כללי

1. עסקינן בבקשת הנאשמת להורות על ביטול האישום בהתאם לסע' 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב – 1982. ב"כ הנאשמת שטחה את נימוקי בקשתה בדיון שנערך ביום 22.5.18. המאשימה מתנגדת לבקשה כמפורט בתגובתה מאותו דיון (ראו הפרוטוקול).

2. בטרם אגש לבחינת טענות הצדדים, ראוי לציין את השלב בו הועלתה הבקשה ואת ההליכים שקדמו לו, כמפורט להלן:-

א. ב- 15.11.2015 הוגש כתב אישום, כנגד הנאשמת ושניים נוספים: הנאשם 1 - בעלה ז"ל, נפטר תוך כדי ההליך וההליכים נגדו הופסקו, והנאשם 3 – בנה, שהורשע עפ"י הודאתו. בכתב האישום יוחסה לנאשמים עבירה של אי קיום צו שיפוטי, בכך שלא הרסו מבנה בקומת גג שנבנה בלא היתר, עפ"י גזר דין שניתן בשנת 2013. יוער, כי עד כה לא נהרס המבנה המאוכלס, כנטען, ע"י הנאשם 3 ובני משפחתו.

ב. ישיבת הקראה ראשונה נקבעה ליום 28.12.15 ומאז נדחתה פעמים רבות, מטעמים שונים, לרבות מצבו הרפואי הקשה של האב ז"ל, הליכי גילוי חומרי חקירה ותיקון כתב האישום. בין לבין, ניהלו הצדדים מו"מ לסיום ההליך על דרך של הסדר טיעון.

סופם של דברים, בחודש מאי 2017 כפרו הנאשמים בביצוע העבירה ונקבעה ישיבה להוכחות.

ג. באוגוסט 2017 נדחה מועד ההוכחות בשל בקשה לעיכוב ההליכים שהגישה הנאשמת ליועץ המשפטי לממשלה (להלן: "היועץ"). בקשה זו נדחתה.

ד. ב- 23.11.17 עובר לישיבת ההוכחות חזרו בהם הנאשמים מכפירתם והודו במיוחס להם. הנאשם 3 הורשע. לעניינה של הנאשמת 2 – הוסכם (על דעת המאשימה) כי תודה אך לא תורשע, על מנת לאפשר לה לפנות ליועץ בשנית.

ה. ביום 22.5.18 נודע כי היועץ דחה בשנית את בקשת הנאשמת לעיכוב ההליכים. בשלב מאוחר יותר נמסרו נימוקי הדחייה.

3. סקירת ההליכים מעלה כי הנאשמת ביקשה פעמיים לעכב ההליכים נגדה, הן לפני שהודתה במיוחס לה והן לאחר שהנאשמים הודו והבן הורשע. כמו כן, עולה כי ההליך הגיע כמעט לשלב האחרון של הדיון, קרי – הטיעון לעונש ביחס לשני הנאשמים. עתה, מבקשת הנאשמת, לצד הודאתה בעובדות, כי בית המשפט יורה לבטל האישום מן הצדק.

טענות הצדדים

4. בקשתה של הנאשמת מבוססת על שני אדנים: האחד – הפן הפרטי ונסיבותיה האישיות של הנאשמת, שיתוארו להלן. השני – הפן המנהלי-ציבורי, הנוגע לפגמים בהחלטות היועץ.

5. בפן האישי, תוארו נסיבותיה של הנאשמת. מדובר באשה כבת 75, חסרת השכלה פורמאלית אשר נישאה והקימה משפחה בהיותה כבת 16. עלתה ארצה עם בעלה ז"ל בהיותה בת 18 וכל חייה היתה עקרת בית. הנאשמת לא התעסקה בענייני הרשויות או בניהול כספים ויש לה זכויות במבנה מכוח נישואיה בלבד. כל הטיפול בסוגיות פורמאליות ואל מול רשויות ומוסדות נעשה ע"י בעלה ז"ל. נטען, כי לנאשמת לא היה דבר עם ההחלטה לבנות את המבנה על הגג, או עם הליכי הבניה עצמם. משניתן צו ההריסה דרשה, עוד בחיי בעלה ז"ל, למלא אחר הצו ולהרוס את הבניה הבלתי-חוקית, אולם בפועל לא היתה לה השפעה כלשהי על הביצוע.

נטען, כי בהיותה אם וסבתא מבוגרת וחולנית, אלמנה חסרת אמצעים וחסרת השכלה, אין בכוחה של הנאשמת להתמודד עם קיום הצו. המבנה מאוכלס ע"י הנאשם 3, המתגורר שם עם שני ילדיו הקטינים. הנאשמת אינה יכולה לבצע את ההריסה באופן אישי ומנועה מלהפיל את קורת הגג על ראש בנה ונכדיה. לטענתה, ביקשה כי הרשויות יבצעו את הצו. עוד נטען כי אין לנאשמת הנאה ישירה או טובת הנאה עקיפה מהנכס, היא אינה מתגוררת או משתמשת בו. כן נטען, כי לאורך השנים הבן ממרה את פיה. מבטיח לפנות ולהרוס ואינו מקיים.

