1. לפנינו תביעת התובעים לתשלום זכויות שונות הנובעות, לטענתם, מתקופת עבודתם אצל הנתבע ומאופן סיומה של תקופה זו.

2. מהלך הדיון -

התובעת - רונית הנדלר והתובע - גיל טוברי (להלן יקראו - התובעת והתובע בהתאמה ויחדיו התובעים) הגישו, במסגרת שני כתבי תביעה נפרדים (האחד בסכום קרן של 182,216 ₪ והשני בסכום קרן של 199,661 ₪), תביעות זהות במהותן - במסכת העובדתית ובסעדים, כנגד מעסיקם לשעבר, קיבוץ שדה נחום (להלן - הנתבע ו/או הקיבוץ) כאשר סכום תביעתה של התובעת היה 1.

הנתבע, הגיש כתב הגנה נפרד בכל אחת מהתביעות ועתר נוכח זהות המסכת העובדתית והטענות המשפטיות הנוגעות לתובעים, לאיחוד הדיון בהן.

ביום 17.02.19 התקיים לפני ראש מותב זה דיון מוקדם בשתי התביעות, במסגרתו ניתנה החלטה על איחוד הדיון התביעות מטעמי יעילות וחיסכון בזמן ובשל הדמיון שביניהן (עמ' 2 שורות 21-24 לפרוטוקול).

במהלך הדיון הנ"ל התייחסו הצדדים זה לטענותיו של רעהו, חדדו את עילות התביעה ואת טענות ההגנה וענו לשאלות ביה"ד. לקראת סיום הישיבה, ובשים לב לטענות הצדדים שהועלו במסגרתה, ניתנה החלטה המורה על השלמת הליך גילוי המסמכים בין הצדדים ועל הגשת תצהירי עדות ראשית.

בהתאם להחלטת ביה"ד, הגישו התובעים, בתאריך 28.06.19 תצהירי עדות ראשית מטעמם ואילו הנתבע הגיש את תצהיריו רק בתאריך 18.12.19 זאת בשל עיכובים בהמצאת מסמכים מסוימים על ידי התובעים.

בתאריך 05.07.20 התקיימה ישיבת הוכחות בה נחקרו על תצהיריהם התובעים וכן עד הנתבע: מר חגי ניר - המנהל העסקי של הקיבוץ משנת 2015 (להלן - מר חגי).

בתום ישיבת ההוכחות קצב בית הדין, לצדדים לבקשתם, מועדים לשם הגשת סיכומיהם ומשאלו הוגשו (סיכומי התובעים בתאריך 19.08.20, סיכומי הנתבע בתאריך 03.12.20) הגיעה העת להכריע בתביעות.

3. ואלה העובדות הרלוונטיות לענייננו -

א. הנתבע הינו קיבוץ, אשר החל מיוני 2009 ועד לפברואר 2018, העסיק את התובעים.

ב. התובעת והתובע, מילאו יחדיו, את אותו התפקיד אצל הנתבע.

ג. החל מיוני 2009 החלו התובעים למלא את התפקיד של ניהול ענף התושבים והשכרת המבנים של הקיבוץ ובמהלך שנת 2013 התווספה לתפקידם גם אחריות על אחזקת מערכת חלוקת המים בקיבוץ.

ד. הן התובעת והן התובע עבדו במקביל בעבודות נוספות בהיקף של משרה מלאה.

ה. מתחילת העסקתם השתכרו התובעים משכורת חודשית בסך של 3,000 ₪ בתוספת בונוס חודשי והחל מחודש ספטמבר 2015 משכורתם החודשית של התובעים עלתה ל- 3,600 ₪ והופסק תשלום הבונוס.

ו. בחודש יוני 2017 פורסם על ידי הנתבע מכרז שכותרתו "ניהול השכרות, מים בישוב, פיקוח ובקרה בינוי" (נספח 3 לכתב ההגנה) שהינו מכרז למשרה שמילאו התובעים (להלן- המכרז הראשון).

ז. התובעים הגישו הצעה משותפת מטעמם למילוי התפקיד, לפיה התובע יועסק ב- 3/4 משרה והתובעת ב- 1/4 משרה.

ח. בתאריך 06.08.17 הוזמנו התובעים לפגישה עם צוות הנהלה שמונה לבחירת מועמד לתפקיד.

ט. לאחר הפגישה ובאותו היום שלחו התובעים לצוות ההנהלה מייל בו כתבו: "אנחנו מוכנים וראויים לביצוע משרה זו בהתאם למה שפורסם במכרז ובהתאם לניסיון שלנו ולהישגים אליהם הגענו.

לפי שיחתנו היום, יש כאן תוספת נרחבה לתפקיד בנוסף למכלול התפקידים הקיים ואנו רואים במשרה המוצעת סה"כ משרה וחצי.

לפיכך אנו מציעים בזאת:

שכר ברוטו

גיל טוברי 9,000 ₪

רונית הנדלר 3,000 ₪

נשמח לסגירת כל התנאים במהרה, לקחת נשימה עמוקה ולהמשיך במרץ בתפקיד".

י. התובעים זומנו לשימוע וביום 24.09.17 התקיימה שיחת השימוע "לפני שינוי מבנה אירגוני בפעילות השכרת מים ופיקוח בינוי" לפני מר חגי ומנהל הקהילה בקיבוץ מר ניב ליש (להלן - מר ניב).

יא. בתגובת לפרוטוקול השימוע שלחו התובעים ב- 28.09.17 מייל במסגרתו ערערו על נוסח פרוטוקול השימוע.

יב. ביום 28.09.17 ניתנה לתובעים הודעה על הפסקת עבודה מניהול ענף מים והשכירות החל מיום 31.10.17.

יג. לתפקיד נבחר אחד המועמדים, אדם בשם גלעד בר שהודיע לפני שהחל בתפקידו כי מצא עבודה אחרת ואינו מעוניין בתפקיד.

יד. בשל הודעתו של מר גלעד בר זימן מר חגי, בתאריך 23.10.17, את התובעים לשיחה בה סוכם כי ימשיכו בתפקידם ויטפלו במכלול הנושאים בהם טיפלו עד כה עוד ארבעה חודשים נוספים דהיינו עד סוף פברואר 2018 כן סוכם כי התובע יקבל 6,000 ₪ ברוטו על עבודתו והתובעת תקבל 3,600 ₪.

טו. ביום 11.12.17 פרסם הנתבע מכרז נוסף ל- "ניהול השכרות בקיבוץ שדה נחום עסקים וקהילה" (להלן- המכרז השני)

טז. התובעים הגישו שוב מועמדותם למילוי התפקיד.

יז. התובעים המשיכו בעבודתם כפי שסוכם וביום 21.02.18 זומנו לשיחת שימוע נוספת, שהתקיימה ביום 27.02.18 וביום 04.03.18 נמסר להם מכתב "הודעה על הפסקה סופית בעבודתך בצוות השכרות ומים בשדה נחום" וזאת מיום 28.02.18.

