שמונה ערעורים שהדיון בהם אוחד על החלטתו של הממונה על העיצומים הכספיים (להלן "הממונה") ברשות להגנת הצרכן (להלן: "הרשות"), להטיל עיצומים כספיים על המערערות בגין הפרת הוראת סעיף 7א לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"), והתקנות שעל פיו.

העיצומים הוטלו בסכומים הבאים: המערערת 1 סך של 1,732,500 ₪; המערערת 2 סך של 283,500 ₪; המערערת 3 סך של 756,000 ₪; המערערת 4 סך של 144,000 ₪; המערערת 5 סך של 288,000 ₪; המערערת 6 סך של 252,000 ₪; המערערת 7 סך של 288,000 ₪; המערערת 8 סך של 684,000 ₪.

רקע עובדתי כללי

1. המערערת 1 (להלן: "המערערת") עוסקת בשיווק מוצרי פנאי שונים הפונים בעיקר לילדים ונוער. בין היתר, המערערת ייצרה ושיווקה, בזמנים הרלבנטיים לערעור, אלבומים ומדבקות אשר עסקו בתכנים כגון ספורטאים (אלבומי סופר-גול), דמויות אנימציה (אלבומי אימוג'י), סדרות ילדים ונוער (אלבומי השכונה והחממה), ומעטפות אטומות המכילות מדבקות אותן יש להדביק באלבומים במקומות המתאימים לכך. חלק מהאלבומים חולקו לילדים בחינם, וחלקם נמכרו בנקודות מכירה שונות ברחבי הארץ.

האלבומים כללו מאות מרווחים להדבקת מדבקות הנושאות תמונות של התכנים האמורים, שהופצו ונמכרו אף הם על ידי המערערת והמערערות הנוספות. השלמת המדבקות באמצעות המדבקות באלבומים השונים באופן מלא או חלקי זיכו את המשלימים בהשתתפות בהגרלות לפרסים שונים. חלק משיווק האלבומים וקידום מכירתם כלל אפליקציות בהן ניתן היה להשתתף בחידונים ומשחקים נושאי-פרסים ורכישת מוצרים שונים.

1. המערערות 2 -6 ו- 8 התקשרו עם המערערת בהסכם לפרסום פעילותן ומוצריהן באלבומים, לרבות על ידי יצירת מדבקות ייחודיות- אסים, עבור כל אחת מהמערערות. את האסים ניתן היה להשיג באמצעות קנייה ישירה, או באמצעות רכישת מוצרים של המערערות, או השתתפות בחידונים ופעילויות צוברות נקודות באפליקציות הנבחרות.
2. המערערת 7 העניקה למערערת זכות לעשות שימוש במותגי סדרות הטלוויזיה השונות "השכונה" ו "חממה", ולייצר מוצרים שונים תוך שימוש במותגים שלה, לצורך קידום מכירות האלבומים והמדבקות, כנגד קבלת תמלוגים מהמערערת בשיעור 12% מההכנסות של אלבומים אלה.
3. האלבומים והמדבקות היו מופצים בשני שלבים. בשלב הראשון הם הופצו ללא תשלום באזורי ריכוז ילדים כמו בתי ספר, מרכזי קניות, בילוי, בתי ספר לכדורגל. בשלב השני התבצעה הפצה במכירה בתשלום בבתי עסק כמו חנויות ספרים וציוד משרדי, חנויות החברה, רשתות מזון, קיוסקים וכדומה.

בכל אלבום התקיימו מספר הגרלות לחלוקת פרסים, הקשורים לתוכן האלבום. ההגרלות היו משני סוגים: הגרלות פרטניות שההשתתפות בהן התאפשרה לאחר הדבקת מדבקות כמו אסים בעמודים מסוימים, והגרלות כלליות שההשתתפות בהן התאפשרה לאחר השלמת הדבקת כל המדבקות באלבום.

1. בתקופה הרלבנטית לערעורים יצרה והפיצה המערערת מספר אלבומים. האחד – אלבום "השכונה" / "חממה", אשר מתייחס לתכנים של סדרות הטלוויזיה לילדים "השכונה" ו-"החממה". האלבום נחלק לשניים. חלק ראשון כולל מדבקות ואסים של סדרת "השכונה", וחלק שני הכולל מדבקות ואסים של סדרת "החממה". בחלק מאריזות המדבקות ניתן היה למצוא מוצרים שונים כגון: מדבקות, סיכות ומגנטים הנושאים את התכנים של סדרות "השכונה" ו-"החממה". במסגרת אלבום זה, השתתפו בפרסום המערערת 7 "ענני תקשורת" אשר הוקצו לה אסים בלעדיים, והמערערת 8 (להלן: "מקדונלדס"), וכן חברת בראס חברת תקשורת בע"מ.