6. ב"כ הנאשמת מוסיפה וטוענת, מן הפן הציבורי, כי שתי הבקשות ליועץ נדחו בלא הנמקה, או בהנמקה סטנדרטית, לאקונית, ללא התייחסות למקרה לגופו. הנאשמת אינה כופרת ואף הבן נטל אחריות והורשע. הנאשמת ביקשה התחשבות בנסיבותיה משום שאחריותה היא מכוח קונסטרוקציה משפטית בלבד – בהיותה הבעלים של הנכס, ובמצבה האישי כמי ששבויה בין הפטיש לסדן: מחד – מרות הדין, ומאידך – מרות הבן. הנאשמת שרויה במצב אבסורדי שבו איננה יכולה לקיים הצו מצד אחד, ואין בידה לקבל היתר בניה מן הצד השני. למרות זאת, החלטת היועץ לא הביאה בחשבון שיקולים אלה, ולמעשה – ניתנה בלא הפעלת שיקול דעת. ההנמקה הסטנדרטית שהובאה בהחלטה – היא הנותנת.

מעבר לכך, מדובר בעבירת מתמשכת. הנאשמת מוחזקת ותמשיך להיות מוחזקת כעבריינית שוב ושוב, הגם שהיא נתונה במצב בלתי אפשרי כאשר ביצוע הצו הוא למעלה מכוחותיה.

7. ב"כ המאשימה עתרה לדחיית הבקשה. לדבריה, מדובר באישום שהוגש לפני שנתיים וחצי, בגין צו שיפוטי שצריך היה לקיימו, לכל המאוחר, עד מאי 2015. עד כה לא קוים הצו.

מאז החל ההליך, הורשע הנאשם 3 והנאשמת 2 הודתה במיוחס לה. ניתנו לה שתי הזדמנויות

לעתור לעיכוב הליכים. טעמיו של היועץ, בדחיית הבקשות הם טעמים מהותיים וענייניים. אכן, היעדר המעורבות הנטענת בבנייה הבלתי-חוקית והיעדר ההנאה ממנה, אינם טעמים המצדיקים לעכב את ההליכים, מה גם שעסקינן בעבירה מסוג אי קיום צו בית משפט ולא בעבירה של בניה ללא היתר.

עוד נטען ע"י המאשימה, כי מדובר בהעמדה לדין בשל ביצוע עבירה ולא בהליך של צו הריסה מנהלי. על כן, לגרסתה, אין מקום לדיון בשאלה אם הצו ניתן לביצוע אם לאו.

הנאשמת מבקשת תשומת לב לנסיבותיה האישיות. אלה נלקחו בחשבון ע"י היועץ. כל נסיבה אישית, לרבות גיל הנאשמת, מצבה האישי, המשפחתי, הבריאותי והכלכלי – נשקלה. כמו כן הובאה לתשומת הלב העובדה כי הנאשם 3 הודה והורשע. חרף זאת, הנאשמת עדיין בעלת הנכס והרשעתו של האחר איננה פוטרת אותה מאחריותה לקיום צו בית משפט. כבעלת הנכס, לנאשמת אחריות רבה והזכות לנקוט הליכים. הנאשמת יכולה לנקוט הליכים משפטיים על מנת להוביל לקיום צו בית המשפט, או לקבלת היתר לבניה, ואין זה ראוי כי על המאשימה תושת החובה לנקוט צעדים במקומה, תוך התערבות במערכת היחסים המשפחתית.

8. יש לציין, כי ב"כ המאשימה הביעה דעה, שתקיפת החלטת היועץ לא יכולה להיעשות במסגרת הליך זה. ליועץ סמכות לקבל או לדחות בקשות לעיכוב הליכים ותקיפת שיקול דעתו צריך שתיעשה במסגרת המנהלית המתאימה, קרי- בעתירה לבג"צ.

9. עוד נטען, כי העלאת הבקשה בשלב זה של הדיון היא בבחינת חוסר תום לב. הנאשמת הודתה במעשה העבירה בנובמבר 2017 וביקשה הזדמנות אחרונה לפנות ליועץ, תוך שהודיעה כי לא תנהל הוכחות. בקשתה לביטול האישום היא בבחינת חזרה מהסכמתה זו. יש להעלות טיעון זה, של ביטול האישום מחמת הצדק, מלכתחילה. הנאשמת, לאחר ש"משכה זמן" וניסתה בכל דרך אפשרית לחמוק מאחריותה הפלילית, מעלה טענה שמקומה בראשית ההליך, לאחר שמיצתה את כל האפשרויות העומדות לרשותה, תוך שוויתרה על טענות מקדמיות. כעת, משנחלה כישלון, היא מבקשת לסוב על עקביה ולחזור לטענה שמקומה בראשית ההליך.

10. ביחס לטענת הנאשמת, כי אין בכוחה להוציא היתר בניה, מדובר בטיעון עובדתי שלא פורט ולא הוכח. המדובר בתוספת בניה של 34.5 מ"ר שנבנתה לפני שש שנים ועדיין עומדת על תילה, חרף הליך קודם ולמרות הצו להריסתה. בקשה להיתר בניה הוגשה ונדחתה, אך לא הוגש ערר על החלטת הועדה המקומית לתכנון ובניה. לא ברור מתוך דברי ב"כ הנאשמת מה עילת הדחיה, מה המניעה לחדש את הבקשה להיתר, או להגשת ערר.

דיון

סמכות

11. אפתח בסוגית הסמכות. דומה שאין חולק כי לאחר שנקבעה הלכה בענין בג"ץ 9131/05 ניר עם ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ. מדינת ישראל-משרד התעשייה המסחר והתעסוקה (להלן: "הלכת ניר עם"), בית המשפט העליון הכריע ש"דרך המלך" להשיג על החלטות מנהליות הקשורות בהליך הפלילי, היא במסגרת ההליך הפלילי גופו. כך נקבע לא רק ביחס להליכים שקדמו להגשת האישום אלא גם לגבי מהלכים שבאו לאחריו (ראו לענין זה: בג"ץ 5429/12 פלוני נ. היועץ המשפטי לממשלה (12.7.2012) ובג"ץ 3221/12 פלוני נ. מדינת ישראל (1.7.2012)).

