1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופטת טל תדמור-זמיר) מיום 13.03.2018 בתיק ת"פ 66957-01-17, בגדרו הורשעו המערערים בעבירות של בניה ללא היתר, לפי סעיף 204 (א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") ובעבירה של אי קיום צו הפסקה שיפוטי וצו למניעת פעולות, לפי סעיף 240 יחד עם סעיף 249 לחוק (בנוסחם הקודם, טרם תיקון מס' 116 לחוק), והוטלו עליהם העונשים אותם אמנה להלן. הערעור הוא על הכרעת הדין ועל גזר הדין.

2. המערערים הורשעו, לאחר שמיעת ראיות הצדדים, בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום. על-פי עובדות כתב האישום, המערער 1 (להלן: "המערער") הנו בעלים במושע של חלקים בלתי מסוימים המהווים 1,622.75 מ"ר במקרקעין הידועים כגוש 11507 חלקה 26 מאדמות דאלית אל כרמל (להלן: "המקרקעין"), אשר ייעודם מגורים, שטחי מסחר, מבנים ומוסדות ציבור לפי תכנית "ואדי אלפש" שאושרה ביום 18.01.2016.

3. כתב האישום כלל שני אישומים; על-פי עובדות האישום הראשון, במהלך המחצית הראשונה של שנת 2016, החלו המערערים, יחד עם אביו של המערער (הנאשם מס' 3 בכתב האישום) להכשיר את שטח המקרקעין וביצעו בהם חפירות ושינויים שהגיעו עד ליום 18.05.2016 לשטח משוער של כ-600 מ"ר וזאת ללא היתר כדין. ביום 19.05.2016 הוצא כנגד אביו של המערער צו להפסקת עבודות הבניה. וביום 02.06.2016 הגישה המערערת באישור מנהלה, המערער, בקשה לקבלת היתר בניה במקרקעין, אשר נדונה במליאת המאשימה וביום 08.09.2016 הוחלט לאשרה בתנאים. נטען, כי בטרם מולאו התנאים הנ"ל, החלו המערערים ואביו של המערער לבצע בניה במקרקעין שהגיעה עד ליום 20.12.2016 למצב של בניה קשיחה הכוללת קומה תת קרקעית שרצפתה יצוקה וגגה בתחילת הכנות ליציקה. עוד נטען בכתב האישום כי המערערים ואביו של המערער, הנם האחראים לעבודות הבניה.

4. על-פי עובדות האישום השני, ביום 22.12.2016 ניתן צו הפסקה שיפוטי וצו למניעת פעולות במעמד צד אחד, במסגרת תיק צ"א 44135-12-16, אשר הומצא למערערים ולאביו של המערער (נאשם מס' 3 בכתב האישום) ביום 25.12.2016, אולם המערערים ואביו של המערער המשיכו בביצוע עבודות הבניה אגב הפרת הצו, אשר הגיעה נכון ליום 29.01.2017 למצב של שלד בניין תת קרקעי עם גג מוצק בשטח כולל של כ-1,280 מ"ר.

הכרעת דינו וגזר הדין של בית משפט קמא:

5. מטעם המשיבה העידו מר סנד חוסייסי (מקדם היתרים בועדה), מר איהאב כיוף (מנהל הפיקוח), הגב' עולא חלבי (בודקת הבקשות להיתרים לועדה, ומר לואי פלאח (מפקח הבניה); מטעם המערערים, העיד אביו של המערער (נאשם מס' 3 בכתב האישום) והקבלן שביצע את עבודות הבניה. בית משפט קמא ציין כי המערער ויתר על זכותו להעיד.

6. לאחר ששמע את הראיות, בית משפט קמא זיכה את הנאשם מס' 3 (אביו של המערער), מכל העבירות שיוחסו לו משלא הוכח, כי הנאשם מס' 3 הוא מי שביצע את הבנייה ולא הוכח כי הוא עונה על אחת ההגדרות שבסעיף 208 לחוק (סעיף 29 להכרעת הדין). בית משפט קמא הרשיע את המערערים בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום.

7. עיון בהכרעת הדין מעלה כי בית משפט קמא הכריע בשלוש שאלות שבמחלוקת שהציב ואשר עודם רלוונטיות לענייננו, לנוכח הטענות שמעלים המערערים בערעור שלפניי: הראשונה היא השאלה הנוגעת לשטח המבנה; השאלה שנייה היא שאלת ידיעת המערערים אודות צו ההפסקה השיפוטי והשלישית היא באשר לטענתם שיש לזכותם ממכתב האישום בשל מה שהגדירו "אכיפה בררנית".