באלבום זה התקיימו 4 הגרלות: הגרלת 3 טלפונים סלולריים מסוג סוני אקספריה בין המשתתפים שהשלימו הדבקת מדבקות מסוימות באלבום; הגרלת "השכונה" שלפיה השלמת הדבקה של מדבקות באלבום בחלק הראשון, מאפשרת השתתפות בהגרלה נושאת פרסים כגון מפגש עם כוכבי "השכונה" וכניסה למופעי "השכונה". הגרלת "החממה" שכוללת השתתפות בהגרלה נושאת פרסים כגון מפגש עם כוכבי "החממה" וכניסה למופעי "החממה" בין משלימי הדבקת המדבקות באלבום בחלק השני; הגרלה בין רוכשי מכשיר טלפון סלולרי מסוג סוני אקספריה למפגש עם כוכבי "השכונה" או "חממה" ולכניסה למופעי "השכונה" או "החממה".

1. האלבום השני הוא אלבום "אימוג'י" שיוצר והופץ בין התאריכים 26.4.2015 עד 26.6.2015. האלבום הכיל מדבקות ואסים. בחלק מאריזות המדבקות ניתן היה למצוא מוצרים שונים בעלי תוכן "אימוג'י", כגון בובות קטנות, מדבקות קעקועי גוף, מגנטים ומוצרים שונים אחרים. באלבום זה השתתפו בפרסום "ידיעות אחרונות", המערערת 8 - "מקדונלדס" והמערערת 5 – "נביעות".

במסגרת האלבום יוצרו והופצו מדבקות אס עבור ידיעות אחרונות אשר נמכרו במיוחד במספר בתי עסק שונים לאחר רכישת עיתון "ידיעות אחרונות", וכן מדבקות אס של מקדונלדס אשר נמכרו בסניפי מקדונלדס בלבד, ומדבקות אס עבור נביעות, אשר הופצו ללא תשלום כנגד רכישת מארז בקבוקי מים נביעות, ואסים של המערערת, אשר נמכרו בחנויות החברה.

באלבום זה התקיימו 3 הגרלות: הגרלה שנערכה בין משלימי הדבקת אסים ידיעות אחרונות באלבום, שנושאת פרסים כגון מוצרי חשמל ואלקטרוניקה ולמעלה מ- 1000 מוצרים אימוג'י שונים; הגרלת 3 טלפונים סלולריים מסוג אייפון בין משלימי הדבקת מדבקות מסויימות באלבום; הגרלה כללית של האלבום שנערכה בין משלימי הדבקת כל המדבקות באלבום, שכוללת פרסים כמו מוצרי חשמל ואלקטרוניקה, וכן מוצרי אימוג'י שונים.

1. אלבום "סופרגול" אשר יוצר והופץ בתקופה מ- 6.10.2015 עד 31.12.2015 וכלל מדבקות של קבוצות כדורגל וכדורגלנים ישראליים. בחלק מאריזות המדבקות ניתן למצוא מוצרים שונים בעלי תוכן סופרגול.

באלבום זה השתתפו בפרסום המערערת 8 – מקדונלדס, עיתון ידיעות אחרונות, המערערת 2 – מי עדן; המערערת 3 – אוסם; המערערת 4 – סי-דאטה; וחברת ההוצאה לאור תכלת תקשורת.

מדבקות האסים של מקדונלדס נמכרו בסניפי מקדונלדס בלבד. האסים של ידיעות אחרונות נמכרו במספר בתי עסק לאחר רכישת עיתון ידיעות אחרונות. אסים של מי עדן הופצו ללא תשלום לאחר רכישת מארז בקבוקי מים של מי עדן. אסים של אוסם הופצו ללא תשלום לאחר רכישת מוצרי אוסם. האסים של המערערת נמכרו בחנויות החברה ו/או ניתנו ללא תמורה לאחר רכישת מוצרי החברה באפליקציית "סופרגול" או לאחר מכירת מוצרי החברה בבתי העסק השונים.

