואולם בית משפט קמא בפסק דינו ולאחר שהתרשם מעדותם של המשיבים, לא קבע ממצאים חד משמעיים בסוגיה זו. לבטח, לא ניתן להתעלם מהתנהלותם של המערערים, שבנו את ביתם לא רק תוך פלישה למקרקעי המנוח והמשיבים, אלא גם תוך סטייה מפורשת מהיתר הבנייה שהוצא להם, תוך שבהתנהלותם הם יצרו תנאים בשטח שעומדים בסטייה להסכם המכר ולהיתר הבניה שהוצא על ידי הועדה המקומית לתכנון ולבנייה.

43. לבסוף, וגם אם הייתה מקובלת עלי עמדתו של בית משפט קמא לפיה אכן חל שיהוי בהגשת התביעה, סבורני כי האיזון שיצר בית משפט קמא בפסק דינו לפיו תביעת המשיבים לא תדחה ולעומת זאת יינתן לחלוף הזמן ביטוי בפסיקת הסעדים, הינו ראוי והולם את נסיבות העניין. כפי שצוין כבר לעיל גם בהתקיים תנאים של שיהוי ושינוי מצב לרעה מסור בידי בית משפט שיקול דעת באשר למשמעות שיש להעניק לרכיב השיהוי בכל מקרה ומקרה, ותוך שיובאו בחשבון האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין ומאזן האינטרסים ביניהם. משמדובר בענייננו בפלישה משמעותית בשטח של 448 מ"ר לחלקת המשיבים ולפגיעה בזכות הקניין, שהוכרה כזכות יסוד במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אכן צדק בית משפט קמא משלא ראה להורות על דחיית התביעה מטעמי שיהוי, וערך כאמור את האיזונים הראויים בפסק דינו.

44. במסגרת ערעורם טוענים המערערים כי בית משפט קמא טעה בניתוח הראיות עת לא קיבל את גרסת המערערים כי המנוח נתן הסכמתו לשינוי בגבולות בית המערערים. ההשגות שהעלו המערערים בהקשר זה נוגעות לממצאים עובדתיים ולקביעות שבמהימנות, אשר נקבעו על ידי הערכאה הדיונית. הלכה היא כי בית המשפט לערעורים איננו נוטה להתערב בממצאים עובדתיים או בקביעות שבמהימנות אותם קבע בית המשפט של הערכאה הדיונית אשר שמע את העדויות, התרשם מהן ובחן אותן, אלא במקרים חריגים, זאת, כאשר מסקנותיה של הערכאה הדיונית אינן עומדות במבחן ההיגיון והשכל הישר. ראה: ע"א 8382/04 הסתדרות מדיצינית נ' מזרחי (02/02/06); ע"א 3923/06 סקו-סיסטם בע"מ נ' סופרקום בע"מ (01/11/07); רע"א 7791/09 חממה מאיר סחר נ' טחינת השלום (04/01/10).

45. אינני סבורה כי עלה בידי המערערים להצביע על נימוקים המצדיקים בנסיבות העניין סטייה מכלל זה. בית משפט קמא סקר בפירוט את הראיות שהובאו בפניו, ניתח היטב את העדויות שנשמעו, נתן ביטוי לממצאי התרשמותו בקביעת מהימנות העדויות, ואינני סבורה כי יש הצדקה לסטות מן התשתית העובדתית שנקבעה על ידי בית משפט קמא בפסק דינו, לפיה לא עלה בידי המערערים להוכיח כי נתנה להם על ידי המנוח הסכמה לפלישה ו/או להיקפה.

46. אוסיף ואציין כי קביעתו זו של בית משפט קמא לפיה המנוח מעולם לא נתן הסכמתו לפלישת המערערים לחלקה ובוודאי לא להיקף הפלישה, לא בע"פ ולא כל שכן בכתב, לא רק שמתיישבת עם הראיות שהוצגו בפני בית משפט קמא אלא אף עם ההיגיון.