8. בית משפט קמא קבע בעניין שטח המבנה כי הוכח שהמערערים התכוונו לבנות מבנה מסחרי בשטח של 1,365.75 מ"ר כאשר החלו בבנייתו בסמוך ליום 18.05.2016, וביום 29.01.2017 בנייתו טרם הושלמה והוא היה במצב של שלד תת קרקעי עם גג יצוק. נקבע, כי בהיעדר הסבר מדוע השטח הנזכר בבקשה (1,365.75 מ"ר) אינו תואם את שטח המבנה בפועל, יש בכך משום הודאה מצד המערערים בעניין שטח המבנה. בית משפט קמא עוד קבע בעניין זה, כי עדות עד ההגנה – הקבלן שביצע את עבודות הבניה, אשר העיד כי חתם על חוזה עם המערערים לבניית מבנה בשטח של 600 מ"ר, הותירה עליו רושם של עדות שאינה מהימנה וכי העד היה מוכן לעשות כל שלאל ידו כדי לסייע למערערים, ועל כן לא מצא בית משפט קמא ליתן לעדותו משקל ראייתי גבוה.

9. באשר לעבירה של הפרת צו הפסקה שיפוטי, קבע בית משפט קמא, כי המערער ידע אודות קיומו של הצו ומתוקף היותו מנהלה של המערערת, ידיעתו אודות הצו מקימה את ידיעתה של המערערת אודותיו. בעניין זה העיד בפני בית משפט קמא מפקח הבניה מר לואי פלאח אשר העיד, כי עם קבלת הצו שניתן במעמד צד אחד, הוא מסר את הצו לאשתו של המערער במשרד המהנדסים שבו היא עובדת, וכן מסר עותק נוסף מהצו המיועד לאביו של המערער לאמו של המערער.

10. לעניין ידיעת המערער אודות הצו קבע בית משפט קמא כי אין במסירת הצו לאמו של המערער כדי ללמד על ידיעת המערער אודות הצו, זאת מאחר ולא הוכח כי המערער, אדם נשוי המתגורר אם אשתו, מתגורר עם הוריו. באשר למסירת הצו למערער, קבע בית משפט קמא, כי מסירת הצו לידי אשתו של המערער במקום עבודתה מהווה מסירה כדין לידי המערער בהתאם לסעיף 237 לחוק סדר הדין הפלילי התשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ"). בית משפט קמא התבסס בקביעתו על עדות המפקח- המוסר, אשר העיד, כי הוא מכיר את אשת המערער ויודע שהיא עובדת במשרדו של המהנדס שהגיש את הבקשה להיתר, ולכן "קיצר הליכים" והלך למקום עבודתה כדי למסור לה את הצו עבור המערער. בית משפט קמא קבע, כי אין בפעולת המפקח כל פסול, שהרי אין חולק כי מדובר בבת משפחה של המערער (רעייתו) וגילה מעל 18 ועל כן רשאי היה המפקח להניח שהיא מתגוררת עמו. בית משפט קמא קבע, כי אין במונח "הגר עמו" (המופיע בסעיף 237 לחסד"פ), כדי לחייב מסירת הצו בביתו של המערער דווקא, ודי במסירת הכתב לאדם שגילו מעל 18 שנים וקיימת ידיעה או למצער הנחה מבוססת שהוא מתגורר עם הנאשם בביתו. יוער, כי בית משפט קמא קבע, כי המזכר שערך המפקח (ת/11) במסגרתו נכתב, כי אשתו של המערער אישרה את קבלת הצו בעבר ותהתה מדוע הוא נמסר לה שוב מהווה עדות מפי שמועה שאיננה קבילה כראיה במשפט.

11. בית משפט קמא קבע, כי במידה ורצה המערער להפריך את הטענה שהוא אכן קיבל את הצו, היה עליו לזמן את אשתו לעדות כעדה מטעמו וכן ולהעיד בעצמו על כך, אולם הוא ויתר על כך. נקבע, כי יש להניח, כי לו היתה אשתו של המערער מעידה, עדותה לא היתה פועלת לטובתו וזאת בהתבסס על הכלל לפיו הימנעות בעל דין מהצגת ראיה רלוונטית בהישג ידו, בהיעדר הסבר לכך, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת לרעתו. וכן קבע בית משפט קמא כי הימנעות המערער מלהעיד מותירה את המסקנה המפלילה על כנה ומעמידה את המערער בסכנת הרשעה בהתאם לסעיף 162 לחסד"פ.

12. באשר לטענה של "אכיפה בררנית" קבע בית משפט קמא, כי המערערים לא הניחו תשתית ראייתית מבוססת ואף לא תשתית ראייתית ראשונית, כנדרש בפסיקה, כדי להוכיח קיומה של אכיפה בררנית. המערערים לא הציגו מקרים דומים אחרים שבהם נמנעה המאשימה מהעמדה לדין מחמת שלבונה היתה בקשה להיתר שאושרה בתנאים, ועל כן נדחתה טענתם.