1. באלבום סופרגול התקיימו 7 הגרלות. הגרלה כללית של האלבום שנערכה בין משלימי הדבקת כל מדבקותה אלבום, וכוללת פרסים כגון טיסות וכרטיסי כניסה למשחקי כדורגל בחו"ל; הגרלת שהתקיימה בין משלימי הדבקת אסים של ידיעות אחרונות באלבום, וכוללת פרסים כגון כרטיסי כניסה למשחקי כדורגל בחו"ל; הגרלה שנערכה בין משלימי הדבקת מדבקות של קבוצת מכבי תל אביב, שכוללת פרסים כמו כרטיסי כניסה למשחקי מכבי תל אביב בארץ ובחו"ל; הגרלת בין משלימי איסוף אסים של מי עדן באלבום, שכוללת פרסים כגון מפגש עם כוכבי כדורגל ישראלים; הגרלת קונסולות וידאו שנערכה בין משלימי הדבקת מדבקות מסוימות באלבום וכוללת הגרלה של 10 קונסולות וידאו מסוג XBOX; הגרלת 10 מכשירי טלפון סלולרי מסוג אי-פון בין משלימי הדבקת מדבקות מסוימות; הגרלת 10 מכשירי טלפון סלולרי מסוג ואן פלוס בין משלימי הדבקת מדבקות מסוימות באלבום.
2. ביום 14.2.2017 שלח הממונה למערערות הודעה על כוונת חיוב בעיצום כספי לפי סעיף 27ה לחוק הגנת הצרכן. בהודעתו ייחס הממונה למערערות הפרה של סעיף 7א לחוק הגנת הצרכן בצירוף תקנה 1 ו-5(3) לתקנות הגנת הצרכן (פרסומת ודרכי שיווק המכוונים לקטינים), תשנ"א-1991 (להלן : "תקנות הפרסומת לקטינים").

בנספח להודעה ציין הממונה כי ההפרה מתבטאת בכך שהמערערות השתמשו בפרסומות ובדרכי שיווק אשר מכוונים לקטינים ושיש בהם כדי לעודד את הקטין לבצע פעילויות העלולות לפגוע בו. עוד צוין כי הפרסומים שנעשו באלבומים על ידי המערערות מכוונים אל הקטינים ומעודדים אותם להשתתף בהגרלות, ולפיכך, כל פרסומת המופיעה בתוך כל אלבום מהווה הפרה להוראות החוק.

הממונה ציין כי פעילות זו אסורה לפי סעיפים 7א ותקנה 5(3) לתקנות הפרסומת לקטינים; המערערת יצרה אלבומים המכילים פרסומים המעודדים קטינים להשתתף בהגרלות ושיווקה את האלבומים בדרכים שונות שקהל היעד להם אותם קטינים. פעולות אלה מהוות הפרה הכרוכה בחיוב בעיצום כספי כאמור בסעיף 22ג (ב)(6) לחוק הגנת הצרכן.

1. בעניין גובה העיצומים הכספיים ציין הממונה כי הפרה של סעיף 7א לחוק מהווה הפרה בנסיבות מחמירות שבגינה יש להטיל עיצום כספי מוגבר בסך 65,500 ₪ לכל הפרה, כאמור בסעיף 22ד לחוק.

הממונה אף ציין שכל פרסומת בכל אחד מהאלבומים מעודדת את הקטינים להשתתף בהגרלות האלבום, ולפיכך כל פרסומת בכל אלבום מהווה הפרה עצמאית ונפרדת. כמו כן, כל הפצה של כל חוברת שכוללת אוגדן של מספר פרסומות נפרדות והפרות נוספות כמספר החוברות שחולקו.

יחד עם זאת, ערך הממונה נוסחת חישוב ייחודית, על מנת לצמצם את מספר ההפרות ולהעמיד את העיצום הכספי לשיטתו על סכום סביר. הנוסחה הזו שנקבעה היא פונקציה של מספר ההגרלות שנערכו בכל אלבום, מוכפל בערך מספרי מסוים שנערך על ידי הממונה לפי שקלול נתונים שונים, לרבות מספר העותקים לכל אלבום ששווקו בכל מחוז, פריסת נקודות המכירה והחלוקה, גודל קהל היעד בהתאם לנתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה.