יח. הנתבע החל להפקיד כספים בקרן פנסיה לזכות התובעים החל מחודש יוני 2010. (עמ' 10 שורות 17-18 לפרוטוקול)

4. ואלה השאלות בהן עלינו להכריע -

א. האם זכאים התובעים לתשלום הפרשי פיצויי פיטורים?

ב. האם זכאים התובעים לתשלום "בונוס" חודשי?

ג. האם זכאים התובעים לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות?

ד. האם זכאים התובעים לתשלום פדיון ימי חופשה?

ה. האם זכאים התובעים לפיצוי בגין הפרשה בחוסר לקרן פנסיה?

ו. האם זכאים התובעים לפיצוי בגין העסקה ללא הסכם עבודה או הודעה כדין על תנאי עבודה?

ז. האם זכאים התובעים לפיצוי בגין אי עריכת שימוע כדין?

להלן נדון בשאלות כסדרן;

5. האם זכאים התובעים לתשלום הפרשי פיצויי פיטורים?

בכתבי התביעה טענו התובעים כי הם זכאים להפרשי הפקדות ברכיב פיצוי הפיטורים שכן לטענתם הופקדו בקופת הפיצויים 98 הפקדות בעוד הם היו זכאים ל- 105 הפקדות.

אלא שבמסגרת סיכומיהם זנחו התובעים טענה זו ולכן יש לדחותה תוך שיובהר כי יש מקום לדחות טענה זו גם בשל טענות הנתבע כפי שמצאה ביטוי בסעיף 37 לכתבי הגנתו ובסעיף 49 לסיכומיו.

6. האם זכאים התובעים לתשלום "בונוס" חודשי?

לגרסתם של התובעים, כפי שבאה לידי ביטוי בתצהירם, סעיפים 50-55, הם היו זכאים: "לבונוס חודשי קבוע כחלק משכרי ולראיה מחודש יוני 2009 ועד יוני 2014 קיבלתי בונוסים בסך כולל של 123,803 ₪ קרי בגין 49 חודש על הנתבע לשלם לי בונוסים בגין יולי 2014 עד מרץ 2018" התובעים הוסיפו בתצהירם וציינו, כי: "... לאחר שפניתי למנהלת החשבונות הגב' יאנה כתבה בפתקית בכתב ידה כי זה תשלום חלקי על חשון 7/14" לפיכך טענו כי הנתבע חייב לשלם להם בונוס ממוצע של 2,526 ₪ בגין 56 חודשים, ובסך הכול סך של 141,489 ₪.

התובעים ציינו עוד כי: "הבונוסים ששולמו לי מחודש 7/14 שולמו באופן שרירותי ובניגוד לאשר סוכם איתי ולכן, הם ירדו באופן משמעותי מאשר מגיע לי" וכי: "הבונוס היה אמור להיות כרכיב קבוע..." וכי: "... עניין השינוי בבונוסים ניכפה עלי וכדי לא לאבד את פרנסתי נכנעתי להכתבה של הנתבע".

מנגד, הצהיר מר חגי, בסעיפים 12-14 לתצהירו, בקשר לתשלום שכרם של התובעים ובכלל זה תשלום הבונוסים, כי: "הקיבוץ שילם לתובעים משכורת בסך 3,000 ₪ ובנוסף גם בונוסים שהיו קשורים, כנראה, לסכומים שנגבו כשכר דירה. במהלך 2015 ערכתי בדיקה בכל הנוגע לתשלומי השכר והבונוסים לתובעים והבדיקה העלתה שהממוצע החודשי של הבונוס שקיבלו התובעים ב- 6 החודשים שלפני הבדיקה (שנת 2015) היה 622 ₪. נוכח הנתונים הללו הוחלט להפסיק לשלם את הבונוסים ובמקביל להעלות את השכר של התובעים מ- 3,000 ₪, החל מספטמבר 2015" מר חגי הוסיף והצהיר, כי: "המרת הבונוס בתוספת שכר לא זו בלבד שלא פגעה בתובעים, אלא אף היטיבה איתם, שכן הבונוס לא היה חלק מהשכר הקבוע להפקדות והשכר המוגדל כן." וכי: "הטענות של גיל ורונית כאילו הפסקת תשלום הבונוסים ובמקביל הגדלת השכר הקבוע, נעשתה ללא כל סיכום ובאופן שרירותי ע"י הקיבוץ, אינה מתיישבת עם העובדות, שכן ההחלטה על שינוי שיטת התשלום התקבלה בתאום מלא איתם ובהסכמתם". לאישוש טענותיו הפנה מר חגי לראיה שצורפה דווקא על ידי התובעים, נספח ו' לתצהירם, תכתובת בינם לבין מנהלת החשבונות- הגב' יאנה אוסיפוב, בה כתבה התובעת, כי: "... סוכם עם חגי לפני חודש שהשכר יהיה סכום אחד ללא חלוקה שרירותית לשכר בסיס ובונוס. למה זה עדיין מופיע מחולק?..."

דיון והכרעה -

העדויות והראיות שהובאו לפנינו משמיטים את הקרקע תחת טענות התובעים, שכן עלה מהן כי רכיב ה"בונוס" לא היה קבוע אלא משתנה ותלוי מדדים שונים וכי השינוי באופן תשלום השכר היה על דעת הצדדים;

ונפרט - מעיון בתלושי השכר שצירפו התובעים עולה, כי עד לחודש אוגוסט 2015, ולא יולי 2014 כפי שנטען, שכרם היה מורכב משכר יסוד בשיעור של 3,000 ₪ ברוטו ובתוספת "בונוס" בשיעור משתנה.

התובעת נשאלה בחקירתה הנגדית על סכום הבונוס שקיבלה ואישרה כי סכומו היה משתנה:

" ש. .., סעיף 50 לתצהירך. כתבת "הייתי זכאית לבונוס חודשי קבוע כחלק משכרי" מה היה הסכום של הבונוס החודשי הקבוע שהיית זכאית לו?

ת. הבונוס היה קבוע כל חודש וסכומו היה משתנה לפי המדדים שהוחלט עליהם בשנת 09'.

ש. איך היו המדדים, לפי מה חושב הבונוס כל חודש.

ת. יש טבלה מסודרת של המדדים.

ש. תני לי דוגמא.

ת. מורכב ממספר הדירות, מספר החוזים שחודשו, הצלחת הגביה והיה עוד מדד אחד.

ש. מי עשה את התחשיב כל חודש.

ת. אסא גיארי - מנהל עסקי. כל חודש היה שולח לנו למייל תחשיב מסודר ועוקב אחר הבונוסים מהרגע שהתחלנו." (ההדגשות אינן במקור- א"י) (עמ' 24 שורות 14-25 לפרוטוקול).

עוד חזרה התובעת וציינה עת נשאלה על האופן בו חישבו את סכום בונוס לו הם זכאים כי "הבונוס היה משתנה כל חודש לפי השכר" (עמ' 26 שורות 19-22 לפרוטוקול).