הלכת ניר עם הלכה ותפסה מקומה בהליכים פליליים רבים, בהם נמצא ביטוי לעיקרון כי אין לפנות בהליכים מנהליים כאשר טענות הנאשם (ואף טענות חשודים ועצורים) מופנות כנגד שיקול דעתן של הרשויות המנהליות. בית המשפט העליון ביושבו כבג"ץ דחה על הסף עתירות רבות שנסובו סביב תקיפת שיקול דעת הרשויות (בפרט רשויות האכיפה והתביעה, לרבות פרקליט המדינה), והורה שהדיון בסוגיות אלה מקומו בפני הערכאה הדיונית בפניה מתנהל ההליך הפלילי.

מכאן, אני סבורה כי אין יסוד לטענת המאשימה שעל הנאשמת לשטוח טענותיה כנגד החלטות היועץ במסגרת עתירה לבג"ץ. באופן ברור, עפ"י הפסיקה הקיימת כיום והולכת ומשתרשת, נתונה סמכות לבית משפט זה לדון בטענותיה.

המסגרת הדיונית

12. ב"א הנאשמת טענה לביטול האישום מחמת הצדק. העיגון החוקי לטענה זו מצוי, כידוע, בסע' 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982 הקובע:

"הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".

מיקומה הפורמלי של הטענה ברשימת הטענות המקדמיות שנאשם רשאי להעלות בפני בית המשפט בטרם המענה לאישום. עם זאת, נוכח לשונו הברורה של סע' משנה (10), ברור כי ניתן להעלות את הטענה בכל שלב משלבי ההליך הפלילי, משום שניתן לטעון על פיו, לא רק ביחס לעצם הגשת האישום, אלא גם בקשר לניהול ההליך הפלילי. רוצה לומר, כאשר מתרחש דבר המעמיד את ההליך הפלילי בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית – ניתן לעורר את הבקשה לביטול האישום.

מקל וחומר לענייננו, שטענת הנאשמת מתייחסת מפורשות לפגמים שנפלו לשיטתה בהחלטותיו של היועץ, החלטות שניתנו במהלך ההליך ולא בראשיתו. לא יעלה על הדעת, לחסום אותה מלהעלות טענותיה בעניין זה בהזדמנות הראשונה שעומדת לפניה, מיד לאחר שניתנו נימוקי היועץ.

13. אם לא זאת, הרי זו: לפי הגישה בספרות, שבאה לביטוי מובהק במאמרו של רענן גלעדי, דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים, ספר אליהו מצא, שהוגש בשלמות ע"י הסניגורית ביום 23.5.18, הלכת ניר עם הביאה חידוש לא אך בתחום סמכות הערכאה הדיונית לדון בטענות כנגד החלטות מנהליות, אלא הרחיבה את "ארגז הכלים", העומד לרשות בית המשפט הפלילי, כך שהוא מוסמך לדון לא רק בתחום שיקולי הצדק, אלא גם בתחום הביקורת המנהלית הקלאסית, לפי כללי המשפט המינהלי. כלומר, בסמכותו לבקר את החלטות הרשות במישור הסבירות, המידתיות, השוויון וכיו"ב. בסמכותו לבחון אם נשקלו שיקולים זרים, או אם הפעולה נעשתה באופן שרירותי, אם נשמרה זכות הטיעון ואם המסד העובדתי הדרוש נבחן כהלכה.

גלעדי מצטט מדברי בית המשפט העליון בהלכת ניר עם, ומדגיש את חשיבותם. ראוי, אפוא, להביא הדברים כאן:

"איננו רואים צורך להידרש לשאלה האם הפגמים הנזכרים, כולם או חלקם, נכנסים תחת כנפיה של הדוקטרינה הידועה כהגנה מן הצדק. בין אם מדובר בהגנה מן הצדק ובין אם מדובר בטענות שמחוצה לה, ניתן להעלותן בפני הערכאה הדיונית".

משמעות הדבר היא שערכאת קמא קיבלה מבית המשפט העליון סמכות לדון בכל טענה של נאשם ביחס לפגמים הקשורים בהגשת האישום או בשלבי ההליך הפלילי, גם אם פגמים אלה מצויים מחוץ לטווח טענה לאי צדק משווע או היעדר הגינות משפטית. הרחבה זו, עליה מצביע גלעדי במאמרו, הולכת ותופסת מקומה בהליכים רבים, הן בבג"ץ הדוחה עתירות על הסף ומפנה את העותרים לדיון בפני בית משפט קמא בתוככי ההליך הפלילי, והן בערעורים פליליים על החלטות ערכאות הקמא בתחומים אלה. דוגמאות יובאו להלן.

14. ההשלכה על ההתדיינות ברורה. הנאשם אינו כפוף עוד לתנאי סע' 149((10) הנ"ל, לא מבחינת מועד העלאת טענותיו לפגמים, ולא מבחינת הצורך "לחבר" את הפגם לתחושת העוול מבחינת הצדק האוניברסלי.

דומה, שגם בית המשפט אינו כפוף, נוכח ההרחבה הנ"ל, למבחן התלת-שלבי שנקבע בפרשת בורוביץ (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ. בורוביץ, פ"ד נט (6) 776 (2005)).