1. ביום 20.3.2017 נערך שימוע בעל פה למערערת. ביום 4.4.2017 העבירה הרשות למערערת מסמך הבהרה בדבר אופן חישוב הערך המספרי של העיצומים הכספיים. המערערות הגישו תגובה משותפת להודעות הממונה על כוונת החיוב. הממונה השיב לכל אחת מהמערערות על טענותיה והחליטה להפחית את העיצום הכספי על ידי ביטול רכיב הנסיבות המחמירות והעמדת סכום העיצום בגין כל הפרה על סך של 45,000 ₪ במקום 67,500 ₪. כמו כן , הממונה נעתר להפחתת סכום העיצום הכספי שהוטל על המערערת לפי תקנות הגנת הצרכן (הפחתה של סכומי העיצום הכספי), התשע"ה- 2014 (להלן: "תקנות ההפחתה") בהתאם לתקנה 2 (1) לתקנות בשיעור 20% ותקנה 2(3) בשיעור 30%. סה"כ 50% הפחתה. אף למערערת 8 אשרת הממונה הפחתה בשיעור 50% (20% תקנה 2(1) ו- 30% תקנה 2(3). למערערת 3 אשר הממונה הפחתה בשיעור 10% בלבד לפי תקנה 2(1), וליתר המערערות אשר הממונה הפחתה בשיעור 20% לפי תקנה 2(1).

טענות המערערות

1. לטענת המערערות, משחק איסוף תמונות נהוג בארץ ובעולם במשך עשרות שנים והשתתפו בהם מיליוני ילדים. מאז המצאתם של משחקי איסוף תמונות באלבומים לא הועלתה כל טענה בדבר אי-חוקיות או פסול של אותם אלבומים, אשר בחלק נכבד מהם המשתתפים זכו בפרסים שונים.
2. המערערות ממשיכות וטוענות כי, גם אם היתה טעות בידי המערערות במשך השנים, הרי השינוי במדיניות האכיפה של הרשות מחייב מתן התראה, בהתאם לחוק והנוהל אותו הוציא הממונה.

לטענת המערערות, הפעלת שיקול הדעת על ידי הממונה הינה בלתי סבירה ובלתי מידתית בנסיבות העניין; הטלת העיצומים גרמה לחברות המסחריות להפסיק את שיתוף הפעולה עם המערערת ולהעמיד את המשך קיומה בספק; בכך הפר הממונה את הכללים שנקבעו בפסיקה להפעלת שיקול דעתה של הרשות המנהלית.

1. עוד נטען על ידי המערערות, כי הפעילות שלהן היתה מותרת בהתאם להיתר שניתן על ידי שר האוצר לעריכת הגרלות מושא הערעור, בהתאם לסעיף 231(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 ( להלן: "חוק העונשין").

המערערת דיווחה על ההגרלות למשרד האוצר ובראשם רכז ההגרלות במשרד, אשר נתנו היתר והכשר זה לפעילות זו של מערערת; היא לא קיבלה כל הסתייגות או הערה מצד רכז ההגרלות, בדבר כל אי-חוקיות או פסול בהגרלות; הדיווח לרכז ההגרלות נעשה על ידי מפקח שהוא עורך דין מומחה בתחום, שהתמנה לפיקוח על ההגרלות בהתאם לדין; רכז ההגרלות לא ראה צורך בנסיבות המקרה למתן היתר מיוחד עבור הגרלה לקטין בהתאם לסעיף 231א1 לחוק העונשין.

המערערות ממשיכות וטוענות כי, הן הסתמכו בתום לב על מצגי הרשות; הן שיווקו את האלבומים והמדבקות וערכו את ההגרלות על פיהם, במשך עשרות השנים האחרונות, והן מסרו דיווחים מסודרים לרכז ההגרלות באמצעות המפקח על ההגרלות, שפיקח על עריכת ההגרלות והנחה את המערערת בעניין זה.

לטענת המערערות, אין זה סביר שיד אחת של המדינה תיתן אישור לביצוע פעילותן באמצעות רכז ההגרלות במשרד האוצר, ויד שניה תטיל עליהם עיצומים בסכומים נכבדים ללא כל התראה או הערה מוקדמת. בנסיבות אלה עומדת למערערות הגנה מן הצדק, כמקובל במשפט הפלילי ובדין המנהלי.

1. עוד נטען על ידי המערערות כי, לא נפל בפעילותן כל פגם פלילי או הפרה של הוראות חוק הגנת הצרכן, שכן, האיסור על ארגון ועריכת הגרלות והימורים, לרבות לקטינים, נקבע בחוק העונשין (סעיפים 225 – 231א); איסור זה לא חל על הגרלה שאינה חורגת מגדר שעשוע או בידור, כמו במקרה זה.

