בפני בקשת המבקשים, הם הנתבעים בתיק העיקרי, לעיכוב ההליכים בהליך דנן, אשר ננקטו נגדם על ידי המשיבים, מכוח הוראות סעיפים 5 ו – 6 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1958 (להלן: "חוק הבוררות").

עיכוב ההליכים מתבקש מכוח תניית בוררות הקבועה בהסכם מיום 2.9.2016 (להלן: "הסכם ההשקעה"), אשר נחתם בין המשיב 1 (להלן: "שמולביץ'") לבין המבקש 2 (להלן:"יעקב פוניה")

רקע עובדתי:

1. בין הצדדים מתנהלים מספר הליכים שונים בבית המשפט השלום, אשר ננקטו על ידי המבקשים כנגד המשיבים. הליכים אלה עיקרם שתי הלוואות שניתנו למשיבים על ידי המבקשים, ומשלא נפרעו אותן הלוואות, כך לטענת המבקשים, עתרו הם לפרעון ההלוואות על דרך של מימוש הבטחונות שנמצאו בידיהם.

ת.א. 29016-09-16 בבית משפט השלום בתל-אביב, בקשה למימוש שטר חוב נגד שמולביץ', ובקשה במסגרת תיק הוצאה לפועל 533094-01-18 בתל אביב, למימוש המשכון שניתן על מניות שמולביץ בחברה, במסגרתה גם הוגשה בקשה למינוי כונס נכסים על מניות התובע – בקשה אשר נתקבלה, ובמסגרתה מונה בא כוחו של יעקב פוניה על מניות שמוליביץ' בחברה (בשיעור של 90%).

1. במסגרת תובענה זו, אשר הוגשה על ידי המשיבים כנגד המבקשים ובעקבות אותם הליכים שנקטו המבקשים כנגדם, נטען להפרות של הסכם מייסדים אשר נחתם בין שמולביץ לבין יעקב פוניה. ועוד נטען כי ההלוואות שהעמיד יעקב פוניה למשיבה 2 (להלן: "אם תקשורת המונים בע"מ" ו/או "החברה"), הומרו על פי האופציה שניתנה ליעקב פוניה, להשקעה בחברה ועל כן, כך נטען, אין לאפשר למבקשים לדרוש את פרעון ההלוואות, כספים אשר כאמור הפכו להשקעה בחברה.
2. המשיבים בתביעתם עתרו לסעדים הצהרתיים כדלקמן: סעד הצהרתי לפיו ההלוואה הראשונה הומרה להשקעה בהתאם להסכמי ההלוואות, ומשכך הבטוחות על מניות שמולביץ' בחברת "אם תקשורת המונים בע"מ אשר ניתנו להשבת ההלוואה הראשונה, ובכלל זה המשכון על מניות אם תקשורת המונים בע"מ, ערבותו ושטר החוב שמסר בהתאם להסכם ההלוואה הראשונה – פקעו. כמו כן, סעד הצהרתי לפיו המקדמה בגין ההלוואה השנייה הוענקה למעשה על ידי יעקב פוניה ו/או על ידי אלפא מטאל לאם תקשורת המונים בע"מ ולא על ידי המבקשת 3 (להלן: "מירה פוניה") לשמולביץ', ועל כן, אין שמולביץ' נדרש להשיב למבקשים דבר. סעד הצהרתי נוסף, לפיו המקדמה בגין ההלוואה השנייה הומרה להשקעה. וכן סעד הצהרתי, לפיו הסכם ההשקעה הופר הפרה יסודית על ידי יעקב פוניה ו/או מירה פוניה ועל כן הוא מבוטל.

בנוסף התבקש סעד של פיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם בתוספת ריבית והפרשי הצמדה.

1. בקשת המבקשים לעיכוב ההליכים בתיק זה עד למיצוי ההליכים בבית המשפט השלום הורדה מסדר היום בהסכמת הצדדים. לפיכך נותרה תביעה זו לבירור בפני וההליכים בבית המשפט השלום עוכבו.

לצד זאת, הגישו המבקשים בקשה לעיכוב הליכים מחמת תניית בוררות שנקבעה בהסכם ההשקעה אשר נחתם בין יעקב פוניה לשמולביץ, ביום 2.9.2016, וזו הבקשה העומדת בפני.

טענות המבקשים:

1. במסגרת בקשתם זו טענו המבקשים, כי יש לעכב ההליכים מכוח הוראת סעיף 18 להסכם המייסדים, הקובעת תניית בוררות אשר מחייבת את הצדדים להסדיר את המחלוקות ביניהם בהליכי בוררות בקפריסין על פי הדין הקפריסאי. ולהלן נוסח ההוראה:

"Any dispute in respect of which amicable settlement has not been reached shall be submitted to arbitration within 30 (thirty) days from the date when the application for the arbitration procedures initiation detailing the dispute's substance was communicated by either party to the other party, before a sole arbitrator designated by mutual consent of the parties. Should the parties fail to designate the sole arbitrator within 30 (thirty) days since the application for arbitration is communicated by either party to the other party, than the sole arbitrator shall be designated by the chamber of commerce of Cyprus upon the request of any party in this respect."