13. בגזר הדין עמד בית משפט קמא על חומרת העבירות אשר פוגעות בערכים חברתיים שעניינן שלטון החוק והמערך התכנוני. עוד נקבע, כי המוטיבציה לביצוע עבירות אלה הנה כלכלית, ומשכך נקבע כי הדרך הראויה להילחם בתופעה ולהרתיע באופן אפקטיבי את העוברים עבירות כגון אלה הנה על-ידי השתת קנסות כבדים. עם זאת, קבע בית משפט קמא כי למערערים ניתן בסופו של יום היתר בניה למבנה, עובדה אשר יש בה כדי להקל בעונשם מקום שהמחדלים הוסרו. לאור האמור מצא בית משפט קמא כי מתחם הענישה ההולם הנו קנס אשר נע בין "70,000 ל – 300,000 ₪ לצד עונשים נלווים".

14. בקביעת העונש המתאים למערערים בתוך מתחם הענישה שנקבע, קבע בית משפט קמא כי לא הובאו בפניו נתונים שיש בהם כדי להקל בעונשם של המערערים. בהקשר זה קבע בית משפט קמא כי אינו מתעלם ממצבם הכלכלי של המערערים, אולם קשה לקבל טענות כגון אלה עת עסקינן בבניית מבנה מסחרי בהיקף מעל 1,000 מ"ר. על כן ובהתחשב ביתר טיעוני הצדדים לעונש, דן בית משפט קמא את המערער לעונשים כדלקמן:

א. קנס כספי בסך 30,000 ₪.

ב. התחייבות כספית בסך 50,000 ₪ להימנע מלעבור עבירה לפי סעיף 243 לחוק התכנון והבניה על חלופותיו, במשך שנתיים.

על המערערת הוטל קנס כספי בסך 50,000 ₪.

נימוקי הודעת הערעור וטענות הצדדים בדיון לפניי:

15. טוענים המערערים כי שגה בית משפט קמא בקביעתו, כי הצו השיפוטי נמסר כדין לידי המערער. נטען, כי מסירת הצו לאשת המערער במקום עבודתה על-ידי המפקח אינו מהווה מסירה כדין ועל כן אינו מקים חזקת ידיעת המערער אודות הצו. החריג הקבוע בסעיף 237 לחסד"פ בעניין מסירה לידיו של הנאשם אינו מתקיים במקרה דנן וזאת משום שהמשיבה לא הוכיחה כי נעשו ניסיונות למצוא את המערער בביתו או במקום עסקו ומשלא הצליחו נמסר לבן משפחתו. לחילופין, טוענים המערערים כי פרשנות הסעיף מחייבת מסירה למי שגר עם המערער בדירתו, ולא במקום אחר.

16. לעניין שטח המבנה טענו המערערים כי טעה בית משפט קמא בקביעתו, כי יש בבקשה שהגישו המערערים משום הודאה בדבר שטח המבנה, עת הבקשה עניינה לצפות פני עתיד, קרי מה השטח שלגביו מבוקש ההיתר. עוד נטען, כי מסקנת בית משפט קמא, לפיה הוכח שהמערערים התכוונו לבנות מבנה מסחרי בשטח של 1,356.57 מ"ר ואשר בנייתו טרם הושלמה, וכעת מצוי במצב של שלד תת קרקעי בטעות יסודה. על-פי הבקשה להיתר מדובר בבניין של 3 קומות, כאשר גג של קומה ראשונה מהווה שליש מכלל השטח ואינו מעיד על בניית כל שלוש הקומות. נטען כי בית משפט קמא לא עיין כנדרש בבקשה והתייחס רק לשטח הכולל וסבר בטעות כי מדובר בקומה אחת בלבד.

17. באשר לאכיפה בררנית, טענו המערערים כי קביעת בית משפט קמא בסעיף 42 להכרעת הדין אינה מבוססת דיה, כאשר מטבע הדברים הנתונים המלאים נמצאים בידי המאשימה, וכאשר היא מתחמקת וניכר מהתשובות שניתנו כי היא מסתירה את האמת, היה על בית משפט קמא להגיע למסקנה, כי מדובר באכיפה בררנית. ב"כ המערערים הפנה בעניין זה לפרוטוקול ישיבת ההוכחות בבית משפט קמא. עוד טענו המערערים בעניין זה כי התנאים למתן ההיתר נתמלאו מזמן, אך הוועדה "משכה את הזמן" עת יום לפני מתן הכרעת הדין ניתן ההיתר.