לטענת המערערות, שעה שהן קיבלו היתר לעריכת ההגרלות מושא הערעור, בהתאם להוראות חוק העונשין, הרי שהן גם פטורות מאחריות פלילית לפי חוק הגנת הצרכן, כאמור בסעיפים 7א לחוק ותקנה 5(3) לתקנות הפרסומת לקטינים.

1. המערערות ממשיכות וטוענות כי, הממונה לא הוכיח את יסודות העבירה מושא העיצומים, כאמור בסעיף 22ג (ב)(6) לחוק הגנת הצרכן, בצירוף סעיף 7א לחוק ותקנה 5(3) לתקנות; שכן, הממונה לא הוכיח כי הפרסומת ודרכי השיווק שנערכו על ידי המערערות עלולות להטעות את הקטין, לנצל את גילו, תמימותו וחוסר ניסיונו, ולעודד פעילות שיש בה כדי לפגוע בגופו או בריאותו הגופנית או הנפשית, ולעודד את הקטין להשתתף בהימורים והגרלות; הממונה לא הביא ראיות כלשהן לפגיעה בקטינים, לרבות חוות דעת רפואית או חוות דעת של מחנכים; על הממונה היה להוכיח כי הפרסום ודרכי השיווק הנטענים היו אמורים, בוודאות קרובה לוודאי, לעודד את הקטין להשתתף בהגרלה וכי הקטין השתתף בהגרלה בעקבות אותם פרסומים.
2. עוד נטען על ידי המערערות כי, תקנה 5(3) לתקנות בטלה ומבוטלת ומהווה חריגה מסמכות, שכן, נושא איסור ההגרלות הוסדר על ידי המחוקק הראשי במסגרת חוק העונשין, ולכן אין בסעיף 7א לחוק הגנת הצרכן כדי להסמיך את השר להסדיר איסור זה במסגרת התקנות.

המערערות ממשיכות וטוענות כי, אין מדובר בהגרלה אסורה המותנית בתשלום כסף, כאמור בסעיף 231(א1) לחוק העונשין, שכן, במקרה דנן, הזכות להשתתף בהגרלה לא הותנתה בתשלום כסף, בשונה מרכישת כרטיס הגרלה שהזכות להשתתף בה מותנה בתשלום כספי, כמו בטוטו ובלוטו. לטענתן, במקרה דנן, התמורה הכספית ניתנה עבור רכישת המדבקות במסגרת משחקי איסוף מדבקות לשם השלמת האלבומים וכחלק מחוויית המשחק; בעבר הפרסים היו מחולקים לילדים שהיו מגיעים עם הוריהם ראשונים לאחר השלמת האלבום, אולם עם הזמן, נוכח היתרון שזכו לו המשפחות הקרובות גיאוגרפית למשרדי המערערת הוחלט על שינוי שיטה זו לשיטת הגרלה; אין כל קשר בין ההשתתפות של הילד במשחק האיסוף ובין אפשרות זכייתו בפרס עם השלמת החוברת; ההשתתפות בהגרלה אינה כרוכה בתשלום סכום כלשהו או ברכישת מדבקות מסוימות.

1. המערערות צירפו חוות דעת מטעם דר' שטראוס (נספח ד ' לערעור), שלפיה איסוף המדבקות מהוות חוויה חיובית בפני עצמה, ולכן אין קשר בין רכישת המדבקות לבין ההגרלה. המערערות אף הציגו מחקר שנערך על ידי חברת רותם, שלפי ממצאיו הסיבה המרכזית לרכישת האלבומים והמדבקות היא משום שילדים מחקים ילדים אחרים או שהם מתעניינים בכדורגל או במשחק קלפים עם חברים, או משום שהדבר "כיף ונחמד". כן צוין במחקר, כי הרוב המוחלט של ההורים, 89%, סבורים כי אין לעיסוק של הילדים במדבקות סופרגול השפעה שלילית על הילדים.

עוד צוין על ידי המערערת כי, הפעילות שלה זכתה לתמיכה והמלצה של אנשי ציבור וגופים ציבוריים, לרבות התאחדות לכדורגל (נספח ג' לערעור).

כן נטען על ידי המערערות כי לפי הנתונים שלה, כמות האספנים הנוטלים חלק בהגרלות הוא מזערי ופחות משמעותית מאחוז אחד, דבר שמלמד כי לא ההגרלה היא שמניעה את הילדים, אלא משחק איסוף המדבקות.