1. לטענת המבקשים, סעיף 5 -6 לחוק הבוררות קובע מפורשות, כי בית המשפט יעכב הליכים משפטיים העומדים בפניו, מקום בו קיימת הסכמה בין הצדדים לפטור את המחלוקות ביניהם בהליך בוררות. טוענים המבקשים, כי על מדינת ישראל וכן על מדינת קפריסין חלות הוראותיה של אמנת ניו-יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ, 1958 [נתפרסם בכתבי אמנה מס' 287, כרך 10 עמ' 1] (להלן: "אמנת ניו יורק"), זאת לאחר שמדינת ישראל אימצה ואישרה את האמנה בשנת 1959, ומדינת קפריסין עשתה כן בשנת 1980.

לדידם, יישום של הוראות החוק הנ"ל, מוביל לתוצאה לפיה יש להורות על עיכוב ההליכים בתביעה, זאת בשל קיומה של תניית בוררות בהסכם המייסדים אשר מורה למסור את בירור המחלוקת לבורר במדינת קפריסין.

משכך, עותרים המבקשים כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו, על פי סעיפים 5 ו-6 לחוק הבוררות, ויורה על עיכוב הליכי התובענה דנן.

1. המבקשים מאזכרים בבקשתם את דברי כב' הש' דנציגר ברע"א 1027/16 גלובל מותגים בינלאומיים בע"מ נ' Life style Licensing B.V (פורסם בנבו 18.2.16) (להלן :"גלובל מותגים") שם נקבע כי עיכוב ההליכים הוא הכלל ואילו הימנעות מעיכוב הוא החריג. ועוד נטען כי לא מתקיימים בנסיבות העניין החריגים הקבועים בסעיף 6 לחוק הבוררות אשר יצדיקו אי כיבוד הסכם הבוררות.
2. עוד טוענים המבקשים, כי על אף שהסעד לו עותרים המשיבים בכתב תביעתם הינו סעד של ביטול החוזה בשל הפרות נטענות, הרי שאין בכך כדי לקבוע, כי תניית הבוררות בטלה ומבוטלת, מאחר וגם במקרים בהם ההסכם הכללי פוקע בנסיבות כאלו ואחרות, אין בכך כדי להפקיע תניית בוררות כפי שנקבע בפס"ד ברע"א 4986/08 Tyco B uilding Servies נ' אלבקס וידיאו בע"מ (פורסם בנבו 12.4.10).
3. המבקשים בקשו לדחות את טענת המשיבים ולפיה, זנחו הם את תניית הבוררות עת לא טענו לה במסגרת הליכים קודמים או במסגרת בקשות קודמות. לטענתם, ההליכים המתנהלים בבתי משפט השלום אינם נוגעים להסכם ההשקעה ועל כן תניית הבוררות לא חלה בעניינם ומשכך, גם לא הייתה סיבה להעלות את טענת הבוררות עד כה.

נטען, כי ביחס לכל אחת מההלוואות נחתם הסכם מסודר ונפרד מכוחם התנהלו ההליכים בבית משפט השלום ואף לא אחד מהם יונק את חיותו מהסכם ההשקעה דנן כאשר לגביו, ורק לגביו, יש להחיל את תניית הבוררות.

1. בתשובה לתגובת המשיבים טענו המבקשים כי טענת המשיבים, לפיה לא היו מיוצגים על ידי עו"ד עת חתמו על הסכם ההשקעה ולא היו ערים לתניית הבוררות אשר הוכתבה להם, הינה טענה מופרכת מיסודה, זאת במיוחד בהתחשב בעובדה ששמולביץ' הינו עו"ד במקצועו, וחזקה על כל אדם שהוא מודע על מסמך שחתם, לא כל שכן כאשר מדובר בעו"ד פעיל.
2. המבקשים חזרו וביקשו כי בית המשפט יורה על עיכוב הליכי התביעה והעברת המחלוקות המתעוררות להליכי בוררות בקפריסין.

טענות המשיבים:

1. לטענת המשיבים לא מתקיימים התנאים לעיכוב הליכים מכוח תניית הבוררות ומכוח הוראת סעיף 6 לחוק הבוררות. לטענתם, הן מכוח הוראת סעיף 6 לחוק הבוררות והן מכוח אמנת ניו יורק, יש להכיר בנסיבות העניין כחריגות ונדירות המצדיקות דחיית הבקשה לעיכוב ההליכים.
2. המשיבים טענו כי תניית הבוררות בטלה ומבוטלת – עת נוסח ההסכם על ידי עו"ד מטעם המבקשים, אשר בפועל ייצג אך את האינטרסים של יעקב פוניה בכך שדאג להוסיף להסכם ההשקעה תניות מקלות ומיטיבות עם יעקב פוניה, ובד בבד תניות מכבידות ומחמירות עם המשיבים, בין היתר תניית הבוררות אשר יעקב פוניה עמד על מקום קיומה של הבוררות והדין שיחול על ההסכם.

בנסיבות אלו, טוענים המשיבים, כי תניית הבוררות "הוכנסה" להסכם ההשקעה תוך הטעייתם ובחוסר תום לב ועל כן דינה היא בטלות מעיקרה.