15. הגם שניתן להלך בדרך פרשנית זו, סבורני כי עדיין, המשותף לשני המסלולים – המוגדרים ע"י גלעדי במאמרו כ"הגנה מן הצדק" ו"הביקורת המנהלית בפלילים" – הוא הצורך לזהות אם נפל פגם בהתנהלותה של הרשות. ולא למותר לציין, כי לעיתים בתי המשפט ראו חפיפה מסוימת בשני המסלולים וכרכו את שתי הדוקטרינות יחד ללא אבחנה (למשל: ת"פ (מחוזי-י-ם) 39390-04-12 מדינת ישראל נ. א.י (4.7.2013)).

16. מכאן, שבין אם נכנה את בקשת הנאשמת כבקשה לביטול האישום מחמת הצדק, או כבקשה לביטול האישום בשל פגם בהחלטת הרשות, לבית משפט זה סמכות לבחון את הטענות ולבקר את ההחלטה מושא התקיפה. בעשותו כן, אין הוא מוגבל אך לכללים שנקבעו ביחס להפעלת סע' 149(10) והוא רשאי להשתמש בכלים המקובלים של המשפט המינהלי.

החלטות היועץ

17. הנימוקים להחלטת הגב' רחל מטר, המוסמכת מטעם היועץ, שלא לעכב את ההליכים לפי בקשתה הראשונה של הנאשמת, מפורטים במכתב משרד המשפטים לב"כ הנאשמת מיום 14.12.17. להלן ציטוט הקטעים המהותיים:-

"ההחלטה לדחיית הבקשה לעיכוב הליכים התקבלה בהתאם לאמור בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה בנושא עיכוב הליכים פליליים (מס' 4.3030) והנחיות היועץ המשפטי לממשלה בנושא טיפול בבקשות לעיכוב הליכים בתיקי תכנון ובניה(מס' 4.3032).

כאמור בהנחיות אלו.....ככלל, אין לעכב הליכים בתיקים של עבירות תכנון ובניה כאשר הבניה או השימוש הבלתי חוקיים עומדים בעינם. כדי להצדיק עיכוב הליכים יש צורך, ככלל, בשילוב של הכשרת העבירה, בצירוף נסיבות אישיות או נסיבות מקלות של העבירה....

העבירה המיוחסת למרשתך חמורה כשלעצמה ובנסיבותיה. מדובר בצו להריסת מבנה בהיקף משמעותי. צו ההריסה הוצא בשנת 2013...תוקפו הוארך עד לתאריך 24.5.15 ומאז לא פעלה מרשתך בהתאם לצו".

18. בהחלטה הנ"ל קיימת התייחסות, מלבד לסוג העבירה ונסיבותיה ולעובדה כי המבנה טרם נהרס, גם לנסיבות האישיות של הנאשמת. בהחלטה הוזכר כי היעדר מעורבות הנאשמת בבניה והיעדר הנאתה הישירה מהמבנה לא יכולים לשמש עילות לעיכוב ההליכים. כמו כן, בהתייחס לגיל הנאשמת, נסיבותיה האישיות, מצבה הכלכלי והיותה דרך כלל אישה נורמטיבית, נאמר כי אין באלה כדי להצדיק עיכוב הליכים לנוכח נסיבות העבירה וכאשר הבניה הבלתי-חוקית עומדת על תילה ולא הוכשרה. לעומת זאת, צוין שמקומן של הנסיבות האישיות בשלב הטיעון לעונש בבית המשפט, ככל והנאשמת תורשע בדין.

19. בנימוקי ההחלטה נזכרו, פעמים, שני עניינים: האחד- אי הריסת המבנה; השני – חומרת העבירה המיוחסת לנאשמת: אי קיום צו שיפוטי.

20. הנאשמת חידשה, כאמור, את בקשתה לאחר שהבן הודה והורשע. בבקשתה השנייה היא מדגישה את שינוי הנסיבות, המצדיק לטעמה, את שינוי ההחלטה. ב"כ הנאשמת חזרה על הנסיבות האישיות ועל נסיבות ביצוע העבירות והביעה ביתר שאת את אזלת היד של הנאשמת אל מול בנה, ואת חלקה המינורי בביצוע העבירה יחסי למעורבותו. כדבריה:

"הח"מ סבורה, שבהרשעתו ובהענשתו של מבצע העבירה והנהנה ממנה, יבואו על סיפוקם המלא האינטרס הציבורי והפרטי. מצד אחד – תושג התכלית החקיקתית, בכל הקשור להתרעה מפני עבריינות, לכיבוד החוק, ולכיבוד החלטות שיפוטיות ומצד שני, לא יורשע מי שבאמת איננו עבריין, לא עשה מעשה אסור מתוך מחשבה פלילית, ואין לאל ידו למנוע עבירה שבביצועה לא היה מעורב וממנה לא הפיק תועלת" (סע' 16 לבקשה מיום 11.118).

21. בנימוקי ההחלטה לדחות את הבקשה השנייה, שנמסרו ביום 24.4.18, שבה הגב' מטר על נימוקי ההחלטה הראשונה. עוד הוסיפה שהרשעת בנה של הנאשמת אינה יכולה להוות עילה לעיכוב ההליכים. הנאשמת עודה בעלת הנכס ולכן אין בהרשעתו משום לצמצם את האינטרס הציבורי בהעמדתה לדין. הודגש, שוב, שהבניה הלא-חוקית עומדת בעינה והנאשמת לא פעלה להריסתה.

