בפני ערעור וערעור שכנגד על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב (כב' השופט ע. מסארווה) לפיה ניתן צו הריסה ללא הרשעה על פי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 (לפני תיקון 116) (להלן: "החוק") למחסן מפח הצמוד לקיוסק ודחה את הבקשה למתן צו הריסה לגגון העשוי מקונסטרוקציית מתכת בחזית הקיוסק ובצידו.

המערער הגיש ערעור על החלטת בית משפט קמא ליתן צו הריסה לגבי המחסן והמערערת שכנגד/המשיבה הגישה ערעור על ההחלטה לדחות את הבקשה למתן צו הריסה לגגון.

הרקע

המשיבה/המערערת שכנגד הגישה לבית המשפט קמא בקשה לפי סעיף 212 לחוק למתן צו הריסה ללא הרשעה למחסן הצמוד לקיוסק ולגגון מקונסטרוקציית מתכת בחזית הקיוסק בשל העדר ראיות לגבי מועד ביצוע העבירה-בניית המבנים הללו ללא היתר.

עוד נטען בבקשה כי מדובר באזור "שימור מיוחד" בתוך אזור "השוק התורכי" והמבנים הללו מפריעים לשיקום האזור וכי מדובר "במפגע אדריכלי ועל כן קיים אינטרס ציבורי מובהק להסירם".

בית משפט קמא קבע כי לצורך מתן צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק, יש להוכיח את קיומם של שלושה תנאים מצטברים. שני התנאים הראשונים מולאו והדיון התמקד בשאלת קיומו של התנאי השלישי, דהיינו, קיומו של אינטרס ציבורי ברור ומובהק המצדיק מתן צו הריסה. בית משפט קמא נתן אמון בדבריהם של עדי המשיבה/המערערת שכנגד מר וואליד כרכבי ומר בועז ליאור לפיהם מדובר באזור שיקום מיוחד והמחסן מפח מהווה "נטע זר" מבנה לא אסתטי באזור זה. לגבי הגגון מפלסטיק צהוב בחזית הקיוסק ובצידו – בית משפט קמא קבע כי הוא איננו מקבל "את הטענה כי מדובר 'במפגע אדריכלי ואסתטי קשה' אלא שהוא פוגע פגיעה מסוימת ביופי האזור כאזור שימוש שהוצב במסגרת פרויקט שיקום" (עמ' 16 להחלטה).

עוד קבע בית משפט קמא כי הרשות יכולה לבצע את השיפוץ בגגון בעצמה ולדרוש מהמערער את תשלום עלות השיפוץ. מהטעמים שפירט, קיבל בית משפט קמא את הבקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה לגבי המחסן מפח ודחה את הבקשה דנן לגבי הגגון.

כאמור, על החלטה זו הגישו שני הצדדים ערעור וערעור שכנגד.

להלן בתמצית נימוקי הערעור:

1. שגה בית משפט בכך שקבע כי הוכחו התנאים המקודמים למתן צו ההריסה דנן. הוכח כי לגבי המבנים, בפרט לגבי המחסן, ניתן לקבל היתר בניה ולא הוכח כי המחסן נבנה בניגוד לתוכנית התב"ע. אף לא הוכח כי המחסן נמצא באזור "השימור המיוחד".

2. על פי פסיקת בית המשפט העליון יש לנהוג בזהירות רבה במתן צווי הריסה לפי סעיף 212 לחוק. צווים אלה ניתנים כאשר הבניה מהווה תקלה לציבור. פגיעה אסתטית אדריכלית איננה מצדיקה מתן צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק.

3. המחסן הינו חלק בלתי נפרד מהקיוסק ועל ידי הריסתו תפגע פרנסתו של המערער אשר סובל מנכות בשיעור 100%.

להלן בתמצית טיעוני ב"כ המערערת שכנגד

1. שגה בית משפט קמא אשר קבע כי קשה לראות בהסרת הגגון "עניין ציבורי מיוחד". בית משפט קמא קבע שמדובר בבניה הטעונה היתר וכי תקנות הפטור אינן חלות במקום שכן מדובר באזור שימור מיוחד ואף מידות הגגון אינן מתאימות לקבוע בתקנות הפטור.

2. הגגון פוגע במרחב החזותי הציבורי ומהווה מפגע אסתטי בולט וחמור באזור שמיועד להפוך למוקד בילוי, תיירות ופנאי בעיר התחתית. על כן הפגיעה האסתטית במקרה זה מהווה "עניין ציבורי מיוחד" (תצהירו של מר כרכבי).

3. מסקנת בית משפט קמא כי יש לדחות את הבקשה להריסת הגגון ללא הרשעה מאחר וקיימת חלופה אחרת מתונה יותר, שגויה במקרה זה. המטרה של צווי הריסה לפי סעיף 212 איננה עונשית, הצווים מכוונים כלפי המבנה ולא כלפי העבריין. ההליך של שיפוץ חזיתות אליו הפנה בית משפט קמא, הינו הליך פלילי והסנקציה הגשת כתב אישום. זאת ועוד, הדרישה היא להסיר את הגגון ולא לשפצו וגם אם תעשה זאת העירייה, היא תהרסו ולא תקים אחר מותר (מרקיזה) במקומו.