47. נציין כי לבית משפט קמא הוגשה הבקשה למתן היתר הבנייה שהגישו המערערים בדיעבד לוועדה לתכנון ולבנייה בשנת 1991 ואשר עליה נכתב "הבניין קיים בשטח להוציא גג רעפים", ובתוכנית המגרש שצריכה לשקף מצב קיים, מסומן בניין וכתובות המלים "הבניין קיים". אמנם המערערים בבקשתם למחיקת סעיפים מעיקרי הטיעון שהוגשו מטעם המשיבים במסגרת הערעור שכנגד ולמחיקת סעיפים מעיקרי הטיעון שהוגשו מטעם המשיבים במסגרת ערעור המערערים, טענו כי ההפניה לכיתוב זה המופיע בבקשה למתן היתר בנייה ולמשמעותה, מהווה הרחבת חזית שכן לא נטענה ככזו בבית משפט קמא, ואולם משעה שאין מחלוקת כי הבקשה למתן היתר בנייה עמדה בפני בית משפט קמא, לא ניתן שלא להתייחס לאמור בה, גם אם הטענה ככזו לא הועלתה בפני בית משפט קמא. עיון בבקשה להיתר בנייה אכן מעלה כטענת המשיבים, כי שטח המגרש שצוין הוא 1,000 מ"ר ובניין המערערים סומן שלא במקום בו הוא ניצב בפועל, אלא באופן התואם את ההסכם ולא את השינויים שבוצעו על ידי המערערים. מכאן, ככל שאכן היה ממש בטענת המערערים כי המנוח נתן הסכמתו לשינויי הגבולות ולפלישה ולהזזת הבניין, לא ניתן להלום כי המערערים או מי מטעמם היו מגישים בקשה להיתר בנייה, לא כל שכן לאחר שהבניין כבר הוקם, שאינו תואם את המצב לאשורו. עצם העובדה שכך נהגו המערערים בזמן אמת, מלמדת במקרה הטוב כי המערערים טעו במיקום ביתם, ובמקרה הגרוע כי היו ערים למעשיהם, ובחרו לנהוג כך מטעמים השמורים עימם, אולם, בכל מקרה הדעת נותנת כי לא הייתה בידי המערערים הסכמה, לא כל שכן הסכמה מפורשת מצד המנוח לפלישה ולהסתת הבניין לשטח וחלקת המשיבים.

48. תמונה דומה עולה אף מהמסמכים שהתקבלו מחברת הימנותא. מעיון במסמכים עולה כי המערער 1 בהיותו חבר כנסת, פנה להימנותא בחודש ספטמבר 2003 וביקש שיטפלו בהעברת הקרקע על שמו ובהתייחס למקרקעין בשטח של 1,000 מ"ר, כפי שנקבע בהסכם. חברת הימנותא סירבה לטפל ברישום מחשש לתביעה של המשיבים, לאחר שהתברר שהמערער 1 מחזיק שטח גדול מהשטח שהועבר לו על ידי המשיבים. הדעת נותנת כי אם היה המערער 1 זוכה כטענתו לקבלת הסכמת המנוח לפלישה למקרקעי המשיבים כי המערער לא היה מבקש להעביר על שמו 1,000 מ"ר בלבד אלא את מלוא השטח בו מחזיק המערער 1, ואשר לגביו הוא טוען כי הוא קיבל את הסכמת המנוח.

49. בנוסף לאמור מקובלת עלי עמדתו של בית משפט קמא, המעוגנת גם בניסיון החיים כי אין זה סביר כי המנוח היה מעניק למערערים שטח של כ- 448 מ"ר, ללא כל תמורה, מה גם שהיעדר מסמך בכתב לעניין ההסכמה אף הוא מחזק את טענת המשיבים כי המערערים פלשו לשטחם של המשיבים ללא כל הסכמה.