גם התובע העיד באופן מפורש וברור כי היו כל מיני מדדים לפיהם קיבלו את הבונוסים וכי: "... הוא היה בנוי מכמה מדדים, אחד אחוזי גבייה, החתמת חוזים חדשים, שלוש החתמת חוזים ישנים, הכוונה המשך של חוזה ישן ומזה היה בנוי הבונוס. בשלב השני, שהיה מדד גם של עידוד עסקים, כי הבאנו די הרבה, אנחנו קיבלנו שני עסקים, הכנסו לשם איזה 8 עסקים בערך כולל שיפוץ של שני בתים שהיו רעועים וכיזמות שיפצנו אותם לטובת השכרות." וכשהתבקש בהמשך למנות את המדדים בשנית חזר והעיד באופן עקבי: "אחד, על אחוזי גבייה, כמה אחוזי גבייה מהמחזור גבינו. שתיים, החתמת חוזרים חדשים, החתמת חוזים ישנים, הארכת תוקף שלהם וגם על דברים שהבאנו לענף השכרות העסקיות יותר. זאת אומרת, קיבלנו אנחנו 2-3 עסקים והבאנו איזה 8 בערך." (עמ' 45 שורות 27-28 לפרוטוקול ועמ' 46 שורות 1-4 ושורות 15-24 שם).

מכאן עולה בבירור כי סכום הבונוס היה משתנה ותלוי הישגים ולא ניתן להגיד כי המדובר בסכום קבוע ואחיד.

מעבר לכך ובנוגע לשינוי צורת תשלום שכרם של התובעים ולביטול רכיב הבונוס, הרי גם בעניין זה הראיות שהוצגו מצביעות על כך שהשינוי נעשה בהסכמה ועל דעת התובעים.

התובעת העידה במסגרת חקירה הנגדית, כי בשנת 15' הופסק תשלום הבונוס ללא כל סיכום וללא כל סיבה, וכי "ביום בהיר אחד במהלך ישיבה הודיעו לי שזה מה שהחליטו" וכי: "הם החליטו על 3,600 ₪ באופן שרירותי" ולא הסבירו לה איך הגיעו לסכום הזה (עמ' 32 שורות 13-27 לפרוטוקול). משכך הופנתה לנספח ו' לתצהירה בו כתוב "פה כתוב שזה נשלח ב- 15/9/15. כתוב כך "נושא משכורת ליאנה שלום יש לי כמה שאלות. אחד, סוכם עם חגי לפני חודש שהשכר יהיה סכום אחד ללא חלוקה שרירותית לשכר בסיס ובונוס למה זה עדיין מופיע מחולק". ועת התבקשה להסביר איך המייל הזה מסתדר עם עדותה כאילו שינוי השכר הונחת עליהם ולא סוכם ולא הוסבר, לא היו לה תשובות הגיוניות מספקות לשאלות אלו, וכך היא השיבה:

"ת. הכוונה היתה שיש סכום שיכלול בתוכו את השכר ואת הבונוס ולכן שאקבל עליו את כל הטבות השכר שמגיעות לי.

ש. וזה מה שהיה.

ת. הוא לא כלל בונוס, לא היה סכום, זו היתה הכתבה. הודיעו לנו שזה מה שיהיה לאחר שפניתי והודעתי שאין בונוס. פעם נותנים ואומרים שאח"כ יתנו עוד חלק. זה אחרי משחק שאני פונה ליאנה, היא אומרת לי לפנות לחגי, אני פונה לחגי והוא מפנה ליאנה. לאחר מכן הגיעו לסכום בעקבות הישיבה שהם משלמים.

ש. הסיכום היה שמשלמים לכם סכום אחד הכולל את כל הזכויות.

ת. לא, אני אומרת שזה יהיה בסכום אחד הכולל את כל הזכויות.

ש. כשקיבלתם את הבונוסים הם לא כללו את כל הזכויות.

ת. הבונוס היה חלק מהשכר על סמך חישוב מדדים אבל גם על חלק זה הייתי אמורה לקבל את כל הטבות השכר, ז"א שלא מספיק שבמהלך הזמן, השנים, הטילו עליי עוד עבודות ועוד עבודות כי כנראה שהצלחתי בעבודות שעשיתי, הורידו לי את השכר ואת הבונוס ובסוף החוצפה הכי גדולה בגינה אני פה שאמרו לי שעשיתי עבודה גרועה." (עמ' 33 שורות 4-22 לפרוטוקול).

לנוכח האמור לעיל ובשים לב לדברים שכתבה התובעת במייל למנהלת החשבונות- נספח ו' לתצהירה, המלמדים על הסכמה משותפת בין התובעים לבין מר חגי על שינוי צורת התשלום וכן בשים לב לתקופה בה שונה צורת התשלום, 30 חודשים, הגענו למסקנה כי התובעים לא הוכיחו זכאותם להפרשי בונוסים לתקופה שמחודש ספטמבר 2015 ועד סיום העסקתם ולכן הרינו מורים על דחיית רכיב זה של תביעתם.

7. האם זכאים התובעים לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות?

התובעת הצהירה, בסעיפים 56-58 לתצהירה, כי: "עבדתי מיום א'- ה', 5 ימים בשבוע משעה 18.00 עד לשעה 20:30 ביום ו' משעה 10:00 עד השעה 14:00."

"עבדתי שעות רבות אשר לא באו לידי ביטוי בשכרי, נאלצתי לעבוד הן בשעות היום והן בשעות הערב כדי:

א. פגישות עם צוות תושבים

ב. לווי עם השיפוצניקים.

ג. ישיבות.

ד. מסירת מפתחות לדיירים.

ה. ישיבה עם דיירים עם התחשבנו...".

ועוד הצהירה, בסעיפים 59 ו- 60 לתצהירה, כי: "פניתי לנתבע לא פעם וביקשתי את התשלום בגין שכרי אך נפלתי על אוזניים ערלות" וכי: "רשמתי רישום מדוייק של השעות ומהרישום עולה כי לא שולם לי 10,283 דקות שהם מהווים סך של 171 שעות, עליי לציין כי הרישום הינו חלקי בשל עקרון הזהירות".

לפיכך ובהתאם לגובה השתכרותה טענה התובעת כי היא זכאית לסכום של 11,656 ₪ בגין עבודה בשעות נוספות.

התובע הצהיר באופן זהה לחלוטין לאמור בתצהירה של התובעת אך בהתחשב בגובה שכרו בתקופה האחרונה, 6,000 ₪ הוא עתר לתשלום 19,237 ₪ בעבור עבודתו בשעות נוספות.

לטענת הנתבע, התובעים מילאו תפקידם בקיבוץ במשרה חלקית בלבד כעבודה נוספת לצד עבודתם העיקרית במשרה מלאה ולא היו להם שעות קבלה ושעות עבודה קבועות אלא העבודה התבצעה בזמנים שונים ובהיקפים שונים, עפ"י בחירתם בהתאם לאילוציהם ולנוחיותם וללא כל הנחיה מצדו.