1. אשר לטעמים המיוחדים והנדירים נטען, כי הבקשה הנסמכת על תניית בוררות מכוח הסכם ההשקעה, אינה אלא בקשה תכסיסנית ומופרכת שנועדה אך לסרבל הדיון ולהטיל מורא על המשיבים, בהינתן העלויות הכספיות הצפויות בניהול הליך בוררות בחו"ל. לטענתם, מאז שהתגלע הסכסוך בין הצדדים, חזר יעקב פוניה ואיים על שמולביץ', כי אם לא ייעתר לדרישותיו, אזי יפעל הוא לרוקן את כיסו של שמולביץ' ואת קופתה של אם תקשורת המונים על ידי כך שיכפה עליהם את העלויות הגבוהות הכרוכות בקיומה של בוררות חו"ל בקפריסין. בשל התנהלות חסרת תום לב זו טענו המשיבים, כי יש להכיר בנסיבות כחריגות ונדירות המצדיקות דחיית הבקשה.
2. בנוסף, נטען להשתק ושיהוי – נוכח העובדה, כי יעקב פוניה העדיף לנקוט בהליכים משפטיים בארץ, עת נקט בהליכים משפטיים בבית המשפט השלום, וזאת חרף תניית הבוררות בהסכם ההשקעה, מאחר ולטענתם הדבר הלם את האינטרסים הצרים שלו. לטענתם, גם לאחר שהוגשה התביעה דנן, החליט יעקב פוניה להסכים לניהולה בבית משפט בארץ, כפי שעולה מעצם הסכמתו לקבלת הבקשה למתן סעד זמני שהגישו שמולביץ' ואם תקשורת המונים מאחר ולא הקדים כל טענה בתגובתו לעניין קיומו של הסכם בוררות מחייב.

ואם לא די בכך, נטען כי גם לאחר שהגישו המבקשים את הבקשות לעיכוב ההליכים בתביעה בשל הליכים תלויים ועומדים בבית המשפט השלום, נמנע יעקב פוניה מלעורר טענה בדבר עיכוב הליכים בשל תניית בוררות. נטען, כי מהתנהלות יעקב פוניה ניתן להסיק כי לא רק שלא היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות, אלא אף עשה כל שבידו כדי למנוע אותה. כך נטען, כי משהתגלע הסכסוך בין הצדדים, יעקב פוניה מעולם לא פנה אל שמולביץ' וביקש לברר המחלוקת בהליכי בוררות. בהקשר זה נטען, כי תניית הבוררות בהסכם ההשקעה קובעת לוחות זמנים קצרים לפניה לבוררות. על פי הקבוע בסעיף 18.3.3. להסכם, ככל שמחלוקת כלשהי בין הצדדים לא יושבה, הרי שזו תובא לבוררות תוך 30 ימים מיום שבקשה לקיום הבוררות נשלחה על ידי צד אחד למשנהו.

טוענים המשיבים, כי יעקב פוניה מעולם לא פנה אל שמולביץ' בבקשה לפניה להליך בוררות, וזאת למרות שחילוקי הדעות שלהם החלו עוד בסוף שנת 2016. קרי, למעלה משנתיים חלפו עד שיעקב פוניה העלה לפתע טענה בכתב הגנתו בהליך דנן, אודות תניית בוררות שבין הצדדים.

1. עוד נטען בהקשר זה, כי לא זו בלבד שיעקב פוניה לא עמד על זכותו כביכול לברר את המחלוקות שנתגלעו בינו לבין שמולביץ' ואם תקשורת המונים, אלא הוא עצמו פנה (תוך שימוש ב- "Proxy" בדמותן של אפלא מטאל ומירה פוניה) לבתי המשפט השונים בישראל, וביקש להתדיין בהם בנוגע לנושאים המוסדרים על ידי הסכם ההשקעה!
2. עוד גורסים המשיבים, כי מירה פוניה ואלפא מטאל אינם צד להסכם ההשקעה, ועל כן אין הם כפופים לתניית הבוררות. משכך, כיבוד תניית הבוררות יביא לתוצאה אשר תחייב פיצול הדיון, כאשר בעוד המחלוקת בין המשיבים לבין יעקב פוניה תתברר במסגרת הליכי בוררות, הרי שתביעת המשיבים נגד מירה פוניה ואלפא מטאל תתברר בבית המשפט. לטענתם, דבר מצב זה עלול להביא לתוצאות סותרות ובהכרח לחוסר יעילות.
3. לדידם, הניסיון להפנות לאמנת ניו יורק ולרציונלים העומדים מאחורי חקיקתה ואכיפתה מתאיינים לאור העובדה, כי בעניינינו אין מדובר בסכסוך בינ"ל בין שני צדדים בעלי אזרחויות שונות, כי אם בשני אזרחים ישראלים וחברה ישראלית.
4. המשיבים גורסים, כי בית המשפט רשאי לסטות מהכלל, בדבר עיכוב הליכים בשל הסכם בוררות בין הצדדים, ולהורות על אי עיכוב הליכים בנסיבות מיוחדות וכי לדידם מתקיימים בנסיבות העניין נסיבות מיוחדות המצדיקות אי עיכוב ההליכים על אף קיומה של תניית בוררות הן מכוח הדין והן מכוח הוראת אמנת ניו יורק.
5. בהינתן כל האמור, עתרו המשיבים לדחיית הבקשה.