50. במאמר מוסגר יצוין כי אף המערער 1 הבין במהלך חקירתו הנגדית את הקושי שבקבלת גרסתו לפיה, המנוח הסכים לוותר לו על שטחים כה משמעותיים, כ-448 מ"ר בלא כל תמורה, ונקלע שלא בטובתו להעלות לראשונה בחקירתו הנגדית את הטענה לפיה נתנה למנוח תמורה באמצעות אימו, ובלשונו (עמ' 42-43 לפרוטוקול):

"ש. לגבי הנושא של הכסף. כל השינויים האלה, כל הטופוגרפיות, דיברתם על כסף? הבנתי שהמנוח ידע להתעסק עם קניין.

ת. הכסף הועבר לו חלקו במזומן כי הוא לא התעסק עם שיקים.

ש. נעשו שינויים בתמורה כספית?

ת. כן, התברר שאמא שלי שילמה לו כל הזמן. יותר מזה, הייתה שמה לו כספים כמו בבנק כי באותה תקופה לא היה בנק. הוא היה אדם הגון וידע לשמור כספם של אחרים. הוא היה ידוע כאדם שידע לעשות עסקאות.

משיב בח.נ.:

ש. למה לא רשמת בתצהיר כי ניתנו עוד תמורות?

ת. לא התייחסתי לנושא הזה כי יש בעיה עם המנוח לגבי כסף התמורה של מה שקניתי.

ש. שאל אותך בית המשפט האם נעשו שינויים ובעבור השינויים האלה שילמת כסף ואמרת שכן. למה הדבר הזה לא הוזכר בתצהירך?

ת. היתה תמורה ישירה, כל הזמן היו כספים אבל לא לעסקה הספציפית הזאת אלא התחשבות על כל מיני דברים. המנוח הזה אף אחד לא יכול לקחת לו את הזכות שהיה איש אמין והתעסק בכספים."

51. בית משפט קמא בצדק לא נתן אמון בגרסה כבושה זו, שלא מצאה ביטויה לא בכתב ההגנה ולא בתצהיר המערער 1 לגבי מתן תמורה למנוח בכסף מזומן באמצעות אימו של המערער 1, גרסה מאוחרת שלא נתמכה בראיות או בעדויות נוספות, ואשר השליכה אף על המהימנות שניתן לייחס לגרסתו ולעדותו של המערער 1 בכללותה.

52. לפיכך, מקובלת עלי קביעתו של בית משפט קמא לפיה פלשו המערערים למקרקעי המשיבים בלא קבלת כל הסכמה לפלישה, כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, ומשכך, לא רכשו המערערים זכויות במקרקעין בשטח הפלישה.

53. סעיף 16 לחוק המקרקעין קובע כי: "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם, זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין". בסעיף 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968 (להלן- "פקודת הנזיקין"), נקבעה עוולה נזיקית של הסגת גבול המוגדרת כ-"כניסה למקרקעין שלא כדין...". בעוד שהנטל על התובע להוכיח את זכויותיו במקרקעין, הנטל על הנתבע להראות כי המעשה שעליו מתלוננים, לא היה שלא כדין, כאמור בסעיף 30 לפקודת הנזיקין, ובלשונו של בית המשפט העליון בע"א 127/77 קפה נ' לוי, פ"ד לא (3) 455, 464 (1977):

"הלכה פסוקה היא, כי בעל בית יכול לבסס תביעת פינוי או סילוק-יד על זכות קנינו, בטענה שהנתבע מחזיק ברכושו ללא כל זכות (ראה ע"א 483/62, 486/62 ו- ע"א 246/66, 247/66, בעמ' 574-575 ואז על הנתבע להראות, ולו גם לכאורה, זכות חוקית לישיבתו במקום."