עוד טען הנתבע כי לא זו בלבד שלא היתה כל מתכונת קבועה אלא שהיא התבצעה בשעות משתנות ובהיקף משתנה מיום ליום, משבוע לשבוע ומחודש לחודש לרבות ימים בהם היו כמה מקטעים של עבודה אלא שהעבודה אף התבצעה במקומות שונים כפי שהתובעים כתבו בעצמם שהעבודה שלהם כללה "ליווי עם השיפוצניקים", "סיור בדירות" ועוד. כך שמדובר בעובד שתנאי עבודתו ונסיבותיה אינם מאפשרים כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם.

דיון והכרעה

השאלה העיקרית והראשונה בבסיס המחלוקת בין הצדדים ברכיב זה, היא האם חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א - 1951 (להלן- חוק שעות עבודה ומנוחה) חל על העסקת התובעים או שמא חל החריג הקבוע בסעיף 30(א)(6) לחוק, קרי - עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם.

כידוע, מאחר ומדובר בחריג לכלל הרי נטל ההוכחה כי התמלא החריג רובץ לפתחו של הנתבע (דב"ע מט/ 2-7 מישל רבות - הורמון שירותי אחזקה, פד"ע כא 117; ע"א 268/68 מכמורת חברת פיתוח בתי מלון בע"מ - יהודה שוורץ מיום 31.10.68). ­וכן ידוע כי "המדיניות המנחה בפסיקה פירשה את הסעיפים החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק" (ע"ע 300271/98 טפקו -ייצור מערכות בקרת אנרגיה בע"מ - מנחם טל, מיום 29.11.00 (להלן- עניין טפקו)).

כאשר השאלה שעל בית הדין לבחון אינה האם הנתבע למעשה פיקח על שעות העבודה אלא האם תנאי העבודה ונסיבותיה אפשרו פיקוח (דב"ע לג/2-4 אברהם רון- המועצה המקומית מצפה רמון, פד"ע ד 365).

עוד נפסק, כי העבודה מחוץ לחצרי המפעל כשלעצמה איננה בהכרח עבודה השוללת ממעביד את אפשרות הפיקוח על שעות העבודה של העובד (עניין טפקו).

ובעניינינו - למרות שבפועל לא פיקח הנתבע על עבודת התובעים, עובדה שהתאימה גם לאחרונים ובמידה לא מבוטלת גם לאופי העבודה, הרי שיישום הקריטריונים המחמירים שהתוו בפסיקה הובילו אותנו למסקנה ולא בלי התלבטות, כי לא ניתן לקבוע שהנתבע הוכיח כי עבודת התובעים לא איפשרה לו לפקח על שעות עבודתם שהרי כל עבודתם בוצעה בשטח הקיבוץ וכאשר חלקה התבצעה במשרדי הנתבע (ישיבות חוזים וכו'), כאשר בנוגע לזמנים בהם נדרשו התובעים "להיות בשטח": ליווי שיפוצניקים, סיור בדירות פינוי וכו' הרי גם אם התובעים לא נדרשו לדווח לגורם כלשהו על מועדי ביצוע העבודה הגעה וסיום הרי שהנתבע לא הוכיח כי היה זה בגלל שלא ניתן היה לקבוע מנגנון לדיווח.

אשר על כן וכאמור לעיל - לא בלי התלבטות, הרינו דוחים טענת הנתבע בדבר היעדר תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה.

בנקודה זו נציין כי הנתבע טען, בסיכומיו, לתחולת חריג נוסף בס' 30(א)(5) לחוק בעניין "מידה מיוחדת של אמון אישי", אך כפי שציינו הטענה הועלתה על ידו לראשונה בסיכומים ודי בכך כדי לדחותה.

משקבענו כי הנתבע לא הוכיח את טענתו כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על העסקת התובעים נפנה לבדוק האם עבדו האחרונים שעות נוספות מבלי ששולמה להם בגינן תמורה;

התובעים עבדו בשירותי הנתבע מחודש יוני 2009 עד לחודש פברואר 2018, דהיינו לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח- 1958 (להלן- חוק הגנת השכר) שקבע כי בהעדר רישומי נוכחות תהא חובת ההוכחה על המעסיק "כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעביד לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבוד, ככל שהוא חייב לנהלו" וזאת עד 60 שעות נוספות לחודש (סעיף 26 ב' לחוק הגנת השכר).

בעניין ריעני (ע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני - אליאסי שיווק בע"מ, מיום 29.03.17, סקר בית הדין הארצי את המצבים השונים העומדים בפני בית הדין בבואו לבחון את מידת הוודאות של עבודה בשעות נוספות והיקפה ואת הנטל הראייתי בסוגיה הנצבת בפניו, וכך קבע:

"המצב הראשון, כאשר בית הדין, לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע כי עלה בידי אחד הצדדים - בין אם זהו העובד ובין אם זהו המעסיק - לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח.

המצב השני, כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

המצב השלישי, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע. משמעות הדבר היא כי סיווגה של החזקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יביא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

המצב הרביעי, כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות. במקרה כזה לא חלה החזקה, שכן יסודותיה - הנגזרים מסיווג גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי - לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן. מבלי להתיימר למצות, נעיר כי בגדר המצב הרביעי יכולים להיכלל מקרים בהם מאזן ההסתברויות נוטה לצד גרסת המעסיק בין מחמת ראיות שהניח ובין מחמת שגרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נמצאה בלתי מהימנה, כך שבית הדין אינו סומך עליה".

ובעניינינו – הגענו לכלל מסקנה כי התקיימו נסיבות שהוגדרו בהלכת ריעני כ"מצב הרביעי" שכן מצאנו כי עדות התובעים בדבר עבודה בשעות נוספות היתה לא עקבית והלתי מהימנה בעליל.

ונפרט;

בכתב התביעה ובתצהיר עדותם הראשית טענו התובעים, כי הם עבדו מיום א'- ה', 5 ימים בשבוע משעה 18:00 עד לשעה 20:30 וביום ו' משעה 10:00 עד השעה 14:00. וכי עבדו שעות רבות אשר לא באו לידי ביטוי בשכרם, כאשר את פירוט העבודות ומשך הזמן הנדרש לביצוען סיכמו התובעים בטבלה שצורפה לתביעותיהם.

מחקירתה של התובעת עלה, כי הטבלאות והתחשיבים שנערכו לעניין ה"שעות הנוספות" לא נערכו בזמן אמת אלא בדיעבד אך התבססו לכאורה על מסמכים שנערכו בזמן אמת. מסמכים אשר לא הוצגו בפנינו;

התובעת נשאלה בחקירתה הנגדית:

"ש. צירפת לכתב התביעה נספח ב' טבלה של שעות שלטענתך הן שעות נוספות שעבדתם.

ת. כן.

ש. מי הכין את הטבלה הזו.

ת. אני.

ש. מתי?

ת. במהלך כל הזמן הכנתי לי יומן של פעולות של קריאות שירות ושל ישיבות כדי שיהיה לי מעקב ואוכל לחזור ולראות יומן שירות, אותה דירה, כמה פעמים היו שם האם התקלה חזרה.

ש. יומן השירות פיזית רשמת יומן, היה לך יומן ממוחשב לכל תושב, איך זה התנהל?