דיון והכרעה:

1. כאשר מוגשת לבית המשפט תובענה בעניין אשר נכרת לגביו הסכם בוררות - סמכותו הבסיסית של בית המשפט הוא לעכב בירורה של התובענה ולהעבירה לבירור בהליכי בוררות. כך נמנעת הפרתו של הסכם הבוררות.

הוראת החוק העיקרית המסדירה את סוגיית עיכוב ההליכים מצויה בסעיף 5 לחוק הבוררות הקובע:

"5.    (א)  הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך."

1. בכל הנוגע לתניית הבוררות שחלה עליה "אמנה בין לאומית שישראל צד לה" קבע המחוקק, בסעיף 6 לחוק הבוררות, כי יש להשתמש בסמכות לעכב הליכים בהתאם להוראות אותה אמנה ובכפוף לה:

"6.    הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וחלה על הבוררות אמנה בין-לאומית שישראל צד לה והאמנה קובעת הוראות בענין עיכוב הליכים, ישתמש בית המשפט בסמכותו לפי סעיף 5 בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן."

1. בהליך הבוררות הנטען בפני חלה אמנת ניו-יורק, על כך הצדדים אינם חלוקים. סעיף 2 לאמנת ניו יורק קובע כדלקמן:

"1. כל מדינה מתקשרת תכיר בהסכם בכתב שלפיו מתחייבים בעלי הדין למסור לבוררות את סכסוכיהם, כולם או מקצתם, שנתעוררו או עתידים להתעורר לגבי יחס משפטי מוגדר, בין חוזי ובין לא חוזי, הנוגע בעניין שניתן ליישבו בדרך בוררות.

2. הסכם בכתב" כולל גם סעיף בוררות בחוזה, או הסכם בוררות, שנחתמו על ידי בעלי הדין או הכלולים בחליפת מכתבים או טלגרמות.

3. בית המשפט של מדינה מתקשרת, שעה שהובאה לפניו תובענה על ענין שלגביו עשו בעלי הדין הסכם במשמעות סעיף זה, יפנה את בעלי הדין לבוררות, לפי בקשת אחד מהם, זולת אם הוא מוצא שההסכם האמור בטל ומבוטל, או משולל כוח פעולה או איננו בר-ביצוע "

1. לא אחת נקבע כי יש לצמצם את שיקול הדעת המסור לבית המשפט במקרה של הסכם בוררות בינלאומי אך למקרים החריגים המנויים באמנת ניו יורק.
2. לענין זה ראה רע"א 4716/04 Hotels .com נ' זוז תיירות בע"מ (פורסם בנבו 7.9.2005), (להלן: "פרשת הוטלס קום") שם נדרש בית המשפט לשאלה אימתי יש להיעתר לבקשה לעיכוב הליכים בהתאם לסעיף 6 לחוק הבוררות. כב' השופט גרוניס קבע בפסק הדין כי הוראותיה של אמנת ניו יורק מחייבות היענות לבקשה לעיכוב הליכים אלא אם מתקיים אחד משלושת החריגים:

"מנוסחו של סעיף 2(3) לאמנה עולה, כי בית המשפט נדרש להורות על הפניתם של בעלי הדין להליך הבוררות, אלא אם מתקיים אחד משלושת החריגים: הסכם הבוררות בטל ומבוטל (null and void), משולל כוח פעולה inoperative)) או אינו בר ביצוע (incapable of being performed)."

בהמשך, מתייחס כב' הש' גרוניס לעובדה כי היקף שיקול הדעת של בית המשפט בבקשות לעיכוב הליכים לפי סעיף 6 לחוק הבוררות, הינו מוגבל ומצומצם ודחיית הבקשה לעיכוב ההליכים תיעשה רק במקרה העונה על אחד משלושת החריגים. כדבריו:

" סבורני, כי כלל השיקולים הנזכרים מובילים למסקנה לפיה מרחב התמרון של בית המשפט על פי סעיף 6 לחוק בצירוף סעיף 2(3) לאמנה, מצומצם באופן משמעותי לעומת מרחב התמרון על פי סעיף 5 לחוק. כאשר מדובר בבוררות אשר חלה עליה האמנה, ומתמלאות הדרישות הרלוונטיות שבסעיף 6 לחוק ובסעיף 2(3) לאמנה (כגון שעיכוב ההליכים התבקש על ידי בעל דין שהוא צד להסכם הבוררות), הרי שככלל על בית המשפט להורות על עיכוב הליכים אלא אם מתקיים איזה משלושת החריגים שבסעיף 2(3) האמור."

