1. המחלוקת שהתגלעה בין המערערת – קבלן ראשי, לבין המשיב – קבלן משנה לעבודות גינון, הייתה נעוצה בטענת המערערת לפיה ההתקשרות בין השניים כפופה לתנאי "גב אל גב", קרי: כפיפות לאישור המזמין וביצוע התשלום מטעמו למערערת, גם בשאלה מי נושא בחשבון המים, שאלה שלא עלתה עוד בערעור.

בסופה של ההתדיינות חייב בית משפט קמא את המערערת לשלם למשיב (במסגרת החלטה בבקשה לתיקון טעות סופר שנפלה בפסק הדין) סך של 1,621,607 ₪. כן נפסקו לזכות המשיב בפסק הדין מיום 12.04.2018 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 58,000 ₪.

שני הצדדים לא השלימו עם פסק הדין והגישו את הערעורים שלפנינו.

2. כפי בית משפט קמא אף אנו סבורים כי ההתקשרות בין המערערת לבין המשיב לא הייתה כפופה כלל לתנאי "גב אל גב", ונסביר.

ההסכם בין הצדדים קובע:

"תנאי תשלום – שוטף + 90... קביעת המחיר הכולל: המחיר הכולל יקבע על פי מדידה של יחידות עבודה בפועל ו/או חשבון מאושרים בהתאם למחירי היחידות להלן", קרי: התמורה שתשולם למשיב תקבע לפי מדידה שתעשה בפועל ואישור החשבונות בהתאם למחירי היחידות. אין בהוראות ההסכם כל אזכור לתנית "גב אל גב", גם לא אזכור לקיומו של מזמין כלשהו ולקשר אליו.

להסכם נלוו חמישה נספחים: נספח תנאים כלליים, נספח תנאים מיוחדים, ואחרים, כשההסכם בין המערערת לבין המזמין – אינו נמנה עליהם. לא זו בלבד שההסכם עם המזמין לא נכלל בין נספחי ההסכם, גם לא צורף לו, אלא שאף הסעיף המסדיר את "התשלומים לנותן השירותים" קובע: "תוך 30 יום מיום הגשת החשבון החלקי יבדוק המפקח את החשבון ויאשר תשלום באופן מלא או חלקי לחשבון החלקי שהגיש נותן השירותים לפי שיקול דעתו הבלעדי על פי מדידות שיערוך המפקח לכמות המדידה על ידי נותן השירותים ובהתאם לטיב העבודות שבוצעו ובהתחשב ביתר הוראות הסכם זה". קרי: התנאי לתשלום הוא מדידות בפועל ואישור המפקח, ללא התניה באישור המזמין או לתשלום מטעמו.

3. המערערת נתלית בנספח ב' – התנאים המיוחדים – שסעיף 12 שבו קובע "החוזה על כל נספחיו בין אהוד תייר – ניהול והנדסה בע"מ (להלן – המזמין) לקבלן הראשי יהיו חלק בלתי נפרד מהסכם זה ונותן השירותים יבצע את העבודה במלואה בהתאם לחוזה, מפרט, לכתב הכמויות המצורף ותוכניות לביצוע", ורואה בו את העיגון לקיומו של חיוב "גב אל גב".

זוהי טענה מרחיקת לכת שאין לקבלה, משהיא לא עולה בקנה אחד עם סעיפי החוזה העיקרי שנחתם עם המשיב, מה גם שההפניה לחוזה עם המזמין נעשית בהקשר למפרט, לכתב הכמויות ולתוכניות הביצוע, במובחן מאישור המזמין, תשלום ומועד התשלום. ההפניה לחוזה עם המזמין נעשית על דרך אזכור, היא עמומה, והיא מכילה באופן סמוי הוראות שאינן מופיעות בחוזה העיקרי. מסקנה זו נכונה במשנה תוקף ביחס להפניית המערערת לסעיפים 6 ו – 7 לנספח ב' שהמזמין כלל לא מוזכר בהם.

4. התפנית שמבצעת המערערת בדרך הילוכה בערעור, לפיה בבית משפט קמא התמקדה המחלוקת רק בנושא עיתוי התשלום למשיב, וכי לא הייתה מחלוקת כי התשלום למשיב כפוף לאישור המזמין ותשלום על ידו – לא מקובלת עלינו.