1. המערערות ממשיכות וטוענות כי, הממונה פעל בניגוד לנוהל המצאת התראה חלף עיצום כספי, וזאת לנוכח השינוי המובהק במדיניות האכיפה, שכן, משחקי איסוף האלבומים והמדבקות קיימים עשרות שנים, שבמהלכן לא ראה גורם כלשהו ברשות או במדינה לאכוף את האיסור הנטען על עריכתן של אותן הגרלות ועל פרסומן לקטינים. המשיב החליט לפתע פתאום, לאחר הוצאת תיקון 39 לחוק, בדבר מתן אפשרות להטיל עיצום כספי, כי המעשים הם בלתי חוקיים על פי הוראות החוק הקיימות אף הן במשך שנים רבות, ולאכוף איסור זה בעיצום משמעותי ללא כל התראה או אזהרה.

המערערות ממשיכות וטוענות כי, המדינה אישרה באמצעות היועץ המשפטי לממשלה כי אין כל פסול בעריכת משחקי האלבומים והמדבקות, וזאת במסגרת תובענות ייצוגיות שהוגשו כנגד המערערת, אשר הסתיימו בהסדרי פשרה, לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה נתבקש להביע את עמדתו לגבי הסדרי הפשרה, ואולם הוא לא העלה כל טענה לפגם או פסול בגין עריכת הגרלות במסגרת האלבומים ואיסוף המדבקות.

המערערות מוסיפות וטוענות כי קיימת מחלוקת כנה בציבור בשאלה זו והראיה לכך הינה הוצאת קול קורא להקמת ועדה ציבורית לבחינת סוגיה זו.

1. עוד נטען על ידי המערערות כי, בנסיבות המקרה, היה על הממונה להסתפק בהתחייבות להימנע מעבירה בהתאם לנוהל שהוציא בעניין זה, שכן, על פי הנטען מדובר בהפרה של הוראה אחת, ובמקרה מאד גבולי, שקיבל היתר מטעם משרד האוצר; המערערות הפסיקו כל פעילות הנוגעת לחלוקת פרסים באמצעות הגרלה וכל פעילות אשר לדעת הממונה לא היתה כדין.
2. עוד נטען על ידי המערערות כי הממונה פעל בניגוד להתחייבותו שלא להטיל עיצום בשלושת החודשים הראשונים להפעלת החוק שניתנה בהצהרת הממונה מיום 20.5.2014. ההנחיות פורסמו ביום 8.3.2015, היינו לאחר ביצוע ההפרות הנטענות על ידי הממונה.
3. כן נטען על ידי המערערות כי הממונה היה מוסמך להטיל עיצום כספי אחד ולא שרשרת עיצומים כפי שעשה במקרה זה. כמו כן, חישוב הערך המספרי של העיצומים הכספיים נעשה ללא כל עיגון חוקי.
4. אשר להיקף ההתערבות של בית המשפט, נטען על ידי המערערות כי מדובר בהליך ערעורי רגיל במסגרתו היקף התערבות של בית המשפט הינה רחבה ביותר. בית המשפט מוסמך לקבל כל החלטה, לרבות החלטה אשר הרשות אמורה לקבל מלכתחילה.

עוד נטען על ידי המערערות, כי החלטת הממונה בנסיבות המקרה פוגעת בזכויות אדם וזכויות אחרים לרבות חופש הביטוי וחופש העיסוק, ולכן יש לנקוט בפרשנות מצמצמת המגבילה את סמכות הרשות.

1. המערערות ממשיכות וטוענות לחילופין כי, היה על הממונה להפחית את סכום העיצום הכספי בשיעור 75%, וזאת בשים לב לכך שהמערערות הפסיקו את ההפרה הנטענת מיוזמתן ונקטו בפעולות להימנעות מהישנותו.
2. המערערות 2 – 8 הוסיפו וטענו טענות מיוחדות עבורן לרבות, שהן לא עודדו את רוכשי האלבומים להשתתף בהגרלות אותן ערכה המערערת; כל מעורבותן היתה ניצול השטח הפרסומי שהוקצה להן לצורך קידום מוצריהן; כוונתן היתה כמו בכל פעולת פרסום למכירת מוצרים, לרבות באמצעות עידוד לאסוף מדבקות האסים המופצות על ידיהן והשלמת החוברות, אך לא עידוד להשתתף בהגרלות.