54. בית המשפט העליון ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה (1) 199 (להלן: "פסק דין רוקר"), קבע כי שיקול הדעת של בית המשפט להימנע מהושטת סעד למי שזכותו הקניינית נפגעה, הינו מוגבל ומצומצם למקרים נדירים, בהתחשב בהיותה של זכות הקניין זכות יסוד חוקתית. כב' השופט טירקל מנה בפסק דין רוקר רשימה בלתי סגורה של השיקולים העשויים להנחות את בית המשפט בהפעלת שיקול דעתו, לרבות: עוצמת הזכות הקניינית הנפגעת; אופי הזכות; עוצמת הפגיעה בזכות; וכן שיקולים נוספים:

"נמנעתי למעלה (סעיף 13 סיפה) – לעניין הפעלת שיקול-הדעת – מלקבוע אמות-מידה קשיחות ומלצפות את כל המצבים העלולים להתעורר. עם זאת, רואה אני חובה לעצמי למנות את השיקולים העיקריים אשר לדעתי ראוי שינחו את הפעלתו של שיקול-הדעת בבואנו להגביל את בעל זכות הקניין מלממש את זכותו מכוח סעיף 39 לחוק החוזים. לאור הפרשנות המצמצמת של סעיף 14 לחוק המקרקעין שהצעתי למעלה (סעיף 11), אינני רואה צורך לעמוד עליו כאן בעניין הנדון.

השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי – משני בחשיבותו לקודמיו – הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי-הדין. לעניין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמה, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך ארעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט, עד בלי השאיר לו שריד".

55. לצד עוצמת הזכות הקניינית שנפגעה (בעלות), והן בהתחשב בעוצמת הפגיעה: תפיסה ממושכת שהינה תפיסה דרך קבע ולא ארעית, שטח הפלישה הינו משמעותי וניכר ולא מינורי, צדק בית משפט קמא עת הביא בחשבון את שתיקתם הממושכת של המנוח והמשיבים ואת העובדה העומדת ברקע הדברים, כי סעד של סילוק יד משטח הפלישה משמעותו הריסת בית המגורים של המערערים, על הנזקים הכרוכים בכך. בנסיבות אלה, סבורני כי צדק בית משפט קמא עת סבר כי בנסיבות העניין אין מקום להורות על סילוק ידם של המערערים משטח הפלישה באופן שיביא להריסת בית המגורים, והעדיף פסיקתם של סעדים כספיים למשיבים. במאמר מוסגר יצוין כי אף המשיבים בעיקרי הטיעון שהוגשו על ידם ציינו כי אין הם מבקשים את הריסת הבית של המשיבים (סעיף 15 לעיקרי הטיעון בערעור המשיבים). להשלמת התמונה אוסיף ואציין כי בית משפט קמא ערך אבחנה נכונה בהכרעתו בהתייחסו לשטח הפלישה המנוצל לגדר ולפילר, אשר סילוקם אינו מצריך את הריסת בית המגורים, ובצדק הורה על סילוקם של אלה משטח הפלישה.

56. משכך נותר לדון איפוא בסעדים הכספיים שנפסקו על ידי בית משפט קמא בהסתמך על חוות דעתו של מומחה בית המשפט המהנדס והשמאי מר מאהר חורי.

57. בטרם אתייחס לסוגיה לגופה, אסיר מעל הפרק את טענת המערערים לפיה בית משפט קמא לא איפשר למערערים לחקור את מומחה בית המשפט על חוות דעתו, ומשכך פגע בזכויותיהם הדיוניות של המערערים. המערערים בחרו מטעמיהם הם שלא להפנות שאלות הבהרה למומחה על אף העובדה שבית משפט קמא הקדים והפנה את הצדדים להפנות למומחה שאלות הבהרה. המערערים לא בחרו לזמן את המומחה לחקירה על חוות דעתו, ולאחר שהמשיבים הזמינו את המומחה לחקירה על חוות הדעת ובית משפט קמא קצב את משך חקירת המומחה, עולה מעיון בפרוטוקול בית המשפט קמא מיום 28/03/17, כי איפשר לבא כוח המערערים לחקור את המומחה חקירה מקיפה, שפרק הזמן שלה לא נפל מפרק הזמן שניתן למשיבים לחקירת המומחה שזומן על ידם. למעשה, עולה כי חקירתו של המומחה הופסקה רק לאחר שהתחוור כי החקירה הנגדית מוצתה ובא כוח המערערים שב ושאל את המומחה את אותן שאלות, עד שהחקירה הפכה למעין ויכוח לא ענייני בינו ובין המומחה. בנסיבות אלה, נחה דעתי כי לא קופחה זכותם של המערערים והתאפשר להם לחקור את המומחה חקירה ראויה.