18. המערערים עוד טוענים כי ככל שהערעור על הכרעת הדין לא יתקבל, הרי יש מקום להתערב בגזר דינו של בית משפט קמא, בדרך של הפחתה משמעותית של גובה הקנס וזאת משום שבית משפט קמא לא נתן משקל ראוי לעובדה שניתן כבר היתר, להיתר המותנה שניתן, לסחבת בה נקטה הועדה במתן ההיתר, לעובדה שגזר הדין התייחס לבניית 1,300 מ"ר בעוד שהדבר לא הוכח וכן לעובדה שבית משפט קמא סירב לדחות את הישיבה שנועדה להשמעת פרשת ההגנה.

19. במעמד הדיון חזר ב"כ המערערים על טיעוניו והוסיף כי אכן הפסיקה קבעה שכאשר אדם נמנע מלהעיד הדבר משמש לרעתו בהיעדר הסבר לכך, אולם במקרה דנן למערער היתה סיבה מוצדקת להיעדרותו. נטען כי בית משפט קמא לא הסכים לדחות את מועד הדיון והעמיד את המערער במצב בלתי אפשרי כאשר לא יכל להיות נוכח בדיון בשל השתלמות חובה במסגרת עבודתו. עוד הוסיף ב"כ המערער בעניין מסירת הצו כי חזקת ידיעת המערער אודות הצו אינה יכולה לקום מקום שהצו נמסר במקום עבודת אשתו ולא בביתו.

20. מנגד ב"כ המשיבה טוען כי לא נפלה כל שגגה במסקנות בית משפט קמא והוא מבקש להותירן על כנן. נטען, כי בוצעה מסירה כדין של הצו, הגם שהומצא במקום עבודת אשתו של המערער באותו כפר, הרי מדובר במסירה כדין. ב"כ המשיבה הפנה לדברי אשתו של המערער, במזכר שערך המפקח, עת אמרה "מה אתם רוצים כבר קיבלנו". ב"כ המשיבה עוד טען כי משלא העיד המערער ומשלא הביא את אשתו או את אמו לעדות הדבר פועל לחובתו ואין לו להלין אלא על עצמו. עוד נטען כי המשיבה הרימה את הנטל הרובץ על כתפיה וזאת בהתבסס על מה שנטען בפני בית משפט קמא.

21. באשר לגזר הדין נטען כי בית משפט קמא היטיב עם המערערים וגזר עליהם עונש מקל בשים לב להיקף הבנייה ולהפרת צו שיפוטי אשר מחייבת השתת קנס גבוה. על כן לאור האמור ביקש ב"כ המשיבה לדחות את הערעור ולהשאיר את פסק דינו של בית משפט קמא על כנו.

דיון והכרעה:

22. לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים ועיינתי בפסק דינו של בית משפט קמא, שוכנעתי כי בנסיבות העניין יש להורות על זיכוי המערערים מהעבירות המיוחסות להם באישום השני ולהותיר יתר הכרעות בית משפט קמא לגבי יתר העבירות על כנן. לפיכך, ובהתאם להכרעתי זו, מצאתי מקום להורות על הפחתת העונש שהוטל על המערערים, בהתאם.

הערעור על הכרעת הדין:

23. אכריע בטענות המערערים, לפי הכלל הידוע ולפיו ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה המבררת. "הלכה היא מלפני בית משפט זה כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי מהימנות ובממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים כאשר קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות התערבות זו, או כאשר הגרסה שנתקבלה אינה מתקבלת על הדעת" (ע"פ 8805/15 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 18 (02.04.2017); ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל, פסקאות 36-38 (25.01.2017)).

24. אינני סבור, כי קביעת בית משפט קמא לגבי שטח המבנה נופלת בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות בית המשפט שלערעור בקביעה זו. בית משפט קמא ביסס מסקנתו על המוצגים ת/14 ות/19 מהם עולה כי על-פי הבקשה להיתר בנייה המבנה מורכב משתי קומות ושטחו 1,356 ₪ כאשר לא היתה מחלוקת כי המערערים שלפניי הם אלה שהגישו בקשה זו ועל כן בהעדר הסבר כיצד השטח שנבנה אינו תואם את הבקשות הגיע בית משפט קמא למסקנתו לפיה יש בבקשה משום הודאה מצד המערערים לגבי שטח המבנה. הנימוק השני עליו ביסס בית משפט קמא את מסקנתו הוא הקביעה כי עד ההגנה סמיח בסיס אשר העיד כי שטח המבנה אמור היה להיות 600 מ"ר. בית משפט קמא ניתח לעומק עדותו של העד והגיע לכלל מסקנה כי אינו יכול לבסס עליה כל ממצא לאחר שמצא כי עדות זו "אינה אמינה" (ראו סעיפים 10-12 להכרעת הדין). נראה, כי אין מקום להתערב במסקנה העובדתית אליה הגיע (ששטח השלד שהיה מבנה שלד תת קרקעי עם גג יצוק ביום 29.1.2017 היה בשטח של 1,280 מ"ר) המבוססת, כאמור, על שני הנימוקים הנ"ל.