ת. מה שדיווחתי ומלבד זה עבדנו עם תוכנה שעוקבת אחר הדירות של ענף התושבים.

ש. התחלת ואמרת קודם כל מה שדיווחתי, מה הכוונה.

ת. ניהלתי יומן פיזית כתוב ביד כל יום מה היה בו. מה פעלתי, מה הייתי צריכה לעשות, ישיבות וכל זה חוץ מזה היתה תוכנת תושבים שלכל דירה היתה תיקיה מדובר בתוכנה למעקב על דירות התושבים, כל דירה מתי נכנסו אליה, מי גר בה, אלו פעולות בוצעו, מה יש בדירה מבחינת אביזרים, מזגן וכו', וכן כל הקריאות שירות, כל דירה מה התקלות, מי טיפל וכמה זה העלה, היתה תקלה חוזרת כן או לא והיה מעקב צמוד." (עמ' 20 שורות 15-28 לפרוטוקול ועמ' 21 שורות 1-6 שם).

התובעת, לא הציגה את היומן בו רשמה, לטענתה, את הדברים בזמן אמת והיא בחרה להסתמך על טבלה ורישום שערכה, לטענתה, בהתבסס על אותו יומן עלום. ולא זו בלבד אלא שמחקירת התובע עלה גם כי הטבלה אותה הכינה התובעת נערכה על בסיס "מיילים, מסרונים, אני חושב שצירפה את כל החומר. לדעתי זה הוגש אבל היו מיילים, רישומים שעשינו, במשרד" (עמ' 36 שורות 10-19 לפרוטוקול). כאשר גם אותם מיילים ורישומים אשר לטענת התובע נעשו על ידו ועל ידי התובעת במשרד, לא הוגשו.

כידוע אי הבאת ראיה רלוונטית ללא הסבר מניח את הדעת, ובענייננו ללא כל הסבר, מקימה חזקה המבוססת על השכל הישר כי לו היתה הראיה מובאת היה תוכנה פועל לחובת בעל הדין שנמנע מהבאתה.

בנוסף, בחינת והשוואת הטבלאות מעלה לא מעט תהיות אשר לנתונים המופיעים בהם דבר המשליך על מהימנותם ואמינותם באופן כללי;

א. על פי הטבלה מרבית הישיבות והפגישות צוות התושבים, אם לא כולן, נמשכו לכאורה 120 דקות בדיוק.

ב. על פי הטבלה פעולות "קריאת שירות" נמשכו 15-20 דקות אלא שמעבר לתמיהה העולה מעצם העובדה שקריאות השירות תמיד נמשכו אותו פרק זמן הרי שמעדותה של התובעת התברר כי "קריאת שירות הכוונה לפתוח בקשה לתיקון כלשהו אצל קבלן כלשהו, ספק כלשהו עבור תושב כלשהו ששוכר דירה או עסק ששוכר מקום" וגם:"וזה יכול להיות במייל או בטלפון" (עמ' 20 שורות 1-14 לפרוטוקול) כלומר אין זה סביר כי פעולות שכאלה תדרושנה יותר ממספר דקות של עבודה ובוודאי לא תמיד 15-20 דקות.

ג. חלק מהפעולות שפורטו בטבלה נרשמו כ "וואטסאפ", כאשר על פי הטבלה גם פעולות אלו נמשכו 15,20,25 דקות ולפעמים אף 60 ו- 30 דקות - אלא שמדובר לטעמינו בפרקי זמן שאינם סבירים; כך למשל על פי הטבלה ב- 21.10.17 בשעה 20:34 היתה פעילות של "החזרת מפתח לדירה", שהאסמכתא "וואטסאפ" ונמשכה 45 דקות כשעתיים לאחר מכן, בשעה 22:04, יש אותה הפעילות שנמשכה 51 דקות – מדובר כאמור במשכי זמן שאינם סבירים ושאינם הולמים את הפעולה המבוצעת כלל וכלל.

התובעת נשאלה על ענין זה אלא שהתשובות שנתנה לא יישבו את התמיהות וחוסר הסבירות שמצאנו בטבלה:

"ש. כשאת כותבת בטבלה "החזרת מפתח" ובאסמכתא כתוב "וואצאפ" הכוונה לכך ששלחת וואצאפ לדייר ואמרת לו שהוא צריך להחזיר מפתח או שהכוונה לפעולה אחרת.

ת. אני מבקשת לראות את הפעולה בטבלה.

ש. מראה לך רישום מה- 21/10/17 כתוב "בר לוי החזרת מפתח לדירה... 22:07 וואצאפ..בשבת." מה המשמעות של החזרת מפתח לדירה?

ת. זה אומר שהיא שלחה לי וואצאפ שהיא מוכנה להחזיר לי מפתח ואז אני נפגשת איתה ועושה סיור בדירה לראות שהכל בסדר. מחזירה שיק ביטחון אם היה.

ש. רוצה לתקן, השורה שהראיתי על החזרת מפתח הפעולה היתה ב- 20:34. במקום 22:07." (עמ' 23 שורות 26-27 לפרוטוקול ועמ' 24 שורות 1-4 שם).

ד. מהשוואת טבלאות התובעים עלה כי לא מעט פעולות בוצעו על ידי שניהם, כך למשל משלוח אותן שתי הודעות וואצאפ להחזרת מפתח לדירה שנמשכו 45 דק' ו- 51 דק' בוצעו לכאורה גם על ידי התובע וגם על ידי התובעת - עובדה שמדגישה את אי סבירות התיעוד ובמיוחד מקום שלא נמצא לדבר הסבר בפי התובעת:

"ש. ... מראה לך שוב באותו יום בטבלה של התובע יש בדיוק אותו רישום. השעה הפעם היא 22:07 האסמכתא היא שוב וואצאפ והפעם הפעולה לקחה 52 דקות. מה ההסבר לזה, שתי פעולות שלקחו בהפרש של שעה, בין הפעולה הראשונה והשניה הן אותו דבר.

ת. לא זוכרת הכל מה שהיה אז, אני מניחה שעדיין לא היה סגור איתה עד הסוף כמה דברים ולכן היא קראה לי לחזור." (עמ' 24 שורות 6-11 לפרוטוקול).

בנקודה זו נציין כי זו אינה הפעולה היחידה שתועדה על ידי שני התובעים, שכן מעיון בטבלאות נמצאו לא מעט פעולות שכאלה; כך למשל בטבלה מופיע אצל שני התובעים ב- 01.07.12 "איברהים תיקון מזגנים, 11:30, קריאת שירות 125 דק'" וב- 06.07.12 "איברהים תיקון מזגנים, 13:00, קריאת שירות, 105 דק'" דבר שאינו הגיוני שהרי לא סביר שגם התובעת וגם התובע נדרשו להתלוות למתקין מה גם שלפי עדותו של התובע היתה ביניהם חלוקת עבודה כך שהם מיקסמו את היתרונות של כל אחד מהם, כאשר התובע היה על פי רוב זה שהיה בקשר עם אנשי המקצוע השונים והתלווה אליהם (עמ' 36 שורות 20-26 לפרוטוקול).