22. למען שלמות התמונה יש לבחון את הנחיות היועץ בנוגע להפעלת סמכות עיכוב ההליכים בכלל ובתחום התכנון והבניה בפרט. כפי שנוכחנו מנימוקי ההחלטות, הבסיס לבחינתן של בקשות הנאשמת הן בראש ובראשונה ההוראות וההנחיות שיצאו תחת ידי היועץ. בטרם שנדון בהוראות אלה, ראוי לציין שקיומן של הוראות והנחיות מפורשות לביצוע, מלמד על קיומו של בסיס נורמטיבי-אחיד להתייחסות לבקשות מסוג זה, בתחומי העבירות הפליליות השונות ככלל, ובתחום התכנון והבניה בפרט. הקמת מערך של הנחיות מובנות מצביעה על שאיפה לאחידות ושוויון ומונעת אפשרות להכרעה משיקולים זרים.

לדידי, העמדת המקרה הפרטי אל מול העקרונות הכלליים אשר מוצאים ביטוי בהנחיות סדורות, מחייב את בודק הבקשה להביא בחשבון את כל השיקולים והעקרונות שקבע היועץ בהנחיותיו, ומכאן לצמצום האפשרות למתן החלטה באורח שרירותי מבלי להפעיל את שיקול הדעת הנדרש.

23. בהחלטה הראשונה שניתנה, ובהחלטה המזכירה אותה, ועליהן הובעה ביקורתה של הסניגורית המלומדת, קיימת התייחסות מפורשת להנחיות היועץ ולעקרונות שקבע בהן. משום כך, קשה ליישב את הטענה כי מדובר בהחלטות שניתנו בשרירות, מבלי שהופעל כל שיקול דעת.

24. בסעיף 3 להנחיית היועמ"ש מס' 4.3032 "טיפול בבקשות לעיכוב הליכים בתיקי תכנון ובנייה" מיום 25.4.01, נאמר: "כדי להצדיק עיכוב הליכים יש צורך, בדרך-כלל, בשילוב של הכשרת העבירה, בצירוף נסיבות אישיות או נסיבות מקילות של העבירה ... כגון ... אי מודעות לכך שמדובר בפעולת בנייה אסורה ...". סעיף 4 להנחייה קובע: "במקרה-ביניים, כאשר הבנייה או השימוש לא הוכשרו, אך קיימות נסיבות כבדות-משקל, העשויות להצדיק עיכוב הליכים- ניתן לדחות את מתן ההחלטה בבקשה לפרק זמן סביר שיאפשר הכשרת הבנייה או השימוש, ולא לעכב את ההליכים בתנאי של הכשרת הבנייה".

25. הנחיית היועץ מתווה את ההתייחסות לבקשות לעיכוב הליכים בעבירות תכנון ובניה, בשים לב ובדגש להכשרת הבניה או השימוש. משמע – הכף נוטה לעבר סילוק מקור העבירה, קרי- היעדר היתר לבניה או רישיון לשימוש. הנטייה היא לעכב את ההליכים כאשר הוסר האלמנט המכתים את המעשה בכתם פלילי, כאשר העבריין ביטל את היסוד הנוגד את הערך החברתי עליו מבוסס האיסור הפלילי.

ודוק, ההתייחסות היא בראש ובראשונה להסרת המחדל והיא מחמירה כאשר אותו יסוד אינו מסולק. גם מקרים מיוחדים מבחינת נסיבותיהם (והמדובר לא בנסיבות סתם כי אם בנסיבות כבדות משקל) אינם זוכים לעדיפות כאשר המחדל עודו קיים.

26. ניתן להבחין בנקל, לפי ההנמקה המרכזית לדחיית בקשותיה של הנאשמת דנא, כי לנגד עיני בוחנת הבקשה עמדה הנחייתו של היועץ והרוח הנושבת ממנה, במובן זה שבראש ובראשונה התייחסה לאי הסרת המחדל כאלמנט מרכזי.

27. כידוע, בחינתה של החלטת רשות נעשית עפ"י מבחן הסבירות. בעע"מ 3192/14 איירין רוס גרנות נ' האגודה השיתופית רמת רזיאל כפר שיתופי של תנועת חירות, מציין כב' השופט דנציגר:

"ככל שעסקינן ב"מתחם הסבירות", שומה עלינו לשים לנגד עינינו מושכלות יסוד לפיהן מתחם הסבירות אינו מיועד לקבוע מהי ההחלטה אותה הייתה אמורה הרשות התכנונית לקבל, אלא רק להגדיר את טווח ההחלטות האפשריות אשר הרשות התכנונית הייתה רשאית לבחור ביניהן. נקודת המוצא היא שקיימות כמה חלופות סבירות אשר הרשות יכולה הייתה לבחור ביניהן, וכי ככל שהחלופה שנבחרה מצויה במתחם הסבירות, אין לפסלה, אף אם סבור בית המשפט כי היא אינה בגדר ההחלטה האופטימאלית..."