דיון והכרעה

לאחר ששמעתי את טיעוני ב"כ הצדדים ועיינתי בראיות שהוגשו בפני בית משפט קמא, שוכנעתי כי דין הערעור להידחות ודין הערעור שכנגד להתקבל, מן הטעמים שיפורטו בהמשך.

מהראיות שהובאו בפני בית משפט קמא לרבות מעדותם של העדים מר כרכבי ומר בועז ליאור, אשר בדבריהם נתן בית משפט קמא אמון מוחלט, אני למדה כי הן המחסן אשר הוגדר על ידי המערער כתא שירותים והן הגגון הינם מבנים לא אסתטיים אשר אינם משתלבים עם תכנית

השימור במקום וכי הם מהווים "מפגע אדריכלי ואסתטי קשה". מדובר באזור שימור מיוחד בתוך "השוק התורכי" והמבנים הללו מפריעים לשיקום האזור. יודגש כי בית משפט קמא דחה את טענת המערער כי המבנים הללו אינם מצויים באזור שימור מיוחד. ואכן מהתמונות שהוגשו ניתן ללמוד, ללא כל ספק, כי המבנים נמצאים באזור השימור. המחסן נמצא בפינת שני רחובות ולא ניתן שלא להבחין בו משני הרחובות גם יחד.

אין חולק כי המבנים הללו נבנו ללא היתר וכי יש צורך בהיתר לבנייתם. הבקשה להיתר נדחתה ע"י הועדה המקומית והמחוזית.

הגגון אף חורג לשטח ציבורי - מדרכה.

הדיון בבית משפט קמא נסב על שאלת קיומו של אינטרס ציבורי ברור ומובהק המצדיק מתן צו הריסה ללא הרשעה.

לעניין מחסן הפח - בית משפט קמא קבע קביעה עובדתית ובצדק כי המבנה נבנה בשטח שאיננו של המשיב, סמוך לדרך, איננו משתלב עם הסביבה לא מחמת גובהו ולא בגין החומרים, פח גלי, מהם הוא עשוי וכי מדובר במבנה גדול, מגושם ומכוער.

המבנה דנן תלוש לחלוטין ומהווה נטע זר בפרויקט השימור המיוחד. כך שאכן כפי שקבע בית משפט קמא מתקיים בעניין זה גם התנאי השלישי המצדיק מתן צו הריסה ללא הרשעה, "אינטרס ציבורי חשוב או מיוחד".

הלכה פסוקה היא כי על המשיבה להוכיח לצורך מתן צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק, מעבר לאי קיומו של היתר בניה כדין, כי קיים "עניין ציבורי חשוב" המצדיק הטלת הצו אשר יוטל כאשר קיומו של העניין הציבורי גובר על שיקולים של טובת המתנגד לצו. הנטל המוטל המשיבה בעניין זה, הוא נטל קל מאוד. (ראה: פסק דין בע"פ 63762-05-16 גמליאלי נ' מ"י. ההלכה בעניין תחולת סעיף 212 לחוק ופסקי הדין בנושא).

בנוגע לגגון - אינני מקבלת את האבחנה שעשה בית משפט קמא בין המחסן מפח לבין הגגון. העדים שבהם נתן אמון, ציינו כי שני המבנים הללו, גם יחד, מהווים "מפגע אדריכלי ואסתטי קשה". סבורתני כי גם גגון הפלסטיק הצהוב איננו משתלב כלל באזור השימור המיוחד ומפריע לשיקום האזור ולאחידותו. אין הגגון הצהוב עדיף על המחסן מפח אשר לגביו ניתן צו הריסה.

זאת ועוד, החלופה המוצעת על ידי בית משפט קמא ואשר לדבריו הינה קלה יותר למערער והולמת בנסיבות המקרה, איננה טובה יותר למערער מצו הריסה ללא הרשעה.

במקרה דנן, אין מדובר כלל בשיפוץ חזית הפוגעת ביופי פני העיר על כך חל חוק העזר העירוני בעניין שיפוץ חזיתות אליו הפנה בית משפט קמא. מאחר ואין מדובר בשיפוץ חזית, אין מקום להשתמש בחוק עזר זה. זאת ועוד הסנקציה לאי ביצוע השיפוץ על ידי המחזיק, הוא ביצוע השיפוץ על ידי העירייה וכן הרשעה בפליליים של המחזיק.

במקרה שלפנינו, מדובר בצורך להסיר את הגגון ולא בשיפוצו. גם אם העירייה תבצע זאת, היא תסיר את הגגון ולא תקים במקומו מרקיזה המותרת על פי התכנון במקום. כך שמן הראוי שהמערער יבצע את הסרת הגגון. גם העובדה כי כרוכה בכך הרשעה פלילית, מלמדת כי האלטרנטיבה המוצעת על ידי בית משפט קמא, איננה עדיפה על פני מתן צו הריסה לגגון ללא הרשעה פלילית.

אשר על כן, אני מקבלת את ערעור המשיבה/המערערת שכנגד בעניין הגגון ומורה על הריסתו החל מתאריך 15.11.2018.

אני דוחה את הערעור בנוגע למתן צו הריסה ללא הרשעה לגבי המחסן מפח.

ניתן היום, ג' תשרי תשע"ט, 12 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.