כך גם ביחס לתיעוד מיום 20.11.14 שמופיע אצל שני התובעים "יאנה בר, אין מים חמים בברז במקלחת, 12:29, ווצאפ, 60 דקות" וביום 24.11.14 "יאנה בר, בעיה באינסטלציה לפי החשמלאי, 15:57, ווצאפ, 60 דקות". מעבר לחוסר הסבירות הקיצוני במשך הזמן הנדרש לביצוע פעולה של משלוח וואצאפ הרי שלא היה בפי התובעת כל הסבר הגיוני למה נדרשו גם הוא וגם התובעת לביצוע פעולה זו:

"ש. לא מעט רשומים בטבלאות של שניכם שמילה מילה דקה בדקה עשיתם ביחד.

ת. תפקדנו יחד.

ש. כשאת אומרת שהסיפור הזה לקח 60 דקות שיאנה שלחה לך וואצאפ ואז דיברת עם המשפחה המאמצת לסכם איפה יהיה המפתח ולדווח על זה למי שצריך לתקן את זה ונגיד שבאמת כל הפעולה הזו לקחה לך 60 דקות, את קיבלת את הוואצאפ את עשית את כל הפעולות הללו. אלו לא פעולות שצריך לעשות ביחד יש אחד שכותב את ההודעה אחד שפותח את הטלפון ומקבל אותה.

ת. יכול להיות שהתובע היה מעורב בזה, פשוט לא חשבתי שאני צריכה להתייחס לתפקיד שלו.

ש. אני לא מבקשת שתדברי בשמו אבל אני פונה לשכל הישר שלך שנראה לי שיש לך.

ת. תודה על המחמאה.

ש. התקבל על דעתך כי פעולות כאלה שהאסכמתה שלהן היא וואצאפ נעשו בדיוק באותו זמן על ידי שניכם, האם זה סביר.

ת. כמו שאמרתי לך בהתחלה עבדנו יחד במקביל, הרבה פעמים אני צירפתי אותו לפעילות והרבה פעמים הוא עשה את זה. כל כך הרבה זמן אחורה לא אוכל לזכור בדיוק את חלקו בפעולה ובטח שלא לדבר בשמו. " (עמ' 23 שורות 5-18 לפרוטוקול).

לא זו בלבד שהסברי התובעת לא היו משכנעים ולא הותירו עלינו רושם מהימן הרי שהם גם סתרו את עדות התובע שהעיד שהיתה ביניהם חלוקת עבודה (ע' 36 שורות 20-21 לפרוטוקול) ועוד כשנשאל ספציפית לעניין משלוח "וואצאפ": "אני מניחה שאם כתוב וואצאפ אני מניחה שאתה עשית את זה?" השיב כי "כל מה שכתוב וואצאפ התובעת עשתה כי היא הייתה יותר מסודרת, הטלפון של הענף היה אצלה" (עמ' 45 שורות 13-15 לפרוטוקול).

לכל האמור נוסיף, כי גרסת התובעים לעבודה בשעות נוספות מרובות בנוסף לשעות הקבלה בערב ולעבודתם במשרה מלאה במקום אחר אינה הגיונית מה גם שהיא לא הוכחה ולא נתמכה בכל ראיה, על אף שהם יכלו היו להוכיחה בנקל למשל על ידי המצאת דוחות נוכחות/ היעדרות ממקום עבודתם האחר.

משכך ולנוכח כל אשר פורט לעיל, ולמרות שהנתבע לא הציג לפנינו דו"חות נוכחות - עובדה שבהינתן אופי התפקיד שנדרשו התובעים לבצע אינה לגמרי בלתי סבירה (סיבה בשלה התלבטנו האם אין מקום לקבוע כי הנתבע צדק בטענתו כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על יחסי העבודה שבינו לבין התובעים) והואיל והתובעים לא הציגו גרסה עובדתית עקבית ומהימנה ממנה ניתן ללמוד כי אכן הועסקו בשעות עבודה נוספות וכן בהינתן חוסר הסבירות המוחלטת שבעדותם בענין זה, כל אלו היטו מבחינתנו את הכף ובאופן ברור לטובת גרסת הנתבע ולכן הרינו מורים על דחיית רכיב ה"שעות הנוספות".

למעלה מהצורך נוסיף ונעיר, כי אין חולק כי התובעים מילאו את תפקידם בקיבוץ במשרה חלקית בלבד כעבודה נוספת לצד עיסוקיהם האחרים. כך שגם אם עבדו שעות מעבר לשעות שהוגדרו הרי שלכל היותר מדובר בשעות עודפות ולא בשעות נוספות המזכות בתוספת תשלום של "שעות נוספות" שהינן תוספת תשלום בגין שעות שמעבר ליום עבודה מלא או שבוע עבודה מלא.

8. האם זכאים התובעים לתשלום פדיון ימי חופשה?

התובעת והתובע הצהירו, באופן דומה, כי: "בשנת 2011 החל הנתבע להרע את תנאי השכר שלי ושלל ממני את ימי החופש אשר היו ונוהלו בתלוש השכר ללא כל הסבר וללא כל סיבה". לתמיכה בטענתם הפנו התובעים לתלושי השכר של החודשים מאי 2011 ויוני 2011 שם מופיע כי לזכותם 25 ו- 26 ימי חופשה ואילו בחודש שאחרי, אוגוסט 2011, הופיעה יתרה של 7 ימי חופשה בלבד.

מר חגי התבקש, בחקירתו הנגדית, להסביר את ההבדל ברישום, אך לא היה בפיו כל הסבר:

"ש. מציג בפניך את תלוש שכר לחודש 7/11. שם רשום יתרת חופשה נצברת 26 ימי חופשה. אתה מסכים איתי?

ת. התלוש לא קשור אלי.

ש. האם אתה רואה את יתרת ימי החופשה 26 חופש.

ת. במה שאתה מציג לי זה מה שאני רואה.

ש. זה תלוש שכר של הנתבע. שהופק ב- 7/8/11.

ת. אני רואה שזה מה שרשום במה שאתה מחזיק.

ש. זה עדיין מראה יתרת חופשה של 26 ימים. אני מציג לך את 8/11 שהודפס ב- 5/9/11 ומראה לך כי נעלמו יתרת ימי החופשה וירדו מ- 26 ל- 7 ימי חופשה בלי שום ניצול ובלי הסבר. איך זה יכול לקרות שאדם לא מנצל ימי חופשה והם יורדים ב- 19 יום.

ת. אין לי שום יכולת להסביר מהלכים שנעשו בתקופה שלא הייתי. זה נעשה שנים לפני שהגעתי ולא קשור אלי.

ש. למי זה היה קשור.

ת. אין לי מושג לא הייתי בתקופה הזו." (עמ' 53 שורות 24-28 לפרוטוקול ועמ' 54 שורות 1-9 שם).