28. כך דרך כלל, ביחס למגוון הרשויות המנהליות. והנה, כאשר נדונות החלטות היועץ בעניין עיכוב הליכים פליליים, נקבע רף גבוה יותר של מבחן סבירות ובית המשפט מגביל עצמו שבעתיים טרם יתערב בהחלטתו. הדוגמאות לכך רבות הן:-

29. בבג"צ 1569/09 אולמי כינור דוד בע"מ ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, קבע בית המשפט העליון, בסע' 5 לפסק הדין:

"דין העתירה להידחות על הסף. הלכה היא כי התערבותו של בית משפט זה בשיקול דעתן של רשויות אכיפת החוק ורשויות התביעה בכל הנוגע לחקירה והעמדה לדין נעשית במשורה, והיא מוגבלת למקרים בהם ההחלטה לוקה בחוסר סבירות קיצוני או בעיוות מהותי...הלכה זו יפה גם לגבי החלטה שעניינה בקשה לעיכוב הליכים פליליים (ראו: בג"ץ 1261/03 אלעוקובי נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 5.2.2003); בג"ץ 839/04 רביבו נ' היועץ המשפטי לממשלה, פיסקה 3 (לא פורסם, 1.2.2004); בג"ץ 3444/05 אברמוביץ' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פיסקה ה' (לא פורסם, 14.6.2005); בג"ץ 43/07 גוטליב נ' היועץ המשפטי לממשלה, פיסקה 4 (טרם פורסם, 11.2.2007); בג"ץ 2980/07 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פיסקה 6 (טרם פורסם, 14.1.2008) (להלן: עניין פלוני))".

30. העובדות שם קרובות לענייננו. שם הועמדו העותרים לדין פלילי והורשעו בביצוע עבירות בניה ללא היתר והפרת צו מנהלי להפסקת הבניה. נגזר עליהם, בין היתר, צו הריסה שביצועו נדחה למשך שנתיים. העותרים פנו להליכי רישוי וציפו לקבל היתר כדין, אולם בסופו של דבר בקשתם נדחתה. לאחר זמן נמצא כי הינם מפרים את גזר הדין והוגש נגדם כתב אישום בגין עבירה של אי קיום צו בית משפט.

העותרים פנו ליועץ בבקשה לעיכוב הליכים אך בקשתם נדחתה.

הגם שבאותו מקרה הועלו טענות של אפליה, חוסר סבירות באי מתן היתר הבניה, ואי-צדק, כאשר העותרים ניהלו אולם אירועים ולא קיבלו היתר בניה מחמת קרבתו למפעל מסוכן, קבע בית המשפט כי אין מקום להתערב בהחלטת היועץ, הגם שמצא כי יש בעתירה עניין ציבורי מעבר למקרה הפרטי של העותרים:

"המקרה שלפנינו אינו בא בגדר המקרים החריגים המצדיקים על פי אותן הלכות את התערבותו של בית משפט זה בהחלטתה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה. זאת, בין היתר, נוכח החומרה שבהפרת הצו השיפוטי, עליה עמד המשיב, וכן נוכח העובדה שהעותרים לא פנו לבית המשפט בבקשה להארכת פרק הזמן שהוענק להם לשם קבלת ההיתר אף שידעו כי המועד שנקצב לשם כך חלף. אשר לטענת האפליה שהעלו העותרים, אין זה מן הנמנע ואולי אף ראוי הוא כי במקרים המתאימים יפעלו הרשויות באופן דומה גם כלפי עסקים אחרים. מכל מקום, העותרים יכולים להעלות את טענותיהם בהקשר זה במסגרת ההליך הפלילי המתנהל בעניינם אך אין בטענות אלה כדי להצדיק את התערבותנו בעניין עיכוב ההליכים נגדם".

30. מקרים נוספים של דחית בקשות לעיכוב הליכים, בפרט בעבירות תכנון ובניה, נדונו על ידי הערכאות השונות וההשגות על החלטות היועץ נדחו. בתי המשפט נתנו משקל רב לכלל המורה כי התערבות תיעשה רק במקרי קיצון של אי סבירות רבתי או עוות דין חמור. כמו כן, התייחסו במשנה תוקף למקרים בהם המחדל לא הוסר, בפרט כשהאישום נגע להפרת צו שיפוטי המורה על הריסת הבניה (ראו המקרים שצוטטו בבג"צ 1569/09 הנ"ל).

31. גם בתי המשפט, שבחנו את סוגית עיכוב ההליכים במסגרת דוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים, נדרשו לסבירות ההחלטות שלא לעכב את ההליכים, ודחו עתירות לביטול האישום, תוך שקבעו כי אין מקום לבטל אישומים שעה שמדובר בהפרת צווים שיפוטיים. יפים לענין זה דבריה של כב' השופטת תמר נאות פרי בעפ"א (חיפה) 13534-07-14 חלבי ואח' נ' מדינת ישראל ואח' (פורסם בנבו):

"הדרך להתמודד עם צו ההריסה הייתה, בין היתר, במסגרת ערעור עליו או הליך לדחיית כניסתו לתוקף, אך אין המערערים יכולים עתה להשמיע טענות בנוגע להגשת כתב אישום שעניינו אי קיום הצו. חובתם של המערערים לקיים הוראות שיפוטיות ואין להם זכות קנויה להמשיך ולהפעיל מבנה שנבנה באופן בלתי חוקי (ואף להוסיף ולבנות בו עוד), תוך הפרת צווים שיפוטיים המורים על הריסתו, רק בשל כך שהטיפול בבקשותיהם למתן ההיתרים הנדרשים מתארך. כל עוד לא הושג ההיתר המיוחל, אין המבקשים רשאים לעשות דין לעצמם ולהתעלם מצווים שיפוטיים (רע"פ 4169/12 דן מיחזור בע"נ מ' מדינת ישראל (8.7.13); רע"פ 2885/08 הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א נ' דכא (22.11.2009)), ובוודאי שלא שוכנעתי כי יש מקום בנסיבות להורות על ביטול כתב האישום, משל לא היו דברים מעולם".