58. במסגרת הערעור שהוגש על ידי המערערים, טוענים המערערים כי בחוות דעתו של מומחה בית המשפט קמא נפלו שגיאות, בעיקר בכל הנוגע לתחשיב השטח ולתחשיב שווי הקרקע, ולאחר שבית משפט קמא אימץ קביעות שגויות אלה, ולא את קביעותיו של השמאי מטעם המערערים, אינג' חלבי כרמי, על בית משפט של ערעור להתערב בקביעות אלה ולהעדיף את קביעותיו של מומחה המערערים. מנגד, בערעור שכנגד שהוגש על ידי המשיבים חולקים המשיבים על קביעותיו של מומחה בית המשפט קמא אשר אימץ את חוות דעתו של מומחה בית המשפט והפחית את דמי השימוש הראויים בגין השטח הלא מנוצל לפי מקדם שוליות של 0.8, וכן הפחית מהשטח בגינו ניתן פיצוי 35 מ"ר.

59. רבות נכתב על תפקידו ומעמדו של מומחה מטעם בית המשפט, ולא אחת הוא תואר כזרועו הארוכה של בית המשפט. ראה: רע"א 337/02 מזרחי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נו(4) 673, 676; רע"א 408/14 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני, (09/02/14). האמון הרב לו זוכה מומחה מטעם בית המשפט, נובע, בין היתר, מחזקות התקינות והמקצועיות המיוחסות לו. הנחת המוצא היא כי המומחה הממונה על-ידי בית המשפט יבצע מלאכתו נאמנה, ויפעל בהגינות ובמקצועיות. ראה: רע"א 1548/06 אטיאס נ' בלכנר, (20/04/06); אליעזר ריבלין תאונת הדרכים - תחולת החוק סדרי הדין וחישוב הפיצויים 684 (מהדורה רביעית, 2012). פועל יוצא מן האמור כי ככלל יסמוך בית משפט את ידיו על חוות דעתו של מומחה בית המשפט ומסקנותיו, אלא אם קיימת הצדקה עובדתית או משפטית יוצאת דופן לא לעשות כן.

60. בענייננו, בחר בית משפט קמא לאמץ את חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט. נקודת המוצא היא כי ערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בקביעותיה של הערכאה הדיונית בכל הקשור בהתרשמותה מן העדים המומחים שהעידו לפניה, אלא במקרים חריגים. כך אין זה מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה המתבססים על העדפת מומחה אחד על פני האחר, במיוחד כאשר במומחה מטעם בית המשפט עסקינן ראה: ע"א 8587/07 אלמליח נ' האוניברסיטה העברית (03/12/09); ע"א 4337/07 מוזס נ' מדינת ישראל (05/03/09); ע"א 5787/08 קפאח נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות (10/08/10); ע"א 7321/08 פלוני נ' שירותי הבריאות הכללית (05/09/10); ע"פ 10166/09 פלונית נ' מדינת ישראל (11/10/10); ע"א 1330/08 אשקר נ' עזבון המנוחה עאסי (29/12/09).

61. בענייננו, רשאי היה בית משפט קמא לבכר את חוות דעתו של מומחה בית המשפט על פני חוות דעתו של מומחה המערערים. נוכח מעמדו המיוחד של מומחה מטעם בית המשפט. ראה: ע"א 9814/04 צוות ברקוביץ מאגרי בניה בע"מ נ. ויקטור דמארי (09/04/06). מה עוד שחוות דעתו המעמיקה והמפורטת של מומחה בית המשפט קמא לא נסתרה במהלך חקירתו הנגדית, ולמעט טענות כנגד קביעות עובדתיות ומקצועיות מבוססות שקבע מומחה בית המשפט קמא, לא מצביעים המערערים ואף לא המשיבים על טעמים חריגים אשר יצדיקו סטייה מקביעותיו ומסקנותיו של מומחה בית המשפט.