בנוסף ומעיון בתלושי השכר של התובעים עולה כי הנתבע "איפס" את ימי החופשה שלהם מבלי שהוכח כי הם ניצלו ימים אלו או קיבלו תשלום בגינם, כאשר נראה כי הוא הפסיק לנהל מאזן ימי חופשה בתלושי השכר זאת בטענה, כי התובעים הפסיקו לדווח לקיבוץ על עבודתם ו/או היעדרויותיהם ולכן לא היתה שום אפשרות להמשיך ולנהל עבורם יומן חופשה אלא שמדובר בטענה שלא פורטה כראוי ואף לא גובתה בתצהיר ו/או בראיה אחרת כלשהי על כן אין לקבלה.

התובעים מצדם הצהירו, בסעיף 64 לתצהירם, כי "משך כל תקופת עבודתי לא קיבלתי ימי חופשה מלאים בתשלום ולא שולם לי פדיון ימי חופשה על פי חוק".

אשר על כן ובהיעדר פנקס ימי חופשה המתעד ניצול ימי חופשה או והעדר פירוט ימי החופשה השנתית בתלושי שכרם של התובעים וכן בהיעדר הודאה מפורשת מצד התובעים בדבר ניצול ימי חופשה או כל ראיה ו/או עדות אחרת, הרי שיש לחייב את הנתבע בגין פדיון ימי החופשה וזאת כפי שיפורט להלן.

בהתאם לחוק חופשה שנתית, התשי"א- 1951, התובעים זכאים, לכל היותר, לפדיון ימי חופשה, בעבור שלוש השנים האחרונות לעבודתם.

בנוסף, סעיף 7 לחוק חופשה שנתית מאפשר צבירת ימי חופשה עד שלוש שנים בלבד. על כן התובעים זכאים לפדיון ימי החופשה בגין השנים 2015 עד 2017 בשלמותם ובהתאם להיקף משרתם (38% לפי 16.5 שעות שבועיות) והם אינם זכאים לפדיון ימי החופשה שנמחקו להם בשנת 2011 שכן זכויותיהם ביחס לשנה זו התיישנו.

התחשיב שערך הנתבע בכתב ההגנה אינו מדויק וזאת מאחר והתבסס על היקף משרה שגוי (25% ולא 38%) ולכן ובשים לב לחישוב שערכו התובעים, חישוב אותו מצאנו נכון, הרינו מחייבים את הנתבע לשלם לכל אחד מהם סכום של 3,087 ₪ בגין פידיון ימי חופשה.

9. האם זכאים התובעים לפיצוי בגין הפרשה בחוסר לקרן פנסיה?

בכתב התביעה טענו התובעים כי הם זכאים להפרשי הפקדות ברכיב הפנסיה שכן לטענתם הופקד בעבורם 98 הפקדות בעוד הם היו זכאים ל- 105 הפקדות, אלא שבמסגרת סיכומיהם לא נמצא זכר לטענה זו ולכן וגם בשים לב לטעם שמצאנו בסעיף 84 לסיכומי הנתבע, לרבות טענת ההתיישנות, הרינו מורים על דחיית רכיב זה של התביעה.

10. האם זכאים התובעים לפיצוי בגין העסקה ללא הסכם עבודה או הודעה כדין על תנאי עבודה?

התובעים עתרו לפיצוי בסכום של 10,000 ₪ לפחות בגין העדר הסכם עבודה. הנתבע מנגד טען כי שנה לאחר שהחלו לעבוד בשירותיו נחתם בין הצדדים הסכם עבודה המסדיר את תנאי עבודתם והתפקיד וכן הציג הסכם העסקה מיום 01.07.10 לא חתום שכן לא מצא אצלו עותק חתום.

התובעים הכחישו כי חתמו על הסכם העסקה כלשהו למרות שלא יכולה להיות מחלוקת על כך שההסכם הנ"ל הוא ההסכם על פיו פעלו הצדדים.

חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה) תשס"ב - 2002 (להלן- חוק הודעה לעובד) קובע חובת מסירת הודעה המפרטת את תנאי העסקת העובד לא יאוחר משלושים יום מיום תחילת העסקה. עוד נקבע בחוק הודעה לעובד, כי ככל שמצא בית הדין כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה לעובד בעניינים המפורטים בסעיף 2, רשאי הוא לפסוק פיצויים שאינם תלויים בנזק.

במקרה שלפנינו מאחר והנתבע לא הוכיח כי החתים מי מהתובעים על הסכם העסקה שהרי ההסכם שהוצג כאמור אינו חתום וכאשר העד מטעם הנתבע לא יכל לתרום לליבון סוגיה זו שכן הוא החל עבודתו בשנת 2014, הרינו קובעים, תוך שהבאנו בחשבון גם את משך תקופת העסקה, גם את העובדה שהלכה למעשה הצדדים כן פעלו בהתאם לאשר היה רשום באותו הסכם וגם את העובדה שהתרשמנו כי התובעים היו מודעים היטב לתנאי העסקתם, כי על הנתבע לשלם לכל אחד מהתובעים סכום של 1,800 ₪ בגין רכיב זה.

11. האם זכאים התובעים לפיצוי בגין אי עריכת שימוע כדין?

התובעים טענו, כי לא זכו לשימוע כדין מאחר והשימוע הראשון נעשה לאחר הוצאת המכרז לציבור והשני התקיים לאחר קבלת ההחלטה.

מר חגי הצהיר, בסעיפים 16-21 לתצהירו, לגבי נסיבות והליך סיום יחס העבודה בין הצדדים, כי "במהלך 2016 התקיים דיון במועצת המנהלים והוחלט לבחון מחדש את אופן ההיערכות בכל הקשור לתחומי האחריות של רונית וגיל ותחומים אחרים הקשורים להם. הקרע להחלטה זו היה רצון להתייעל, אבל גם חוסר שביעות רצון מאופן התפקוד שלהם בכל הקשור למערכות היחסים עם תושבים, שוכרי דירות וחברים וכן הנהלת חשבונות; ממצב מערכת המים בכלל ומיני המים בפרט ומהעדרם מהקיבוץ במקרים בהם נדרשה נוכחותם וזאת בשל עבודותיהם מחוץ לקיבוץ", "אי לכך פרסמנו מסמך שכותרתו "ניהול השכרות, מים בישוב, פיקוח ובקרה בינוי" ובו פירוט תחומי העיסוק והאחריות, היקף המשרה הנדרש והזמינות (משרה מלאה כולל שהות ביישוב במשך שעות היום) ומועצת המנהלים מינתה צוות לבחירת מועמד המתאים לתפקיד" והוסיף כי: "כשלושה שבועות לפני פרסום המכרז העברתי מפרט הדרישות אל רונית וגיל על מנת לקבל את תגובתם, אך הם לא הגיבו" והפנה לנספח י' בתצהירי התובעים לאישוש טענתו בדבר משלוח מפרט הדרישות.

התובעים הגישו מועמדותם למכרז, צוות האיתור ניפגש איתם ביום 06.08.17, ביום 24.09.17 נערך להם שימוע וביום 28.09.17 נמסר להם מכתב "הודעה על הפסקת עבודה מניהול ענף מים, והשכרות לרונית הנדלר וגיל טוברי" בו נכתב כי: "בהמשך לשימוע שהתקיים ב 24.9.17 ובהמשך להחלטת מועצת המנהלים של שדות עסקים על שינו התארגנות ענף השכרות, מים ופיקוח בינוי, הוחלט ע"י ההנהלה כי תיפסק עבודתו של גיל טוברי ותיפסק עבודתה של רונית הנדלר במבנה הארגוני שקיים היום בהודעה זו" (נספח יב' לתצהירי התובעים).