25. בנוסף אני דוחה טענת המערערים לגבי "האכיפה הבררנית" לה טענו לראשונה בסיכומיהם. מצאתי כי צדק בית משפט קמא בדחותו טענה זו. המערערים טענו בפני בית משפט קמא בסיכומיהם לראשונה, כי הוגש כתב האישום נגדם בניגוד למדיניות המאשימה, לפיה מי שבקשתו להיתר אושרה בתנאים, לא מוגש נגדו כתב אישום גם אם הוא בונה ללא היתר.

כפי שקבע בית משפט קמא שעל הטוען לקיומה של אכיפה בררנית מוטל בנטל להניח תשתית עובדתית מבוססת על מנת להוכיח קיומה של אכיפה בררנית. על כן, משלא עלה בידי המערערים להוכיח, כנדרש מהם, קיומה של אכיפה בררנית בהגשת כתבי אישום במקרים דומים, דין טענתם להידחות. המערערים לא הציגו בפני בית משפט קמא וגם לא בפניי מקרים דומים בהם נמנעה המאשימה מהעמדה לדין, מחמת שלבונה היתה בקשה להיתר שאושרה בתנאים. מלבד העלאת טענה זו באופן כללי וסתמי, לא עלה בידם לבסס כלל ועיקר את טענתם הנ"ל.

אציין עוד, כי המערערים טוענים כי תשובותיהם המתחמקות של עדי המשיבה מהווים הוכחה לצדקת טענתם. עיינתי בתשובות עדי המשיבה, ולא מצאתי כי תשובותיהם של העדים היו מתחמקות- כטענת המערערים. אדרבא, עד תביעה מס' 1 (בעמוד 9 לפרוטוקול), ועד התביעה מס' 2 (בעמודים 12 ו- 13 לפרוטוקול) הכחישו טענתם זו של המערערים והוסיפו, כי מדיניות המאשימה היא להגיש כתבי אישום במקרים דומים. בכל הכבוד הראוי, יש לדחות טענת המערערים כי מאחר ועדים אלה לא הביאו דוגמאות לכתבי אישום, הרי יש לקבל טענתם זו. יש לזכור, כי טענת המערערים הועלתה לראשונה בסיכומים והעדים לא הכינו עצמם להעלאת טענה זו.

בצדק נדחתה, אפוא, טענת המערערים לאכיפה בררנית.

26. אדון להלן בטענתם השלישית של המערערים והיא, כי לא הוכח בפני בית המשפט כי ידעו אודות הצו השיפוטי ועל כן, לא הוכח כי התמלאו יסודות עבירת הפרת הצו (מאחר ולטענתם לא ידעו אודותיו), והיה מקום לזכותם מן העבירה המיוחסת להם באישום השני (אי קיום צו שיפוטי וצו למניעת פעולות בניגוד לסעיפים 240 ו- 249 לחוק בנוסחם לפי תיקון 116 לחוק).

27. הצו שעל-פי הנטען הומצא למערערים הוא צו שניתן בהתאם לסעיף 239 לחוק (צו הפסקה שיפוטי) ובהתאם לסעיף 246 לחוק (צו מניעת פעולות). אין מחלוקת בין הצדדים, כי לשם הרשעת המערערים בעבירת אי קיום צו, דרוש יסוד הידיעה אודות הצו. על מנת שידע נאשם על צו יש "להודיע לו". הודעה לנאשם יכולה להיות בהודעה על הצו ישירות אליו, ובכך מתקיים יסוד הידיעה הממשית. הפסיקה הכירה באפשרות, לפיה בהליכים שעניינם אי קיום צו שיפוטי, ניתן להסיק את יסוד הידיעה אף אם לא הוכח כי הצו או פסק הדין הומצאו בדרכים הקבועות בחוק. נקבע, כי די בכך שהצו "הגיע למעשה לידיעתו של האיש הנוגע בדבר ושהוא הפר אותו ביודעין" (ע"פ 200/56 בצראווי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 468, 473 (1957); ע"פ 4603/90 גבירצמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 529 (1993)). דהיינו די לקיומו של היסוד הנפשי בכך שהצו היה ידוע לנאשם והוא הפר אותו ביודעין, כאשר עצם קיומו של פגם בהליך ההמצאה אינו מביא לבטלותו, מקום והושגה תכלית ההמצאה בדרך אחרת.

