17 מרץ 2019

התובע נעדר מעבודתו בשל תאונת עבודה, שאירעה רק כשבוע לאחר שהחל לעבוד במקום העבודה. בהליך זה עלינו להכריע בשאלה כיצד יש לחשב את דמי הפגיעה להם זכאי התובע בעקבות התאונה.

1. העובדות העיקריות בהליך זה לא היה שנויות במחלוקת. הצדדים הגיעו להסכמה לפיה לא ישמעו עדויות בהליך, וההכרעה תינתן על יסוד העובדות המוסכמות והטענות המשפטיות של הצדדים. העובדות המוסכמות הן:

א. התובע עבד כעובד ניקיון ב"דנינו שירן אפיקי מים" (להלן – המעסיק) בין התאריכים 30.8.15 – 7.9.15.

ב. התובע נפגע בעבודה ביום 7.9.15.

ג. במהלך חודש 9/15 התובע השתכר שכר לפי שעה, כאמור בתלוש השכר נספח לכתב ההגנה.

ד. הפגיעה הוכרה כפגיעה בעבודה, בהתאם לפסק דין מיום 7.6.17 בבל 57132-05-16.

ה. לתובע שולמו דמי פגיעה כאמור בתעודת עובד ציבור נספח לכתב ההגנה.

2. להשלמת התמונה העובדתית נציין שמהמסמכים שצורפו לכתבי הטענות עולה שבחודש הפגיעה, 9/15, עבד התובע 8 ימים והשתכר 2,586 ₪ (תלוש השכר לחודש 9/15, נספח לכתב ההגנה)

במהלך שנת 2015 וקודם למועד הפגיעה התובע לא עבד (דו"ח תקופות עיסוק, נספח לכתב ההגנה). במהלך תקופה זו התובע לא קיבל גמלאות אחרות מהנתבע ולא פנה לקבל דמי אבטלה.

הנתבע אישר את זכאותו של התובע לתשלום דמי פגיעה עבור התקופה שמיום 11.9.15 ועד 7.12.15, המועד בו תמה תקופת 90 הימים שלאחר התאונה.

דמי הפגיעה חושבו בהתאם לשכר בחודש 9/15 בלבד כשכר רבעוני (מכתב פקיד התביעות מיום 8.8.17). כדמי פגיעה שולמו לתובע 75% מההכנסות ברבע השנה שקדמה לפגיעה (שעמדה על 2,586 ₪) וסך הכל 1,827 ₪ בגין תקופה בת 87 ימים.

טענות הצדדים

3. התובע טען שאלמלא הפגיעה היה צפוי להמשיך לעבוד ולהשתכר שכר חודשי העומד על כ- 7,000 ₪, וכי יש לחשב את דמי הפגיעה בהתאם לאמור. לחילופין נטען שיש לחשב את דמי הפגיעה לפי שכר המינימום, כדרך התשלום למי שנמצא בתקופת הכשרה מקצועית או שיקום.

על-פי טענת התובע השכר הרבעוני לגבי התקופה שקדמה לפגיעה חושב באופן שגוי באופן שנעדר כל זיקה לשכרו, כשכר הנמוך משכר המינימום ובאופן הסותר את כוונת המחוקק אשר לדרך חישוב דמי פגיעה. עוד נטען שדמי פגיעה היא גמלה מחליפת שכר ולפיכך יש לחשב את דמי הפגיעה באופן ההולם את תכליתה זו, אלא שדרך החישוב בה נקט הנתבע מרוקנת את הוראות החוק מכל תוכן.

4. עמדת הנתבע היא כי דמי הפגיעה שולמו בהתאם להוראות הדין, ואין בסיס לטענת התובע בדבר דרך הפרשנות שיש ליתן להוראות אלה. אין לראות בתקופה שקדמה לחודש 9/15 כתקופת היעדרות שיש לקחת בחשבון לצורך התחשיב, שכן בתקופה שקדמה לתחילת עבודתו במקום העבודה בה נפגע לא היה התובע במעמד עובד ואין למנות את הימים בהם לא עבד שכן לא מדובר בהיעדרות מעבודה מסיבות שאינן בשליטת המבוטח.

אין גם לבסס את חישוב דמי הפגיעה על שכר משוער עתידי או תיאורטי, שכן אין כל ודאות שהתובע היה ממשיך לעבוד באותו מקום עבודה.

דיון והכרעה

5. דרך חישוב דמי פגיעה נקבעה בסעיפים 97 ו- 98 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה – 1995 (להלן – החוק). בהתאם להוראות סעיפי אלה דמי הפגיעה יחושבו על יסוד "שכר העבודה הרגיל", שהוא הסכום המתקבל מחלוקת הכנסת המבוטח ברבע השנה האחרונה שקדמה למועד הזכאות לדמי פגיעה, בחלוקה ל- 90.