תניית גב אל גב אינה מתבטאת רק במועד התשלום והיא מבטאת את ההלימה בין התשלום שנעשה על ידי המזמין לקבלן הראשי לבין התשלום שנעשה על ידי הקבלן הראשי לקבלן המשנה, כפי שנפסק: "תכליתה של תניית 'גב אל גב' בהתקשרויות בין קבלן לקבלן משנה היא, ככלל, למנוע מצב בו יאלץ הקבלן לשלם לקבלן המשנה עבור עבודה שלא אושרה ולא שולמה התמורה בגינה על ידי מזמין העבודה בשל גורמים הקשורים בקבלן המשנה כגון עבודה שבוצעה באופן חלקי או לקוי" (רע"א 3458/10 צוות קרקע נ' הקודחים שבת בע"מ).

משנדחתה הטענה לקיומה של תניית "גב אל גב", ממילא קביעה זו מתפרשת גם על מועד התשלום בו צריכה המערערת לשלם למשיב, וגם על הדרישה לאישורו של המזמין ולתשלום בפועל על ידו.

5. בהקשר זה אף מקובל עלינו ממצאו של בית משפט קמא, לפיו גם לו נקבע שההסכם בין המערערת לבין המשיב כולל, על דרך האזכור, תניית "גב אל גב", הרי הוכח "שאין כל קשר בין העיכוב בתשלומי המזמין לעבודה שביצע התובע" (פסקה 21 לפסק הדין), שעה שגם בהתקיים תנאי גב אל גב, עדיין צריך הקבלן הראשי להוכיח, כפי שנפסק בצוות קרקע נגד הקודחים לעיל כי אי התשלום ע"י המזמין נעוץ "בקבלן המשנה כגון עבודה שבוצעה באופן חלקי או לקוי", וכזאת לא הוכח ולא נקבע בענייננו, שהרי המערערת לא העלתה כל טענה כלפי טיב עבודתו של המשיב והיקפה.

6. משהקביעה היא שההסכם בין המשיב לבין המערערת לא כלל תניית "גב אל גב", ממילא ראויה להידחות עתירת המערערת "להבהרה" צופה פני עתיד ולפיה "בית משפט קמא לא הבהיר כי תשלום זה כפוף לאישור של המזמין, וכי אם בדיעבד המזמין לא יאשר את מלוא העבודות יהא על המשיב להשיב חלק מהתמורה שקיבל" (סעיף 29 לעיקרי הטיעון).

בהקשר זה, טוענת המערערת, כי המשיב "הודה מפורשות בחקירתו כי אם בסופו של דבר המזמין לא יאשר את מלוא העבודה שבוצעה על ידו יהיה עליו להשיב את הסכומים ששולמו לו ביתר" (סעיף 8 לעיקרי הטיעון), והיא מפנה לפרוטוקול הדיון מיום 18 ספטמבר 2017 עמוד 24 שורות 1-15, ולתשובת המשיב "אני זכאי לתשלום על 50". אלא שאין ללמוד מדברים אלו על ההודאה הנטענת, שכן בעמוד קודם השיב המשיב תשובה הפוכה: "ש. בא המזמין בדק את זה אמר אני לא מאשר 100 אני מאשר רק 50 כמה פיקה צריכה לשלם לך על 50 או על 100? ת. פיקה צריכה לשלם לי את מה שאושר על ידי המפקח. ש. היא צריכה לשלם לך 100? ת. כן" (עמוד 23, שורות 21-26).

ממילא ומבלי להביע עמדה, ההבהרה המבוקשת, אף היפוכה, חורגים מגדרו של ערעור זה.

7. ומכאן לטענתה הנוספת של המערערת, לפיה "שגה בית משפט קמא בפסקו סכום העולה על הסכום שנתבע בכתב התביעה". המערערת טוענת כי הסכום שנפסק למשיב נסמך על סכומי החשבונות הסופיים שצורפו לתצהיר עדות ראשית מטעם המשיב, ואשר היו גבוהים מהסכומים שנתבעו בכתב התביעה.

נטען כי הטענה לעיל מקבלת "משנה תוקף" משסכום התביעה צומצם מלכתחילה, מטעמי אגרה, לסך של 1,700,000 ₪, ומשלפי הסדר פשרה חלקי שהושג ביניהם שבמסגרתו שילמה המערערת למשיב מחצית החשבונות הסופיים על אתר, ויתר המשיב על "רכיבי התביעה המתייחסים לנזקים שלטענתו גרמה לו הנתבעת..." המסתכמים לשיטתה בסך של 350,000 ₪ (סעיף 37 לעיקרי הטיעון), וממילא רשאי היה בית משפט לפסוק למשיב לכל היותר את ההפרש, קרי: 1,350,000 ₪.