בע"ע 42097-12-11 טניה חורי - רותם אמפרט נגב בע"מ, מיום 22.06.16 חזר בית דין זה על ההלכות הידועות לעניין חובת השימוע: "הלכה היא כי בטרם יוכרע גורלו של עובד, מחובתו של המעסיק לאפשר לו להציג טענותיו ולשקול אותן בלב פתוח ובנפש חפצה (ראו בהרחבה לעניין זכות הטיעון וחובת השימוע ע"ע (ארצי) 14037-07-11 חנה סולטני - מדינת ישראל, [פורסם בנבו] (19.12.13), [להלן - עניין סולטני] וההפניות שם). אמנם, בפסיקה נקבע עוד כי בנסיבות מתאימות ניתן לרפא פגמים שונים שנפלו בהליך השימוע באמצעות עריכת שימוע מאוחר או בדרך אחרת (ע"ע (ארצי) 1349/01 וופא אסחאק - מדינת ישראל, [פורסם בנבו] (16.2.04)), אלא ששימוע שכזה מחייב הקפדה על הליך תקין (ע"ע 48783-05-12 פלונית - מדינת ישראל, נציבות שירות המדינה [פורסם בנבו] (19.8.13)".

בענייננו עלה מהראיות כי אכן נפל פגם בהליך השימוע בעצם העובדה שלא נשלח לתובעים, טרם פרסום המכרז הראשון, מכתב המודיע כי נשקלת הפסקת עבודתם נוכח רצון להתייעל, חוסר שביעות רצון מאופן התפקוד שלהם בכל הקשור למערכות היחסים עם תושבים ועוד.

עוד עלה מהראיות שהליך השימוע נערך רק לאחר שפורסם מכרז לתפקיד שמילאו התובעים, לאחר שהם הגישו מועמדות ואף נפגשו עם צוות האיתור וכאשר כבר היה ברור שלא נבחרו לתפקיד. כלומר רק אז הם זומנו לשימוע כאשר בעניין זה גם לא ברור אם נשלח להם מכתב זימון ואם כן מה היה מהותו ומה תוכנו.

משאין הליך השימוע בבחינת הליך סתמי אלא מטרתו לאפשר לעובד להשיב על הטענות שהביאו את המעסיק לשקול סיום העסקתו ולאפשר לו להציג טענותיו בטרם הכרעה בעניינו, הרי, שמכלל הנסיבות שהובאו בפנינו, עולה כי אכן נפל פגם בהליך השימוע וכי לא נערך לתובעים הליך שימוע ראוי. משכך הרינו מחייבים את הנתבע לשלם לכל אחד מהתובעים סך של 5,000 ₪ בגין אי עריכת שימוע כדין.

יוער למען הסר ספק, כי לא נעלמו מעינינו טענות הצדדים באשר לסיבות להפסקת עבודתם של התובעים ולאופן בו מילאו תפקידם ולשביעות או חוסר שביעות רצון מכך, אלא שלא ראינו לנכון לדון בהם שכן לא נתבעו פיצויים בגין פיטורים שלא כדין אלא פיצוי בגין אי עריכת שימוע.

12. טענת הזיוף

נקדים ונציין כי טענת הזיוף שנטענה על ידי התובעים (הן לענין "מהימנות התלושים" והן לענין ה"שורה המזוייפת" בסיכום הפגישה שערך מר חגי עם התובעים ביום 23.07.2017) לא הוכחה והואיל ומדובר בטענה שהנטל על הטוען לה הינו נטל מוגבר הרי שלטעמנו מוטב היה שהיא לא היתה מועלית כלל.

מעבר לכך והואיל ולא היה בטענה הנ"ל כדי להשפיע על רכיבי התביעה לא מצאנו לנכון לדון בה ודי אם נאמר שהאמור בסעיפים 97-100 לסיכומי הנתבע מקובל עלינו ומשקף את דעתנו בכל הקשור לחלק הטענה שעניינו "מהימנות התלושים", כאשר בכל הקשור לחלק הטענה שעניינו סיכום הפגישה שערך מר חגי נבהיר כי עדותו, עת נשאל בחקירתו הנגדית שאלות שנועדו להוכיח כי זייף את המסמך (עמ' 53 שורות 2-23 לפרוטוקול) הותירה עלינו רושם מהימן ביותר וזאת מעבר לעובדה שלא מצאנו שום הגיון בכך שמר חגי יזייף את אותה שורה שהתובעים טענו כי היא השורה המזויפת שהרי מדובר בשורה שמהווה חזרה על מה שאין חולק כי נכתב בסעיף 2 לאותו מסמך.

13. לסיכום-

נוכח המפורט לעיל, הרינו מחייבים את הנתבע לשלם, לכל אחד מהתובעים, את הסכומים הבאים:

א. סכום של 3,087 ₪ בגין פדיון ימי חופשה.

ב. סכום של 1,800 ₪ בגין העסקה ללא הסכם עבודה.

ג. סכום של 5,000 ₪ בגין אי עריכת שימוע כדין.

הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום אם לא ישולמו בתוך 30 יום.

14. הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד -

בשים לב לתוצאה אליה הגענו ולפער הגדול מאוד בין הסכומים שנתבעו בכתבי התביעה אל מול הסכומים שפסקנו לזכות התובעים וכן ובשים לב להתנהלות האחרונים בכל הקשור להמצאת מסמכים וקלטת השיחות (נספח י' לתצהירי התובעים )ובשים לב לכל הבקשות שנדרש הנתבע להגיש על מנת שהתובעים ישלימו את חלקם בהמצאת המסמכים (ולענין זה ראו ההחלטות מיום 19.11.19 ומיום 05.07.20 וכן ההחלטה מישיבת ההוכחות - עמ' 56 שורות 16-23 לפרוטוקול) וכן בהינתן קביעתנו אשר לטענת ה"זיוף" שבחרו התובעים להעלות, החלטנו לחייב כל אחד מהם לשלם לנתבע סכום 2,000 ₪ בגין הוצאות משפט וסכום של 10,000 ₪ בגין שכ"ט עו"ד.

הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום אם לא ישולמו בתוך 30 יום, תוך שיובהר כי מאחר והסכומים שכל אחד מהתובעים צריך לשלם לנתבע גבוהים מהסכומים שהנתבע צריך לשלם לכל אחד מהתובעים הרי שהלכה למעשה הנתבע אינו צריך לשלם לתובעים דבר בעוד הם צריכים לשלם לו את ההפרש שבין הסכומים שביה"ד חייבם לשלם לו לבין הסכומים שביה"ד חייבו לשלם להם.

15. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ב בשבט תשפ"א, (25 בינואר 2021), בהעדר הצדדים.