1. לצד האמור, הגמיש בית המשפט העליון את הגבולות וקבע כי אין בהוראות סעיף 6 לחוק הבוררות והוראות אמנת ניו יורק כדי לאיין את סמכותו של בית המשפט מלהימנע מעיכוב הליכים במקרים מיוחדים ונדירים. לעניין זה ראו רע"א 1817/08 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' Pronauron Biotechnologies ,Inc (פורסם בנבו, 11.10.2009), כמו גם רע"א 3331/14 Siemens AG (חברה זרה) נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 13.8.2014), שם קובע כב' השופט עמית, בפסקה 16 את אלו הדברים:

"הנה כי כן, אין חולק כי גם בדל"ת אמותיו של סעיף 6 לחוק הבוררות, שיקול הדעת אינו ניטל מבית המשפט בבואו להכריע בבקשה לעיכוב הליכים. כפי שציינה השופטת פרוקצ'יה בעניין טבע, מסקנה זו מתיישבת עם אופן ניסוחו של החוק. זאת, שהרי לפי סעיף 6, מקום בו מדובר בהסכם הכפוף לאמנה בינלאומית, על בית המשפט להשתמש בסמכותו 'לפי סעיף 5 בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן'. בכך הכפיף המחוקק את הוראות סעיף 6 להוראותיו של סעיף 5. ובמילים אחרות, המחוקק לא קבע כי בית המשפט יפעיל את סמכותו לפי סעיף 5(א) לחוק (בו מעוגנת סמכותו של בית המשפט לעכב הליכים), אלא לפי סעיף 5 בכללותו. ממילא, לא נשלל תוקפו של סעיף 5(ג) לחוק, המאפשר לבית המשפט להימנע מעיכוב ההליך אם מצא "טעם מיוחד" לכך. מעצם טיבו, 'טעם מיוחד' זה אינו מתוחם לרשימה סגורה של חריגים, ויש לבחון כל מקרה לגופו על פי נסיבותיו."

1. המשיבים טוענים לבטלות תניית הבוררות עקב הטעיית שמולביץ ולחילופין לקיומן של נסיבות חריגות ונדירות המצדיקות אי עיכוב הליכים מכוח שיהוי בהגשת הבקשה כמו גם חוסר תום לב והסירבול הדיוני משפטי שיגרור אחריו הליך הבוררות ככל שתתקבל הבקשה.
2. אשר לטענת בטלות תניית הבוררות בהסכם מחמת הטעיית שמולביץ בעת כריתת ההסכם. סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973 מגדיר הטעיה כ"אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן".

נוכח המסכת העובדתית שהועלתה בפני, ובהינתן השכלתו המשפטית של שמולביץ נחה דעתי כי לא התקיימה כל הטעייה בנדון. ודוק, הסכם ההשקעה נכתב ונחתם בהסכמת הצדדים, וחזקה על הצדדים שהם מודעים לכתוב בהסכם. מסקנה זו הינה חד משמעית לאור חתימתם הברורה של שמולביץ לצד תנית הבוררות, המופיעה בסעיף 14 להסכם.

חוזים יש לכבד וחופש החוזים הנם עקרונות יסוד ויכולתו של הצד לבחור ולהתקשר בחוזה היא זכות עליונה (ראו: ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ , פ"ד מג(1) 441 (1989)).

הואיל וכך אינני מקבלת את הטענה בדבר בטלות התנייה ובהתאם יש לקבוע כי לא מתקיים אף לא אחד מן התנאים הנקובים בהוראות האמנה אשר יצדיקו אי עיכוב ההליכים.

מכאן נשאלת השאלה האם מתקיימות נסיבות "נדירות וחריגות " המצדיקות אי היענות לבקשה?

1. אשר לטענת השיהוי – נטען כי השיהוי, בא לידי ביטוי בשני אופנים: האחד – אי העלאת טענת הבוררות ב"הזדמנות הראשונה", והשני – אי עמידה במועדים המופיעים בהסכם הבוררות, ככל שמבקש צד להסכם לברר מחלוקת בהליך בוררות.
2. בנסיבות בעניין אין חולק כי המשיבים הגישו תביעה כנגד המבקשים ביום 3.06.2018. עוד בטרם הגישו המבקשים את כתב הגנתם, הגישו הם, ביום 12.7.2018, "תגובה לבקשה לצו מניעה זמני", וכן ביום 12.9.2018 הוגשה מטעמם "בקשה לסילוק התביעה על הסף או לחילופין לעיכוב הליכים בה ובקשה להארכת מועד להגשת כתב הגנה", ורק לאחר מכן, ביום 19.02.2019, הגישו המבקשים כתב הגנה בה העלו לראשונה את הטענה להסכם בוררות.
3. בנסיבות מסוימות, נראה בהגשת כתב ההגנה כהזדמנות הראשונה בה ניתן לטעון אודות קיומה של טענת הבוררות. בתיק דנן, לא ניתן לקבל את הטענה לפיה כתב ההגנה מהווה "הזדמנות ראשונה". לו חפצו המבקשים להעלות את טענת הבוררות בתום לב ובהזדמנות הראשונה, כי אז היה על המבקשים להקדים ולהעלות טענה זו כבר בשלביו המוקדמים של ההליך, בעת הראשונה שטענו לגופה של התביעה דנן ובפרט עת טענות לראשונה לעיכוב הליכים עקב הליכים תלויים ועומדים בבית המשפט השלום. אז, משטענו לראשונה בתביעה זו היה עליהם לטעון לעיכוב הליכים עקב קיומה של תניית בוררות. מעבר לאמור אין להתעלם מן העובדה כי הסכסוך בין הצדדים ובפרט בין שמולביץ ליעקב פוניה פרץ זה מכבר ויעקב פוניה בחר שלא למצות המחלוקת במסגרת הליך בוררות על פי תניית בוררות שביניהם אלא בחר משיקוליו הוא לגרור את שמולביץ לערכאות אזרחיות בארץ.
4. מעבר לאמור נקבע בסעיף 18.3.3 להסכם ההשקעה שנחתם בין יעקב פוניה לשמולביץ, כי עת נוצרה מחלוקת בין הצדדים, נדרש כי תעשה פנייה לבוררות בתוך 30 יום מיום הגשת הבקשה להליכי בוררות. להלן נוסח הסעיף כפי שהוא מופיע בהסכם ההשקעה:

"Any dispute in respect of which amicable settlement has not been reached shall be submitted to arbitration within 30 (thirty) days from the date when the application for the arbitration procedures initiation detailing the dispute's substance was communicated by either party to the other party, before a sole arbitrator designated by mutual consent of the parties. Should the parties fail to designate the sole arbitrator within 30 (thirty) days since the application for arbitration is communicated by either party to the other party, than the sole arbitrator shall be designated by the chamber of commerce of Cyprus upon the request of any party in this respect."

1. אין חולק כי על פי הוראות הדין הישראלי, כאשר בית המשפט נדרש לדון בבקשה לעיכוב הליכים שהגיש צד להסכם בוררות, מכוח סעיף 5 לחוק הבוררות, בתובענה שהוגשה על ידי הצד השני, על בית המשפט לבחון התנהלותו של הצד המבקש עובר להגשת הבקשה. לעיתים, צד המשתהה בקידום הליכי הבוררות לאור אי עמידה במועדים שנקבעו בהסכם הבוררות, עשוי להיחשב כמי שזנח אותם ולכן אין הוא יכול לדרוש עיכוב הליכים מחמת הסכם בוררות בתובענה שהגיש הצד השני להסכם [ראו רע"א 1644/10 אוריאל רחין נ' אורי זמלר (פורסם בנבו; 7.12.2011)]. במקרים כאלה, בית המשפט לא ייעתר לקבל את הבקשה לעיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות.
2. גם בהינתן התנהלות זו אין בה די לטעמי כדי להוות טעם מיוחד או נסיבה חריגה נדירה או קיצונית המצדיקה התערבות בית המשפט בהסכמת הצדדים על דרך של אי עיכוב ההליכים. הן בהינתן המחלוקת המשפטית שבין הצדדים ולפיה רואה יעקב פוניה את המחלוקת כנוגעת להסכמי הלוואה ולא להסכם ההשקעה ועל כן ביקש לתבוע זכויותיו בתביעות לפירעון ההלוואות ולא ראה במחלוקת כמחלוקת הנוגעת להסכם ההשקעה, והן בהינתן ההלכה אשר נקבעה ברע"א 8024/06 Dolphin Maritime Ltd. נ' קרוז וורלד דיזנהויז בע"מ ([פורסם בנבו], (ניתן ביום 28.5.07). שם קבע בית המשפט בעניין דומה, כי אין בטענת שיהוי כדי להוות נסיבה חריגה המצדיקה אי כיבוד תניית הבוררות הבינלאומית.

ואלה מילותיו של בית המשפט העליון:

"בענייננו חלה אמנת ניו-יורק על הבוררות בין הצדדים. החריגים לחובת עיכוב הליכים בגין הסכם בוררות על-פי האמנה אינם כוללים מצבים של שיהוי או ויתור דיוני על הגשת בקשת עיכוב ההליכים. לפיכך, הכלל הוא כי במקרה כזה יש לעכב את ההליכים אלא אם כן, על-פי הלכת הוטלס קום מדובר במקרה יוצא דופן ונדיר, המצדיק לסרב לבקשת עיכוב ההליכים. המקרה שלפנינו, על-פי נסיבותיו, אינו נכלל בגדר המקרים יוצאי הדופן והנדירים, כאמור, ולא לסוג זה של מקרים כיוון בית המשפט בהותירו פתח צר לסטות מהקביעה העקרונית שקבע לפיה בבוררות על-פי האמנה יש לפעול בגדר האמנה וחריגיה, ולא לסטות ממנה. גם אם טוב היו עושות המבקשות אילו הקדימו להגיש את בקשתן לעיכוב ההליכים, אין מדובר מבחינתן במהלך דיוני הגובל בחוסר תום לב, או בפגיעה ממשית בבעל הדין שכנגד, או בסטייה מהותית מכללי דיון בסיסיים, היורדת לשורש תקינותו של ההליך השיפוטי. אפשר, שאילו נתקיים אחד מאלה, רשאי היה בית המשפט להימנע מעיכוב הליכים, חרף כפיפותה של הבוררות הנדונה להוראותיה של האמנה, ואי-תחולת חריגיה על הענין. אולם אין צורך לנקוט בכך עמדה סופית. משלא נתקיימו מצבים מעין אלה בענייננו, ראוי היה כי בית המשפט ידבוק בהוראות האמנה כאמור בסעיף 6 לחוק כפי שנתפרש בהלכת הוטלס קום, ולא ידחה את בקשת העיכוב מטעמי שיהוי וויתור. לאור האמור, יש לקבוע כי שיקולי שיהוי וויתור ששימשו את בית המשפט קמא לדחיית בקשת המבקשות לעיכוב הליכים אינם יכולים להתקבל" (פסקה 16 לפסק הדין).