62. למעלה מן הצורך, נציין כי משקיבל בית משפט קמא את עמדת המשיבים בנושא הפלישה ודחה את עמדת המערערים לעניין הסכמת המנוח לשינוי הגבולות, ממילא תחשיב השטח שבוצע על ידי מומחה בית המשפט הולם את קביעתו העקרונית של בית המשפט קמא ואין איפוא מקום לסטות מתחשיב זה. עוד ובנוסף, טענות המערערים בכל הנוגע לקביעת שווי הקרקע, כמו גם לעניין עסקאות ההשוואה עליהן נסמך המומחה, הינן בתחום מומחיותו המקצועית של המומחה, ומשלא עלה בידי המערערים להצביע על טעות מהותית בדרך הילוכו של המומחה, אין מקום להתערב בקביעות אלה. הדברים נכונים אף לגבי השגותיהם של המשיבים על חוות דעת מומחה בית המשפט קמא. סבורני כי קביעותיו של המומחה עליהן נסמך בית משפט קמא מעוגנות בתשתית העובדתית ובשיטות חישוב שמאיות מקובלות ואין מקום להתערב בהן.

63. במסגרת ערעורם העלו המערערים שתי טענות נוספות בכל הנוגע לדמי השימוש שנפסקו על ידי בית משפט קמא. טענה אחת נוגעת לשיעור דמי השימוש שנפסקו, על רקע העובדה שבית משפט קמא חישב את דמי השימוש לפרק זמן של 26 שנה ובסך כולל של 305,760 ₪. בהקשר זה נטען על ידי המערערים כי טעה בית משפט קמא טעות חמורה. ואילו הטענה השנייה הינה כי בית משפט קמא חייב את המערערים בדמי שימוש בגין שטחים לא מנוצלים אשר לטענתם הוחזרו למנוח. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים סבורני כי אין ממש בטענות המערערים.

64. אכן ככלל דמי שימוש ראויים נפסקים לכל היותר לפרק זמן של 7 שנים עובר להגשת כתב התביעה, על רקע הוראת סעיף 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958. ואולם, הוראת סעיף 3 לחוק ההתיישנות קובעת כי אין נזקקים לטענת התיישנות אם נתבע לא העלה טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה. משטענת ההתיישנות לא נטענה על ידי המערערים בהזדמנות הראשונה, והמשיבים תבעו בתביעתם דמי שימוש ראויים לכל התקופה, למן החזקת המערערים בשטח הפלישה, בית משפט קמא לא רשאי היה להידרש לסוגיית ההתיישנות בפסיקת דמי השימוש הראויים, ומשכך לא נפלה טעות בפסיקתו של בית משפט קמא.

65. באותה מידה סבורה אני כי אין גם ממש בטענת המערערים לפיה לא היה מקום לחייב את המערערים בדמי שימוש בגין השטחים הלא מנוצלים. מהראיות אשר הובאו בפני בית משפט קמא ומחוות דעת מומחה בית המשפט עלה כי המערערים לא רק שתפסו שטח גדול מזה שרכשו (1,222 מ"ר במקום 1,000 מ"ר), אלא גרמו בשל הסטת גבולות המגרש כתוצאה ממיקומו של הבנין שבנו ליצירת שטחים בלתי מנוצלים ממגרש המשיבים בגודל של 276 מ"ר, אשר אין אליהם גישה ממגרש המשיבים. בנסיבות אלה, סבורה אני כי בדין חויבו המערערים בתשלום דמי שימוש בגין חלקים אלה, אשר השימוש בהם נמנע מידי המשיבים בגין פלישתם, מה גם שמומחה בית המשפט אשר את חוות דעתו אימץ בית משפט קמא, הפחית 35 מ"ר בגין שטח לא מנוצל שניתן להצמידו למקרקעי המשיבים, וכן נתן מקדם לשוליות של 0.8 בגין השטח הלא מנוצל שנגרם על ידי פלישת המערערים באופן שזה הועמד על 415 מ"ר בלבד ולא על 448 מ"ר.