לא נוכל לקבל טענה זו.

לאחר שהמשיב הגיש תצהירי עדות ראשית להם צירף את החשבונות המתוקנים (בפרויקט אחד הסכום גדל ופרויקט שני הסכום קטן), השיב ב"כ המערערת לשאלת בית המשפט: "אם ביהמ"ש שואל אותי איפה ההתייחסות של הנתבעת ביחס לסכומים שלהם עותר התובע אני אומר שלמיטב הבנתי אין מחלוקת על הסכומים עצמם אלא אם כן המזמין יקבע אחרת" (פרוטוקול מיום 06 פברואר 2017 עמוד 4 מול השורות 3-4). ממענה זה הסיק המשיב, אף בית המשפט, כי החשבונות המתוקנים שצורפו לתצהיר המשיב אינם שנויים במחלוקת, באשר לנכונותם, וכי המערערת מסייגת אותם רק בטענתה הקודמת להיותם כבולים בתניית "גב אל גב". המשיב לא נדרש אפוא לתקן באופן פורמלי את כתב התביעה.

יתירה מזאת, בפרק 'סיכום והסעדים הנתבעים' עתר המשיב לשלם לו בגין הפרויקט הראשון סך של 848,399 ₪ בתוספת מע"מ, ובגין הפרויקט השני 600,880 ₪ בתוספת מע"מ. כן עתר לפיצוי בסך 545,000 ₪ בתוספת מע"מ בגין נזקים נוספים שנגרמו לו בגין העיכוב בתשלום, ובסך הכל לתשלום סכום כולל 1,994,279 ₪ בתוספת מע"מ – קרי 2,333,306 ₪.

גם אם ויתר המשיב בהסדר הביניים על כל רכיבי הפיצוי בגין הנזקים הנוספים, עדיין מתבטא הסכום שנתבע בגין שני הפרוייקטים בסך של 1,695,656 ₪ כולל מע"מ.

המשיב הגביל את סכום התביעה, מטעמי אגרה, לסך של 1,700,000 ₪. ויתורו של המשיב על הנזק שנגרם לו בגין העיכוב בתשלום, שהמערערת מעריכה אותו ב – 350,000 ₪ מתבטא בהפחתת הסכום מסכום התביעה הכולל, לא בהפחתתו מהסכום שנתבע לצורכי אגרה. וכפי שנפסק "... מעמדה עקרונית זו מתבקשת המסקנה כי נתבע המגביל את תביעתו לצורכי אגרה מגביל אך את הסכום הכולל שיכול להיפסק לטובתו ואינו נדרש להגביל את רכיבי התביעה באופן שיתיישב עם הגבלה זו" (רע"א 2460/19 אריה פישר נ' חברת החשמל לישראל ואח' – 28.04.2019). מיותר לציין, שאותם שני סכומים ששולמו במסגרת הסדר הביניים, בית המשפט הורה על קיזוזם בסעיף 29 לפסק הדין.

משסכום התביעה לא הוקטן על ידי המשיב, ממילא רשאי היה בית משפט לפסוק לו פיצוי כולל עד לסך של 1,700,000 ₪.

8. משבאנו לכאן, נותר עוד לדון בערעור שכנגד שהוגש על ידי המשיב, הקובל על מיעוט הסכום שנפסק לו בגין שכר טרחה. לטענתו, בהינתן שהפיצוי שנפסק לזכותו עומד על סך 1,621,607 ₪, שכר טרחה בסך של 58,500 ₪ אינו עומד ביחס ישיר לסכום שנפסק ולהיקף ההתדיינות, ומצריך תיקונו ע"י ערכאת הערעור.

הכלל הנוהג הוא שסכום שכר הטרחה שנפסק בסופו של הליך נתון לשיקול דעתה של ערכאה דיונית, וערכאת הערעור ממעטת להתערב בו, אלא במקרים חריגים שענייננו לא נמנה עליהם.

9. התוצאה היא שגם הערעור וגם הערעור שכנגד נדחים.

משזו התוצאה – יישא כל צד בהוצאותיו.

העירבונות שהופקדו – יוחזרו למערערת ולמערער שכנגד באמצעות באי כוחם.

ניתן היום, ז' תמוז תשע"ט, 10 יולי 2019, בהעדר הצדדים.