1. לאור האמור אין בטענת השיהוי הנטענת בסיס איתן המצדיק לראות בנסיבות האמורות כחריגות או נדירות המצדיקות אי כיבוד תניית הבוררות.

טעמים דיוניים – פיצול הדיון

1. אין חולק כי המבקשות 1 ו -3 אינן צד להסכם ההשקעה, מושא תניית הבוררות, ולכן לא ניתן לחייב אותן ליטול חלק בהליך הבוררות. הואיל וכך נטען על ידי המשיבים, כי קבלת בקשת עיכוב ההליכים ביחס לחלק מהמשיבים תוביל לפיצולם של ההליכים: המחלוקת בין המבקשים לשמולביץ', שהינו צד להסכם, תתברר במסגרת הליך הבוררות, ואילו המחלוקת שבין המבקשים למשיבות 1 ו-3 (אלו שאינן צד להסכם) תתברר בפני בית המשפט. פיצול זה, בין הערכאה השיפוטית בישראל לבין הליך הבוררות בקפריסין, כך נטען, עלול להוביל למסקנות ולקביעות סותרות והוא אף אינו רצוי מטעמים פרקטיים.
2. קיימת פסיקה ענפה שבה ניתן למצוא דעות חלוקות וגישות שונות ביחס לסוגיה דנן. פסק דין אשר עסק בסוגיה הזאת, אשר בה נקבע בדעת הרוב, כי על בית המשפט לבדוק את קיומם של שני תנאים ("המבחן הדו שלבי"): ראשית, יש לבחון האם סיפוחו של נתבע שאינו צד להסכם הבוררות לתובענה הינו צירוף אמיתי או שנעשה רק כדי שיהא בידי התובע טעם להסתלקות מההתחייבות ליישוב הסכסוך בבוררות – "נחיצות דיונית"; בשלב השני יש לבחון את קיומה של "נחיצות מהותית" שבקיום הליך אחד בבית המשפט. קרי, אם חיוני הוא, על מנת שהתובע יוכל לקבל סעד אפקטיבי, מאחר והדיון לא יפוצל אלא יתנהל באופן מאוחד.

(ראו רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(1) 397).

1. למעשה, ההימנעות מעיכוב הליכים תמנע את פיצול ההליכים במישור אחד, אולם עלולה ליצור פיצול הליכים במישור אחר. בכדי למנוע הופעת פיצול חדש יידרש בית המשפט בישראל לתת צו חוסם כנגד הנתבע שהינו צד להסכם הבוררות, האוסר עליו להמשיך בבירור תובענתו בפני בורר ומחייבו להתדיין אף כתובע בפני הערכאות השיפוטיות בישראל. במצב דברים זה, תיגרם סטייה ממשית נוספת מן ההסכמה החוזית שבין הצדדים להסכם הבוררות (לגבי צו חוסם – ראו ע"א 778/03 אינטר-לאב בע"מ נ' Bio Engineering Project Israel, פ"ד נז(5) 769).
2. בפרשת הוטלס קום דנו בשיקולים נוספים שיש לקחת בחשבון במתן עיכוב הליכים כאשר ישנם בעלי הדין אשר אינם צד להסכם:

"בהקשר זה ראוי להזכיר שני שיקולים נוספים, אשר הינם ייחודיים לסיטואציה בה אחד מבעלי הדין אינו צד להסכם הבוררות: ראשית, חלק בלתי מבוטל מהסכמי הבוררות המורים על קיומה של בוררות במדינה זרה, כוללים אף תניה המחילה את דין אותה מדינה (או דין זר אחר) על העניין. במקרה של הימנעות מעיכוב ההליכים ביחס להסכמים שכאלה, בשל קיומו של נתבע נוסף שאינו צד להסכם הבוררות, צפויה להתעורר שאלה בדבר הדין שלפיו תוכרע המחלוקת בין התובע לבין הנתבע שהינו צד להסכם הבוררות. אם נאמר כי בית המשפט בארץ נדרש להחיל את הדין הזר, הרי שיווצר פיצול מסוג שונה מזה שהזכרנו: המחלוקת בין התובע לבין הנתבע שהינו צד להסכם הבוררות תוכרע על פי הדין הזר, ואילו המחלוקת בין התובע לבין הנתבע שאינו צד להסכם הבוררות תוכרע על פי הדין הישראלי. במצב שכזה קיים חשש מפני מתן החלטות סותרות, ולפיכך הצידוק העומד בבסיס ההימנעות מעיכוב הליכים, נחלש באופן ממשי. מאידך, אם נאמר כי העניין כולו יוכרע על פי הדין הישראלי, נימָצֵא משנים באורח ממשי את זכויותיהם המהותיות של הצדדים להסכם הבוררות, וזאת בנוסף למתן הכשר שיפוטי להפרתו של הסכם הבוררות. בכך יהיה כדי להגביר את החשש מפני חוסר וודאות ביחס להסכמי בוררות בינלאומיים"