28. יחד עם זאת, ניתן להחליף הדרישה להוכיח ידיעה ממשית על הצו, על-ידי כך שיוכח כי הצו הומצא כדין לידי הנמען. עניין הקשר בין המצאה כדין של צו שיפוטי לבין הידיעה עליו והפרתו, נידון בהרחבה בע"פ 2514/92 מדינת ישראל נ' מרדכי בן נאג'י רחמים פד"י מ"ו (3), 775, שם נדרש בית המשפט העליון לשאלה זו, והוא קבע את הכללים הבאים:

"קיומה של ידיעה יכול להיות מוסק מהודאה מפורשת של הנוגע בדבר או מעדותו הישירה של מי שהשמיע דבר נושא הידיעה באוזני הנאשם; אולם יכול גם שהיא תילמד מן המסקנה ההגיונית העולה מתוך מערכת הנסיבות העובדתית.. לשון אחר, ניתן להסיק מן הנסיבות דבר קיומה של ידיעה, אף אם הנאשם טוען כי לא ידע... מסמך, ופסק-דין בכלל זה, שיש להמציאו לאדם בעקבות הליכים משפטיים פליליים, יכול להיות מומצא כדין באחת מן הדרכים העיקריות הבאות: (1) מסירה אישית לידי האדם אשר לו הוא מיועד; או (2) כאשר אין מוצאים אותו במקום מגוריו או במקום עיסוקו - מסירה לידי בן משפחתו הגר עמו ונראה שמלאו לו 18 שנים; או(3) במשלוח מכתב רשום לפי מענו בלוויית אישור מסירה; או(4) מסירה לסניגור בדרך הקבועה בסעיף-קטן (ב) לסעיף 237לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] הווי אומר, מסירה כדין יכולה גם להתבצע במקום מגוריו של הנאשם, כאשר המסמך נמסר לבן משפחה הגר עמו ונראה שמלאו לו 18 שנים.

ובהמשך:

...המצאת מסמך במקום מגורים כאמור היא בגדר המצאה כדין. המצאה כדין של מסמך יוצרת הנחה לכאורה בדבר קיומה של ידיעה של תוכן המסמך. אין צריך להוסיף, כי אלמלא המסקנות שניתן להסיקן מפעולות מסירה כדין, המבוצעות בהתאם להוראותיו של החוק, לא יהיה אפשר לקיים במקרים לרוב הליכים משפטיים כדין, שהרי די יהיה בכך, שנאשם או אדם אחר יטענו סתמית שלמרות מסירת המסמך כדין על-פי הוראות החוק הם לא ראו את המסמך מעולם, כדי להביא לאיונה של המסירה ולבטלותו של כל הליך שננקט בעקבותיה. אכן, המדובר בהנחה עובדתית לכאורית. יכולות להיות נסיבות בהן מצליח פלוני, שלגביו בוצעה המצאת מסמך, לסתור את ההנחה הנובעת מן הפעולה שננקטה על-פי הוראות החוק. עם זאת יש לזכור, כי החוק מעניק למסירה כנ"ל מעמד של חוקיות, ומי שמבקש לסתור אותה, הרי הנטל עליו.

(כל ההדגשות אינן במקור- נ.ג')

29. משמעות האמור לעיל היא, כי ניתן להסיק ידיעה ממשית מעובדות שמובאות בפני בית המשפט ובאין ראיות כאלה בדבר ידיעת הנאשם על ההחלטה השיפוטית, ניתן להסתפק במסירה כדין של ההחלטה ובמקרה זה קמה "חזקת ידיעה" שניתנת לסתירה ע"י הנאשם .

30. מאחר ובית משפט קמא לא קבע כלל ממצא, לפיו המערערים ידעו באופן ממשי על הצו ואף עדי התביעה לא העידו על כך, הרי נותרה בידי המשיבה הברירה להוכיח, כי הצו הומצא כדין לידי המערערים, כאשר אלה לא סתרו את החזקה שהם ידעו על הצו מכח אותה מסירה. המחלוקת אפוא היא בשאלה האם הצו הומצא למערערים כדין. בית משפט קמא היה בדיעה כי ההמצאה לאשת המערער, אפילו במקום עבודתה, היא כדין ואי הבאת ראיות מטעם המערער (עדות מטעם המערער ואשתו) מחזקת את המסקנה כי ההמצאה היתה כדין. נדון להלן במחלוקת זו.