המערערת 2 – מי עדן, לא נכלל במודעות הפרסום שלה כל מלה אודות קריאה לילדים להשתתף בהגרלה, אלא רק עידוד לרכישת שישיית מי עדן שבחלק מהן מצויים האסים של מי עדן.

המערערת 3 – אוסם, פרסמה בחוברת סופרגל במטרה לפרסם מוצר הצ'יפסי המיוצר על ידה. אין מלה אודות הגרלה כלשהי, אלא עידוד לרכישת חטיף הצ'יפסי אשר בתוכו יכולים להיות אסים.

המערערת 4 – סי דאטה שפרסמה בחוברת סופרגול, פרסמה את המוצרים שלה ולא כללה כל עידוד להשתתף בהגרלות.

המערערת 5- נביעות שפרסמה באלבום אימוג'י. גם לגביה אין זכר לעידוד והשתתפות בהגרלה, אלא רק פרסומים לעידוד השלמת החוברת, ללא קשר למוצר נביעות.

המערערת 6 – אלקטרה, שפרסמה באלבום השכונה, כללה מודעות פרסום שמשבחות את הסמארטפון של סוני ומעודדת לאסוף את המדבקות הרלבנטיות ולהשלים את הפאזל, אך לא עידוד להשתתף בהימור או הגרלה.

המערערת 7 – ענני תקשורת, שהשתתפה באלבום השכונה וחממה, כל תפקידה במסגרת ההתקשרות עם המערערת, הסתכם במתן היתר למערערת לעשות שימוש בסימן המסחרי והמותג של "חממה" ו"שכונה" . המערערת 7 עודדה לרכוש את החוברת ולהשלימה לצורך משחק האיסוף, אך לא עידוד להשתתף בפרויקט ההגרלות.

1. המערערת 8 – מקדונלדס, טוענת כי השתתפה בפרסום במסגרת האלבומים סופרגול ותכניות הטלוויזיה "חממה" ו"שכונה". לטענתה, תוכן הפרסומות שלה ופעילות השיווק שלה נועד לעודד סועדים להגיע למסעדות מקדונלדס באמצעות יצירת זיקה בינה לבין דמויות של המדבקות הייחודיות – אסים; כך היא נוהגת בכל רחבי העולם מזה עשרות בשנים; היא עודדה רכישת מדבקות ואסים כדי להשלים את האלבומים; הפרסומת שלה מבחינת תוכנם וטיבם התמקדו אך ורק באיסוף מדבקות; הן לא כללו עידוד להשתתף בהגרלות; המונחים "הגרלה" או "פרס" אינם מוזכרים בפרסומיה, אף לא ברמז; האלבום והקישור לדמויות שעל גבי מדבקות האסים נועד ליצור הזדהות עם גיבורי ילדים בתחומים שונים; הם יוצרים חיבור בין הדמויות המזוהות עם הצלחה ומנהיגות לבין המערערת, ללא קשר להגרלות אותן היא לא הזכירה ולא פרסמה; הטענה שלפיה ההגרלות הן התמריץ להשלמת האלבום היא חסרת בסיס עובדתי ומתעלמת לחלוטין מערך האיסוף כשלעצמו; שהוא תחביב עתיק יומין אצל מבוגרים וילדים כאחד.
2. עוד נטען על ידי המערערת 8 כי, יש לפרש את תקנה 5(3) לתקנות פרסומת לקטינים על פי תכליתה לנוכח הדין המסמיך; התנאים להגשת האלבומים יצרו הגנה אינהרנטית על הקטינים; ההשתתפות בהגרלה הותנתה בהסכמתו של ההורה ובליוויו והטילה הגבלות על מספר ההגשות המשפחתיות שניתן לקיים; בכך נוטרל מרכיב הפעילות העצמאית של הקטין וניצול גילו, תמימותו וחוסר ניסיונו של הקטין.

לטענת מערערת 8, יש לנקוט בגישה פרשנית מצומצמת להוראת סעיף 7א לחוק ותקנה 5(3) לתקנות, וזאת לנוכח הפגיעה בזכויות היסוד של חופש הביטוי וחופש העיסוק של המערערות.

טענות המשיבה

1. לטענת המשיבה, אין מקום להתערב בהחלטת הממונה; המערערות הפרו את הוראות חוק הגנת הצרכן והתקנות, בכך שהיו שותפות כולן לפרסום המיועד לקטינים, המעודד אותם להשתתף בהגרלות למטרות מסחריות באופן שאינו חד-פעמי.