" שנית, הימנעות מעיכוב הליכים על אף קיומו של הסכם בוררות בינלאומי, מן הטעם שנתבע אחד או יותר אינו צד להסכם הבוררות, עשויה ליצור קושי נוסף. אכן, בעקבות ההימנעות מעיכוב ההליכים יימנע פיצולו של הדיון, מבחינה זו שתובענת התובע כנגד הנתבע שהינו צד להסכם הבוררות - שאמורה הייתה להתברר במסגרת הבוררות - תוכרע יחד עם תובענתו כנגד הנתבע שאינו צד להסכם זה. אלא שבכך אין כדי למנוע מן הנתבע שהינו צד להסכם הבוררות, לפעול על פי ההסכם ולהגיש תובענה באותו עניין ממש בפני הבורר במדינה הזרה."

1. ניתן לומר כי המחלוקת העיקרית בין הצדדים, העומדת בפני, עניינה הסכם המייסדים אשר נחתם בין יעקב פוניה לבין שמולביץ ממנה נגזרות השאלות האם הכספים שהועברו על ידי יעקב פוניה, בין בעצמו ובין באמצעות אשתו והחברה שבבעלותו (המבקשים 1 ו- 3), לידי שמולביץ והחברה אותה ניהל, הינם בבחינת השקעה בחברה או הלוואות. לפיכך, ליבת המחלוקת הינה הסכם המייסדים וצירופם של המבקשים 1 ו-3 אינו אלא בבחינת נחיצות דיוני. משכך, סבורה אני כי בקיומם של צדדים נוספים לסכסוך הנדון, אשר עשוי להביא לפיצול הדיון כדי להצדיק אי כיבוד תניית הבוררות, הליך עליו הסכימו הצדדים. אין המדובר במקרה חריג המהווה טעם לדחיית הבוררות הבינלאומית.
2. כך גם אין בעובדה כי מדובר באזרחים ישראלים אשר הסכימו על בוררות בינלאומית כדי להוות נסיבה חריגה המצדיקה אי כיבוד תניית הבוררות.

סוף דבר

1. לאור כל האמור לעיל, אין לי אלא לקבל הבקשה. כמפורט לעיל, שיקול הדעת המסור בידי בית המשפט, על פי סעיף 6 לחוק הבוררות, בצירוף הוראת סעיף 2(3) לאמנת ניו יורק, הינו מצומצם ביותר לעומת שיקול הדעת הנתון לבית המשפט על פי סעיף 5 לחוק הבוררות. משמדובר על בוררות אשר חלה עליה אמנת ניו יורק, ושנמצא כי הדרישות שבסעיף 6 לחוק הבוררות ובסעיף 2(3) לאמנת ניו יורק מתמלאות, הרי שככלל יורה בית המשפט על עיכוב הליכים, אלא אם כן מתקיים חריג המנוי בסעיף 2(3) לאמנת ניו יורק או אם מתקיימות נסיבות נדירות כדוגמת הנסיבות בפרשת טבע המצדיקות דחיית הבקשה.
2. בנסיבות העניין לא הונחה בפני תשתית עובדתית המלמדת כי מתקיימים החריגים הקבועים באמנה המצדיקים אי עיכוב ההליכים וכן לא שוכנעתי כי המחלוקת בין הצדדים והתנהלותם מקימה נסיבה נדירה המצדיקה סטיה מתניית הבוררות הבינלאומית עליה הסכימו הצדדים.
3. לעת הזו אין לדעת כיצד תוגדר זירת המחלוקת בפני הבורר ועל כן אין לדעת אם תיהיה עוד רלבנטיות להליכים כנגד המבקשים 1,3 ואולם, בכל מקרה אין בפיצול האמור כדי לפגוע במי מן הצדדים. ויש להניח כי הכרעה בבוררות תשליך על המשך ההתדיינות בין המשיבים לבין המבקשים 1 ו -3 בין אם בהליך הנדון בפני ובין אם בהליכים המוקפאים בבית המשפט השלום.
4. לפיכך, הבקשה מתקבלת. אני מורה על עיכוב הליכים ביריבות שבין המשיבים לבין יעקב פוניה.

בנסיבות בהן צפוי, באופן כמעט וודאי, כי לתוצאות הליך הבוררות תיהיה השלכה ישירה על המחלוקת שבין המשיבים לבין המבקשים 1 ו – 3 אני מורה על התליית ההליכים בפני. המזכירות תסיר תיק זה ממלאי התיקים.

מי מהצדדים יהיה רשאי להגיש בקשה מתאימה לחידוש ההליכים ככל שימצא עוד צורך בכך.

1. המשיבים יישאו בהוצאות המבקשים ושכ"ט עו"ד בגין הליך זה בסך כולל של 5000 ₪.

ניתנה היום, ג' תשרי תש"פ, 02 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.