סעיף 100 לחוק מקנה לשר הממונה סמכות לקבוע הוראות נוספות ומשלימות לגבי אותם מקרים בהם החישוב לפי סעיף 98 לחוק לא משקף נאמנה את שכר העבודה הרגיל של המבוטח. מכח סעיף 100 לחוק הותקנו תקנות הביטוח הלאומי (חישוב שכר העבודה הרגיל), תשי"ז – 1957 (להלן- התקנות).

6. הלכה היא שגמלת דמי פגיעה היא גמלת קיום מחליפת שכר שתכליתה למנוע חסרון כיס מעובד המושבת בעל כורחו עקב פגיעה בעבודה. מטרת התקנות היא לחשב כראוי את דמי הפגיעה מקום בו השכר ששולם ברבע השנה שקדמה לפגיעה אינו משקף כראוי את השכר שיכול היה המבוטח לקבל לו לא היה נפגע בעבודה. יש לפרש את המונחים שנקבעו בחוק ובתקנות בהתאם לתכלית תשלום הגמלה ומטרת התקנות (עב"ל (ארצי) 39/99 המוסד לביטוח לאומי – גבע (6.6.02)).

7. כאמור, באותם מקרים בהם המבוטח עבד באופן רצוף ומלא ברבעון שקדם לפגיעה, לא מתעוררת שאלת חישוב שכר העבודה הרגיל.

בתקנות נקבעו הסדרים בדבר דרך ביצוע החישוב בנסיבות בהם המבוטח נעדר מעבודתו ברבעון שקדם לתאונה, וקובעות, בין השאר, את הכלל לפיו המבוטח יחשב כמי שעבד בימי ההיעדרות כהגדרתם בתקנות והרוויח את שכרו היומי הממוצע (תקנות 4 ו-5).

"ימי היעדרות" הוגדרו בתקנות כ"תקופה בה לא משתלם לעובד מלוא השכר מפאת מחלה, תאונה, שביתה, השבתה, חופשה, שירות בצבא-הגנה לישראל, ימי אבל במשפחה או כל סיבה אחרת שאינה תלויה בו."

בעב"ל (ארצי) 325/09 שלמה נחמני – המוסד לביטוח לאומי (17.2.10) (להלן – עניין נחמני) נדון עניינו של מבוטח שהוא בגדר עובד יומי שהועסק באופן חלקי בהתאם לדרישות המעסיק ואשר ביקש לראות בימים שבהם לא הוזמן על-ידי מעסיקו לעבוד בכל חודש כ"ימי היעדרות" כהגדרתם בתקנות. באותו עניין נקבע כך (סע' 10 לפסה"ד):

"הסיפה להגדרת "ימי היעדרות" בתקנה 1 לתקנות - "כל סיבה אחרת שאינה תלויה בו", לא נועדה להיות סעיף סל שבמסגרתו ניתן יהיה למנות את כל אותם הימים שבהם לא עבד המבוטח מסיבות כאלו או אחרות, אלא מדובר בימים שבהם המבוטח אמור היה לעבוד, בהתאם למתכונת העסקתו הרגילה, אולם לא עבד בהם מסיבות הדומות בעיקרן, לסיבות המנויות בתקנה 1 מפורשות, דוגמת ימי מחלה או שביתה או שירות מילואים."

בעניין נחמני קבע בית הדין הארצי שלא ניתן לראות בימים בהם המבוטח לא הוזמן לעבוד כלל כימי היעדרות כהגדרתם בתקנות שכן ההיעדרות לא נבעה מסיבה חיצונית כמו מחלה, תאונה, שביתה וכיו"ב. עוד נקבע שבפני המבוטח עמדו מספר אפשרויות להגדיל את היקף השתכרותו בתקופה הרלוונטית, בין אם על-ידי חיפוש עבודה משלימה או תביעה לדמי אבטלה. המבוטח לא נקט באיזה מבין הצעדים הללו אלא הסתפק בעבודה יומית חלקית אצל מעסיקו ולכן לא ניתן לראות בחישוב הגמלה על בסיס חודשי עבודה לא מלאים משום פגיעה ברמת חייו לעומת התקופה שקדמה לפגיעה שכן אלמלא היה נפגע – היה ממשיך לעבוד באותה המתכונת החלקית.

8. בנסיבות המקרה כאן, אין לראות בימים בהם לא עבד התובע ברבע השנה האחרונה שלפני הפגיעה כ"ימי היעדרות" כהגדרתם בתקנה 1 לתקנות. התובע לא טען וממילא לא הוכיח כי היעדר עבודה בתקופה שקדמה לחודש הפגיעה היתה מסיבות שלא היו תלויות בו. בסיכומים מטעם התובע נטען (סעיף 14) שהתובע לא עבד בחודשים שקדמו לתאונה על אף שחיפש עבודה ולכן היעדר עבודה בחודשים אלה היה מסיבות שאינן תלויות בתובע. אלא שטענה זו לא הועלתה בכתב התביעה, לא צוינה בין העובדות המוסכמות, וממילא לא הוכחה בפנינו.

מכאן שהתובע לא עמד בנטל להראות שיש לראות בימים בהם לא עבד ברבעון שקדם לחודש הפגיעה כימי היעדרות כהגדרתם בתקנות.