66. המערערים הוסיפו וטענו כי פסיקת דמי השימוש הראויים ופסיקת הפיצויים שבהם חויבו המערערים מהווים כפל פיצוי. לאחר ששבתי ושקלתי את הטענה סבורני כי לא כך הדבר. במסגרת תביעת המשיבים, תבעו המשיבים את סילוק ידם של המערערים מן המקרקעין, וכן תשלום דמי שימוש ראויים למן תחילת השימוש משנת 1991 ועד לסילוק היד. בית משפט קמא פסק למשיבים דמי שימוש ראויים בגין העבר, אך דחה את תביעת המערערים לסילוק יד. חלף כך חייב בית משפט קמא את המערערים בפיצוי בגין הנזק שנגרם למשיבים כתוצאה מכך שלמעשה הופקע משימושם של המשיבים שטח משמעותי מן המקרקעין שבבעלותם ובאופן בלתי הדיר. מומחה בית המשפט עמד בחוות דעתו על הנזק שייגרם למשיבים מהותרת המצב הקיים בציינו כדלקמן (סעיף 12.2 לחוות הדעת):

"לפי המצב הקיים כיום, אין עוד מגרשים קדמיים לתובעים. השטח הנותר לא מאפשר חלוקתו למגרשים חזיתיים הפונים לכביש באופן ישיר וללא כל מגבלה. כמו כן, דרך הגישה למגרש הנתבע חוסמת את הכניסה למגרש התובעים".

נזקים אלה עליהם עמד מומחה בית המשפט לא קבלו ביטוי בפסיקת דמי השימוש לעבר, וברי כי המדובר בשני ראשי נזק שונים ואין המדובר בכפל פיצוי.

67. למעלה מן הצורך, וגם אם היה ממש בטענה כלשהי מטענות המערערים והמשיבים, בכל הנוגע לסכום הפיצוי שנפסק, אופן החישוב ונתוני הייסוד, סבורני כי אין מקום להתערב בקביעות הפיצוי שנקבעו על ידי בית משפט קמא, שכן הסכום הכולל אשר נקבע הולם את נסיבות המקרה והנזק שנגרם למשיבים. בהקשר זה, ראוי להזכיר את ההלכה שעולה מפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 1164/02 קרנית-קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' פלוני-קטין (04/08/05), לפיה:

"אין זה מתפקידה של ערכאת הערעור לבחון לעומק כל ראש נזק מבין ראשי הנזק הרבים המרכיבים את הסכום הסופי שנפסק [...] ערכאת הערעור בוחנת את הסכום הכולל שנפסק (לפני הניכויים) על רקע נתוני יסוד מסוימים [...] אם מסתבר כי הסכום הכולל של נזקי הממון הינו סביר, אין צורך לקיים בחינה מעמיקה של ראשי הנזק אלא מקום שמתגלה טעות בולטת".

הלכה זו אומצה גם בשורה של פסק דין אשר עסקו בפסיקת פיצויים בתביעות כספיות. וראה: ע"א 8265/15 בתי זיקוק לנפט בע"מ נ' קבוצת אקוסנס (מזרח תיכון בע"מ) (01/12/16); ע"א 5884/08 כפר ויתקין מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית נ' המוסד לביטוח לאומי (22/08/10).