31. המצאת צו הפסקה שיפוטי במעמד צד אחד לפי סעיף 239 לחוק התכנון ובניה נקבעה בתקנות התכנון והבניה (סדרי הדין בהליכים למתן צווים על-פי המבקש בלבד), התשמ"ג-1982 אשר קובעות בסעיף 4 לתקנות כדלקמן:

"ניתן צו הפסקה שיפוטי על פי המבקש בלבד, יביאו המבקש או בא-כוחו לידיעת אחד מהמנויים בסעיף 208 לחוק; נבצר הדבר – יודבק הצו, או העתק ממנו, על קיר חיצון של הבנין אליו מתייחס הצו, ובהעדר קיר חיצון – במקום אחר הנראה לעין במקרקעין שהצו מתייחס אליהם; בעת ההדבקה יירשמו בגוף הצו המודבק היום והשעה של ההדבקה".

משמע, החוק קובע, כי יש להביא לידיעת המנויים האמורים בסעיף 208 לחוק את תוכן הצו. וכיצד מביאים את צו לידיעת אותן גורמים המנויים בסעיף 208 לחוק (בנוסחו לפני תיקון 116 לחוק). לעניין זה מתייחסות הוראות תקנות התכנון והבנייה (המצאת צו לפי סעיף 239 לחוק), תשל"ח-1978, אשר קובעות כי צווים אלה יש להביא לידיעת המערערים על-פי דרכי ההמצאה המנויות בסעיף 237 לחסד"פ, אשר קובע כדלקמן:

"מסמך שיש להמציאו לאדם לפי חוק זה, המצאתו תהיה באחת מאלה:

(1) במסירה לידו; ובאין למצאו במקום מגוריו או במקום עסקו - לידי בן משפחתו הגר עמו ונראה שמלאו לו שמונה עשרה שנים, ובתאגיד ובחבר בני-אדם - במסירה במשרדו הרשום או לידי אדם המורשה כדין לייצגו".

32. המערערים טוענים כי משלא הוכח כי בוצעו ניסיונות למצוא את המערער בביתו או בעסקו, בהתאם לאמור בסעיף 237 לחסד"פ, ומשנמסר הצו לידי אשתו במקום עבדותה, ההמצאה בוצעה שלא כדין ובניגוד לדרך שנקבעה בחוק ועל כן מדובר בהמצאה פגומה שאינה מקימה "חזקת ידיעה".

33. בעניין מסירת הצו השיפוטי, העיד בפני בית משפט קמא המפקח מר לואי פלאח. במהלך חקירתו, העד לא העיד כי ביצע מאמצעים למצוא את המערער בביתו או בעסקו או להמציא את הצו ישירות למקום מגוריו של המערער. מחקירתו של המפקח עולה כי בחר הוא, על דעת עצמו ומסיבותיו, למסור את הצו לאשתו של המערער במקום עבודתה, וזאת משום שלדבריו, שהוא מכיר אותה ויודע היכן היא עובדת "אני מכיר אותה, פניתי לשם ומסרתי לה. אף אחד לא ביקש ממני לעשות". המפקח נשאל מדוע לא הלך לביתו של המערער על מנת לבצע את המסירה שם, המפקח לא נתן תשובה עניינית והשיב כי "אני יודע שהיא נמצאת שם" (שורות 1-6, עמ' 18 לפרוטוקול). המפקח עוד נשאל אם בדק ווידא כי המערערים קיבלו את הצו השיפוטי, תשובתו התייחסה רק לגבי הנאשם 3 (שלא רלוונטי לענייננו), כאשר טען שהתקשר אליו ווידא שאכן קיבל את הצו, אולם המפקח לא ציין אם ביצע בדיקה כלשהי לגבי המערער.

34. מסירה זו, אינה מתיישבת עם לשונו הפשוטה של סעיף 237 לחסד"פ. הסעיף קובע מפורשות כי מסירה תהיה "לידו" של הנמען. ככל שהמסירה לא היתה לידו, מתיר המחוקק אפשרות אחרת והיא על-ידי פניה לביתו או למקום עסקו של הנמען וככל שהוא לא יימצא שם ("ובאין למצאו במקום מגוריו או במקום עסקו"), אזי ניתן יהיה למסור את הצו או המסמך "לידי בן משפחתו הגר עמו ונראה שמלאו לו שמונה עשרה שנים". ודוק! החוק לא קבע כי "מסירה תהיה לידי הנמען או לידי בן משפחה הגר עימו". החוק התיר להמציא את מושא ההמצאה לידי בן המשפחה שמלאו לו 18 שנים, רק בתנאי שהנמען לא נמצא בביתו. נראה כי קיים הגיון רב בהוראות סעיף 237 הנ"ל (שבמקור נחקק כסעיף 209 לחוק סדר הדין הפלילי התשכ"ה- 1965 ). קיימת הנחה, כי מסמך המגיע לביתו של אדם ונמסר לידי בן משפחה, יוותר בד' אמותיו של הבית ואותו בן משפחה מבוגר ואחראי ימסור את המסמך לידי הנמען. במקרה דנן, משום מה, בחר המפקח שלא לעשות כל ניסיון למסור את המסמך לידי הנמען ולא לנסות להגיע לביתו של הנמען והסתפק בכך שהגיע ישירות למקום עבודתה של אשתו של הנמען ולמסור את המסמך במקום עבודתה. נראה, כי מסירה זו אינה ממלאת אחרי הוראות סעיף 237 לחסד"פ ומשכך אין בה כדי לייצר אותה "חזקת ידיעה" ואין בה כדי להעביר את הנטל לנאשם על מנת שיסתור אותה.