32. במקרה שלפני עסקינן בהפרה מתמשכת של צו שיפוטי. לא בכדי נשקלה כשיקול מרכזי העובדה שאי קיום הצו ממשיך ומתקיים. לפי כל ההלכות הרלבנטיות, הכלל הוא שיש לקבל את ההיתר ואז לבנות. הכלל הוא שיש לקיים את הצו השיפוטי (או לעתור לדחיית ביצועו) כל עוד לא ניתן היתר, אף אם הוגשה בקשה לקבלתו ומתקיימים הליכים לאישורה. מבטו של בית המשפט בהקשר לאי קיום צווים שיפוטיים הינו מבט מחמיר, משום שערכה של מערכת אכיפה יעילה, ובכלל זה אכיפת ציות לפסיקת וצווי בתי המשפט, גבוה ביותר, וחשיבות רבה לה בשאיפה לשמר חברה המושתתת על כללי התנהגות ברורים.

איני מוצאת כל פסול בכך שרכיב מרכזי בהנחיית היועץ ובהחלטות לדחות את בקשות הנאשמת הינו אלמנט אי ביצוע הצו עד כה.

33. נסיבותיה האישיות הכוללות של הנאשמת הובעו לפרטי פרטים בבקשותיה. הן לא נעלמו מעיני מי שדן בבקשותיה. יתירה מכך, אני מוצאת כי לא זו בלבד שניתן להן משקל, הרי באה התייחסות מפורשת, ברחל בתך הקטנה, לכך שנסיבות אלה יכול ויובאו בפני הערכאה הדיונית, כחלק ממסכת הטיעון לעונש, ככל ותורשע הנאשמת.

34. אני סבורה שקיימת הצדקה עניינית לכך שהנסיבות האישיות נשקלות כנסיבה מצטרפת לנסיבות הסרת המחדל. הנחיית היועץ קובעת כי בהינתן נסיבות מיוחדות הבאות בנוסף להכשרת הבניה (או להריסתה), ניתן לשקול באופן חיובי את עיכוב ההליכים. האינטרס הציבורי מחייב קודם לכל שמירה על המערך הבסיסי של אכיפת נורמות התנהגות ומכאן קיימת קדימות לשיקול הציבורי של ציות לצווי בית משפט, על פני האינטרס של הפרט, שנסיבותיו המיוחדות יובאו בחשבון. מכאן, הנחיית היועץ כי הנסיבות הפרטניות ישקלו כתוספת לרעיון המרכזי של הסרת המחדל, היא הנחייה מאוזנת וסבירה.

35. בעצם פתיחת פתח לנאשמת, להביא את נסיבותיה האישיות בפני בית המשפט בהליך לגופו, תוך דחיית עתירתה להפסקת ההליך, קיימת מידתיות בהחלטה. הסירוב לעכב את ההליכים אינו סוף פסוק מבחינת נסיבותיה האישיות. אלה ישקלו בבוא הזמן ויהיה להן משקל אם תורשע הנאשמת.

36. נטען בהרחבה, הן בפני והן בבקשות ליועץ, כי נטילת האחריות ע"י הבן, הודאתו במעשה העבירה והרשעתו, יש בהם כדי לספק את האינטרס הציבורי בהבאה לדין של מבצע העבירה, כדי כך שאין צורך להמשיך בהליך הפלילי כנגד הנאשמת, בפרט בראיית נסיבותיה האישיות שנסקרו לעיל.

בהחלטה לדחות את הבקשה קיימת התייחסות לפן זה. נומק, כי עד היום הנאשמת היא בעלת הזכויות בנכס שבו בוצעה הבניה האסורה. ככזו, הדין מחיל עליה אחריות פלילית. נטען כי הנאשמת אינה עוסקת בהכשרת הבניה מצד אחד ואינה פועלת לקיום צו בית המשפט מצד שני, חרף האחריות הרובצת עליה ולמרות שכבעלים הכלים בידה.

דומני שצדק רב יש בהחלטה זו. המחוקק מצא לנכון להטיל אחריות על בעלי הזכויות בנכסים וזאת מכוח הזכויות הנרחבות שיש להם ככאלה עפ"י חוק מקרקעין, ולא רק על פיו. בעל הזכויות הוא אדוניו של הנכס ועל פיו ישק דבר. אף אם הנכס תפוס ביד אחר, הרי השליטה המשפטית בנכס היא של בעליו. כידוע מדובר בזכות שמעמדה הוא הרם ביותר במדרג הזכויות במקרקעין.

לו היה נקבע, בהחלטת הגב' מטר, כי יש לעכב ההליכים בנסיבותיו של המקרה, מאחר והנאשמת אינה אחראית ישירה למעשה העבירה, אלא בעקיפין כבעלי הנכס בלבד, כפי שהציעה ב"כ הנאשמת, היה מועבר מסר שלילי לציבור. ראשית, יש בכך לאיין כמעט לחלוטין את מצוות המחוקק לראות בבעלים אחראי נוסף. אחריותו של הבעלים באה לו מכוח הזכות לפעול בנכס כרצונו ולסכל כל שימוש בלתי חוקי בו. לכן קיימת הצדקה נורמטיבית לראות בבעלים אחראי לנכס. שנית, הבעלים הוא מונע העבירה הטוב ביותר וגם בהיבט זה קיימת הצדקה לראות בו אחראי לנעשה ברכושו. שלישית, העדפת עניינה של הנאשמת על פני בעלים אחרים שנקלעו להפרת צו הריסה בשל מחזיק היושב ברכושם, רק משום שהמחזיק הוא בן משפחה מדרגה ראשונה, יוצרת בהכרח אפליה בין עבריין לעבריין, שאינה מתקבלת על הדעת. הזכות והחובה ליצור שוויון בין נאשם לנאשם מחייבת להתעלם מזהותו של המחזיק בנכס וקשריו עם הבעלים. הכיצד ניתן להצדיק עיכוב הליכים לבעל נכס שאינו פועל להריסת בניה בלתי-חוקית, משום שהיא משמשת את בניו, באופן יחסי למי שאינו זוכה לעיכוב הליכים משום שהנהנה בפועל ממבנה לא חוקי, לא קשור עימו בקשר דם?