9. בעניינו התובע לא עבד כלל במהלך שנת 2015 ועד לחודש 9/15, חודש הפגיעה, ולא הראה שפעל להגדיל את היקף השתכרותו, ואף אין מחלוקת שלא פנה לקבל דמי אבטלה או גמלה אחרת מהנתבע. מכיוון שיש לראות בדמי הפגיעה גמלת מחליפת שכר שתכליתה לשמור על רמת המחיה של המבוטח בדומה לרמת המחיה עובר לפגיעה – הרי שחישוב הגמלה בהתייחס למספר ימי העבודה המועט בחודש 9/15 אין בו משום פגיעה ברמת החיים של התובע ביחס לאותה תקופה שקדמה לחודש 9/15.

10. התובע הפנה בטיעוניו למספר פסקי-דין בהם נקבע שאי ביצוע עבודה כלשהי במהלך חלק מהרבעון שקדם לפגיעה לא יביא להקטנת או שלילת דמי הפגיעה. אין בקביעות בנסיבות אותם מקרים כדי לשנות מקביעתנו.

בבל (חי') 2187/06 זבידאת – המוסד לביטוח לאומי (23.7.07) נדון עניינו של מבוטח שהיה מובטל תקפה ארוכה ונפגע ימים ספורים לאחר שהחל בעבודה חדשה כעובד יומי. בעניין זבידאת נקבע שיש לראות את תקופת האבטלה כימי היעדרות כהגדרתם בתקנות. אלא שבנסיבות המקרה כאן התובע לא קיבל דמי אבטלה במהלך הרבעון שקדם לתאונה ולכן אין נסיבותיו זהות לאלה שנדונו בעניין זבידאת.

בבל (נצ') 42605-02-13 מועין ח'רמה – המוסד לביטוח לאומי (2.4.14) נדון עניינו של מבוטח שנפגע בתאונת עבודה ביום הראשון לעבודתו החדשה לאחר פרק זמן בן מספר חודשים במהלכו לא עבד. תוצאה דומה התקבלה בבל (נצ') 1148-04-13 עלאא עבד אלג'ואד – המוסד לביטוח לאומי (13.4.14)). באותם מקרים נקבע שתוצאה של תשלום דמי פגיעה זעומים היא בלתי סבירה ואינה מתיישבת עם תכלית החקיקה. יחד עם זאת נקבע שאין מקום להרחיק לכת ולראות בימים בהם המבוטח לא עבד כ"ימי היעדרות" כהגדרתם בתקנות אלא יש ללכת בדרך חלופית תוך עריכת היקש מהוראות תקנה 5(ד) לתקנות העוסקת במי שבתוך רבע השנה שקדמה לפגיעה הפך להיות מבוטח כעובד לאחר פרק זמן שהיה רשום אצל הנתבע כמי שאינו עובד ואינו עובד עצמאי, ויש לראות בתובע על אף שלא נרשם כמי שאינו עבוד ואינו עצמאי כמי שמצוי במעמד זה ולחשב את ההכנסה ברבע השנה שקדמה לפגיעה בהתאם לתקנה 5(ד) – לפי ההכנסה הממשית או כמכפלה של השכר היומי הממוצע ב- 50, לפי הגבוה. בנסיבות המקרה שלפנינו, התובע לא טען שהוא רשום אצל הנתבע כמי שאינו עובד ואינו עובד עצמאי בתקופה שקדמה לתחילת עבודתו בחודש הפגיעה ואף לא טען שיש לחשב את דמי הפגיעה בדרך זו, אלא טען לחשוב חלופי בהתאם לשכר המינימום.

11. אמנם, כפי שצוין בפסק-הדין בעניין זבידאת, התקנות אינן נותנות מענה שלם למקרים בהם נפגע אדם בתאונת עבודה, כאשר זה לא עבד קודם לכן במהלך 3 החודשים שקדמו לפגיעה באופן מלא. אלא שלדעתנו, לא מדובר בחסר, אלא בהסדר שלילי. התקנות קובעות את דרך חישוב דמי הפגיעה מקום בו מבוטח נעדר מעבודה מסיבה שאינה תלויה בו תוך שהן מפרטות את סוגי ההיעדרויות המזכות. מהאמור יש להסיק שמקום בו מדובר בהיעדרות מסיבות אחרות שאינן מנויות בהגדרת "ימי היעדרות" – לא יזכו הימים בהם לא עבד המבוטח בחישוב חלופי של דמי פגיעה, גם אם משמעות הדבר שדמי הפגיעה שישולמו הם נמוכים משכר המינימום במשק או אף מגימלת הבטחת הכנסה.

12. סוף דבר – התביעה נדחית.

אין צו להוצאות.

13. לצדדים מוקנית זכות ערעור לבית הדין הארצי בירושלים תוך 30 ימים מיום שיומצא להם פסק-דין זה.

ניתן היום, י' אדר ב' תשע"ט, (17 מרץ 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.