35. האם בחירת המערער לא להעיד ובחירתו שלא לזמן את אשתו מוכיחה כי המסירה היתה כדין ומוכיחה כי הוא ידע על הצו. לדעתי התשובה לכך היא שלישית. הנטל להוכיח כי בוצעה מסירה כדין מוטל הוא על המאשימה ומשלא הוכיחו זאת, לא מתקיימת "חזקת הידיעה" ולא עובר הנטל על הנאשמים לסתור חזקה זו. אי מתן עדות מטעם הנאשם ומטעם רעייתו יכול להוות חיזוק ראייתי. אולם באין כל ראיה, כי הנאשם – המערער ידע על הצו, או שקיבלו לידיו, איני סבור כי יש לזקוף את ההימנעות מלהעיד לחובת המערער. בהליך פלילי עסקינן, ויש להקפיד על מסירה כדין, וגם אם ניתן בנסיבות מסוימות להעדיף את כלל הידיעה על-פני ההמצאה, יש לעשות כן רק כאשר ברור מעבר לכל ספק סביר כי לבעל הדין ידיעה מוצקה וברורה אודות הצו והוא הפר אותו ביודעין. על כן בהיעדר המצאה כדין של צו ההפסקה השיפוטי ומשלא הוכח קיומו של היסוד הנפשי בעבירה לפי סעיף 240 לחוק התכנון והבניה, בכך שאכן הצו הגיע לידיעתו של המערערים, והם הפרו אותו ביודעין, נראה כי לא היה מקום להרשיעם בעבירת הפרת הצו השיפוטי. לאור האמור לעיל היה מקום, כך לשיטתי, לזכות את המערערים מן העבירה מושא האישום השני .

הערעור על העונש:

36. המערערים טוענים כי בית משפט קמא לא נתן, בגזירת העונש שהושת, משקל ראוי לעובדה שניתן כבר היתר בניה, לעובדה שניתן היתר מותנה, לסחבת בה נקטה הועדה במתן ההיתר ועת תזמנה מתן ההיתר יום לפני מתן הכרעת הדין, לעובדה שגזר הדין מתייחס לבניית 1,300 מ"ר בעוד שהדבר לא הוכח כלל וכן לעובדה שבית משפט קמא סירב לדחות את מועד הישיבה שנועדה לשמיעת פרשת ההגנה ובכך נאלץ המערער להיעדר בעל כורחו.

37. בהתחשב בנסיבות ביצוע העבירה המיוחסת למערערים באישום הראשון, בין היתר היקף הבניה (עליה עמדתי לעיל), וכן בהתחשב בערך החברתי שנפגע ובמדיניות הענישה הנוהגת בעבירות כגון דא ולאור המצב התכנוני כפי שתואר ע"י בית המשפט ובהתחשב בכך כי המערערים זוכו מעבירת הפרת צו שיפוטי, סבורני כי מתחם הענישה ההולם את מעשי המערערים נע בין קנס בסך 10,000 ₪ עד 150,000 ₪.

38. על כן, נוכח האמור לעיל ובשים לב לעובדה כי ניתן היתר למבנה נשוא הדיון בסופו של היום, ולנוכח השיקולים המקלים עליהם עמד בית משפט קמא, מצאתי להורות על הפחתת עונש הקנס שהושת על המערערת מסך 50,000 ₪ לסך 30,000 ₪ אשר ישולם ב-20 תשלומים חודשיים שווים החל מיום 15.9.2018.

כמו כן, הנני מורה על הפחתת עונש הקנס שהושת על המערער מסך 30,000 ₪ לסך 18,000 ₪, אשר ישולם ב-10 תשלומים חודשיים שווים החל מיום 15.9.2018.

ככל שמערערים שילמו כספים בגין הקנס שהוטל על ידי בית משפט קמא, ינוכו סכומים אלה בתום התקופה האמורה לעיל.

יתר חלקי גזר דינו של בית משפט קמא יעמדו בעינם.

39. הערעור מתקבל אפוא, באופן חלקי, כמפורט לעיל.

ניתן היום, ד' אב תשע"ח, 16 יולי 2018, בהעדר הצדדים.