68. קביעתו של בית משפט קמא לפיה על המערערים להעתיק חלק מגדר האבן בהתאם לחוות דעת המומחה וכן את פילר החשמל מקובלת עלי, והינה ראויה באיזון האינטרסים בין הצדדים. העתקתם של אלה לא תפגע בבית המגורים שבנו המערערים, ואולם תאפשר למשיבים למקם שני מגרשים בחזית ולא אחד בלבד כעולה מחוות דעת מומחה בית המשפט. בכך תצמצם גם את נזקיהם של המשיבים מן הפלישה שבצעו המערערים. עם זאת, ומשמדובר בפילר חשמל שהעתקתו כרוכה בקבלת אישורים של חברת חשמל ותיאום עימה, סבורני כי ראוי להאריך את המועד לביצוע העתקתו של פילר החשמל, ובאופן שזה יועתק תוך 12 חודשים ממועד פסק דיננו.

69. לאור כל האמור, וככל שדעתי תהא מקובלת על חבריי, סבורני כי יש להורות על דחיית הערעור והערעור שכנגד למעט הסייג המפורט בסעיף 68 לפסק הדין.

השופט ר. שפירא, נשיא [אב"ד]:

אני מסכים.

בכל הנוגע לטענת הנזק הראייתי אבקש להוסיף כי ממכלול הראויות, כפי שהובאו בפני בית המשפט קמא, נראה כי דווקא המערערים הם אלו שדאגו להימנע מהסדרת הזכויות במקרקעין כנדרש בחוק, בעוד המנוח, שעמו בוצעה העסקה, בין החיים. הגם שלכאורה היה להם העניין העיקרי בהסדרת הזכויות להן הם טוענים. כל פעולה להסדרת המצב הנתון בשטח בדרך של עריכת הסכם ורישום הזכויות במרשם המקרקעין, כנדרש בחוק, היה מוביל לחשיפת החריגה שביצעו המערערים לתוך שטח שלא הועבר לרשותם בהתאם להסכם ומעבר מכך: כל פעולה של הסדרה הייתה חושפת את העובדה שהמערערים הטעו את הוועדה לתכנון ובניה כאשר הציגו בפניה מצג שאינו משקף את התכנון והבניה בפועל לצורך קבלת היתר הבניה.

לא במסגרת הליך זה המקום להרחיב את הדיון במשמעות כל הפעולות הנ"ל שבוצעו ע"י המערערים, יתכן שתוך ניצול מעמד ציבורי. די בכך שאומר שהתנהלות זו משמיטה את הקרקע תחת הזכות לטעון טענה כי המשיבים הם אלו שגרמו לנזק ראייתי, או כל פגיעה אחרת בזכויות המערערים, כאשר השתהו בהגשת תביעתם.

השופטת ת. נאות-פרי:

אני מסכימה עם האמור בפסק הדין המפורט והמנומק של חברתי, השופטת טאובר, ועם ההערה של הנשיא, השופט שפירא, שדומה שאין צורך להוסיף עליה.

הוחלט לדחות את הערעור והערעור שכנגד, זאת בכפוף למתן ארכה שמשכה 12 חודשים מהיום להזזת פילר החשמל, כמפורט בפסק דינה של השופטת טאובר.

אנו מחייבים את המערערים/המשיבים שכנגד, ביחד ולחוד, לשלם למשיבים/המערערים שכנגד, ביחד ולחוד, את הוצאותיהם ושכר טרחת עורך דינם בערעורים שבפנינו בסכום כולל של 20,000 ₪.

הפיקדון שהפקידו המערערים/המשיבים שכנגד בתיק בית המשפט יועבר לידי המשיבים/המערערים שכנגד, באמצעות ב"כ, ע"ח ההוצאות שנפסקו. הייתרה תשולם עד לא יאוחר מיום 4.10.18 שאם לא כן תישא ייתרת החוב בהפרשי הצמדה וריבית כחוק.

הפיקדון שהפקידו המשיבים/מערערים שכנגד יוחזר למשיבים באמצעות בא כוחם.

המזכירות תשלח עותק פסק דין לצדדים.

ניתן היום, כ"ה אלול תשע"ח, 05 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.