37. אינני מקבלת, במלוא הכבוד, את טענת הנאשמת כי שגגה נפלה בהחלטות לדחות בקשותיה לעיכוב ההליכים, משום ההתעלמות מהיעדר יכולתה להתמודד עם הכרוך בביצוע הצו. אני סבורה, כי לפחות מעת שהנאשמת מיוצגת כדבעי, מסוגלת היא להתמודד עם אכיפת ביצוע הצו.

טענתה זו של הנאשמת באה על קרקע עובדתית חסרה. קראתי בעיון את בקשותיה ליועץ ולא מצאתי בהן פירוט עובדתי של המהלכים אותם נקטה הנאשמת כדי להביא לביצוע הצו או כדי להוביל לקבלת היתר בניה.

38. אף אם הייתי מניחה, לזכותה, כי פעלה בדרך זו או אחרת (כנראה בעיקר בדרישות בע"פ לבן), איני מקבלת שמיצתה את אפשרויותיה. גם בשים לב לגילה, מצבה הרפואי, אלמנותה ומצבה הכלכלי, אני בדעה שרצון כן ואמיתי להשיג את המטרה של קיום הצו, היה נותן אותותיו. כבעלים של הנכס, לנאשמת הזכות לפנות לערכאות ולכפות על הבן ומשפחתו את פינוי הנכס. יכולה היא לעשות כן בסיוע משפטי ללא תמורה המוענק ע"י המדינה (כפי שהיא נעזרת בסניגוריה הציבורית בהליך זה). חזקה על ב"כ הנאשמת שיכולה הייתה לפנות בשמה, לו נתבקשה, ללשכת הסיוע המשפטי ולבקש את עזרתה בייצוג הנאשמת בתביעה לפינוי. ואף אם תאמר כי הנאשמת מחוסרת אמצעים להשיג את עלות האגרה הנדרשת להליך – הרי גם לכך פתרונים במסגרת פטור מתשלום אגרה, שעל פי רוב זוכים לו בעלי דין המיוצגים בידי לשכת הסיוע המשפטי.

39. מעבר לכל אלה, לנאשמת ילדים נוספים כפי שהעידה בבקשותיה. לא ברור מה חלקם של אלה ומדוע לא ניתן להיעזר בהם כדי להשיג את התכלית אליה כה שואפת הנאשמת, כטענתה, להמשיך התנהלותה כאישה נורמטיבית כפי שנהגה משך כל חייה.

40. דומה, שחרף כל הנטען בדבר רצונה העז להביא לקיום הצו השיפוטי, הנאשמת מעדיפה, עדיין, את שלמות התא המשפחתי. גזירת ה"קרע" הצפוי, לו תפעל כנגד בנה ומשפחתו, קשה עליה מגזירת הדין והכתם הפלילי הדבק במחדלה. במובן זה ניתן לומר שאין יסוד לטענת הנאשמת כי אינה נהנית מהבניה הבלתי חוקית. הבניה מהווה קורת גג לבנה ולבני משפחתו ובעצם העמדת קורת גג לבן, צומחת לנאשמת עצמה טובת הנאה ממנו, אותה היא מעניקה כאם וכסבתא לצאצאיה.

41. חוסר המעש של הנאשמת התבטא בנימוקי הסירוב לבקשותיה לעכב את ההליכים, הגם שנרמז כי בהיותה בעלת הזכויות בנכס, באפשרותה לנקוט צעדים להביא למימוש ההריסה. לכן, אין מקום לטענתה של הנאשמת כי הסירוב לעיכוב ההליכים כובל אותה לעד לסטיגמת העבריינות בהיותה של העבירה נמשכת. בכל עת יכולה הנאשמת, באמצעים שסקרתי לעיל, או בדרכים אחרות, להביא להפסקת ביצוע העבירה, תוך העדפת שמירת החוק על פני טובת התא המשפחתי.

42. בסופו של יום, ולאחר כל האמור לעיל, אני בדעה כי אין מקום לביטול האישום לא בהיבט של ההגנה מן הצדק, ולא באספקט של הביקורת המנהלית על החלטת היועץ. איני סבורה כי נפל פגם כלשהו בהליך קבלת ההחלטות. למטב הבנתי, הסירוב לעיכוב ההליכים סביר, מידתי והולם בנסיבות. מצאתי כי ההחלטות ניתנו מתוך תשומת לב לכל המסד העובדתי הדרוש, תוך בחינת המקרה בפריזמת העקרונות והקווים המנחים שנקבעו בהנחיה הרלוונטית, ללא שיקולים זרים, לא מתוך שרירות ומבלי להתעלם מנסיבותיה הפרטניות של הנאשמת. מכל מקום, בוודאי שאין מדובר בחוסר סבירות קיצוני או בעוות דין המחייבים את התערבות בית המשפט.

43. על כן, הבקשה לביטול האישום נדחית.

המזכירות תמציא ההחלטה לב"כ הצדדים ותקבע מועד לדיון בפני כב' השופטת יעקובוביץ לפי יומנה.

ניתנה היום, כ"ט תשרי תשע"ט, 08 אוקטובר 2018, בהעדר.