עריכת ופרסום ההגרלות לא היו שוליות בפעילותן העסקית של המערערות; המערערות השקיעו סכומי עתק בפרסום ובפרסים ביחס להגרלות; המערערות בכוונת מכוון קשרו בין קבלת מדבקות האסים לרכישת מוצרים שלהן, תוך יצירת מנגנון עסקי שכל מטרתו הנעת הילדים לרכישה של קלפים ומוצרים באופן שמגדיל את רווחיהן.

1. לטענת המשיבה, החלטת הממונה נטועה היטב במתחם הסבירות ואין מקום להתערב בה; ההסכמים בין המערערות מעידים גם הם על חלקן של המערערות בהפרות; כך ההסכם בין המערערת לבין המערערת 2 – אוסם, שלפיו המערערת ייצרה עבור אוסם מעטפות סופרגול, בתוכם אסים של מותג צ'יפסי, אותם ניתן להשיג רק ברכישת צ'יפסי, כך שלא ניתן להשלים את האלבום ללא רכישת המוצרים של אוסם;

ההסכם בין המערערת לבין המערערת 3 – סי דאטה, במסגרתו נקבע כי המערערת תפרסם את סי-דאטה ואת מכשיר הטלפון הסלולרי וואן פלוס באלבום "סופרגול", יחד עם הפצת מדבקות ומיתוג של סי דאטה וואן פלוס אשר ירכיבו פאזל של ואן פלוס, והילדים אשר ירכשו את המדבקות ויצליחו להרכיב את הפאזל יוכלו להשתתף בהגרלה נושאת פרסים בהתאם להסכם;

בהסכם בין המערערת לבין המערערת 4 – נביעות, נקבע כי המערערת תעניק לנביעות זכויות לשימוש בסימני המותק "אימוג'י" במסגרת מכירת מארזי מים של נביעות, יחד עם קמפיין פרסומי מסיבי של נביעות באלבום אימוג'י; בנוסף, תיצור המערערת 13 אסים אותם ניתן יהיה לקבל רק באמצעות רכישת מארזי המים.

בהסכם בין המערערת לבין המערערת 5 – אלקטרה מוצרי צריכה בע"מ, נקבע כי אלקטרה תקבל מודעות פרסום שונות באלבומי "חממה" ו"שכונה"; כמו כן, במהלך תקופת המבצע יוכל הרוכש לקבל 50 מעטפות של "שכונה – חממה" כנגד רכישת מכשיר סוני אקספיריה ומילוי פרטים אישיים;

בהסכם בין המערערת לבין המערערת 6 – חברת מי עדן, צוין כי יהיה פרסום מסיבי עבור מי עדן במסגרת אלבום "סופרגול", באמצעות הפצה בעיתון ידיעות אחרונות, בטלוויזיה הייעודית, אתרי ספורט, ילדים ואינטרנט, שלטי חוצות וכו', וחלוקה חינם של אלבומים. בנוסף לכך, מי עדן קיבלה במסגרת ההסכם מיתוג באלבומים הכולל עמודי פרסום ו-8 אסים עם מעטפה ייחודית, שניתן להשיג רק באמצעות רכישת מארזי חצי ליטר של מי עדן.

בהסכם בין המערערת לבין המערערת 7 – חברת ענני תקשורת, ענני תקשורת אפשרה למערערת לייצר מוצרים שונים תוך שימוש במותגים (הסדרות "החממה" ו"השכונה"), וזאת למטרת קידום המכירות של האלבומים והמדבקות. בתמורה לכך, ענני תקשורת קיבלה תמלוגים מהמערערת בסך 12% מהמחיר הסיטונאי.

1. המערערת אף התקשרה במספר הסכמים עם המערערת 8- מקדונלדס. הסכם אחד נוגע לאלבום "שכונה" ו"חממה". במסגרת הסכם זה, נעשה פרסום למערערת 8 באלבומים וצוין כי עם השלמת האלבום יוכלו הילדים לקבל פרסים ייחודיים, וכי לא ניתן להשלים את האלבומים ללא השלמת האסים של מקדונלדס.

ההסכם השני עם מקדונלדס נוגע לאלבום "אימוג'י", במסגרתו סוכם כי ייערך קמפיין מסיבי שבו תפורסם מקדונלדס, לרבות בעיתון ידיעות אחרונות, באתרי ילדים באינטרנט, בפייסבוק, בשלטי חוצות ובאפליקציות ייחודיות. כמו כן, נקבע כי יוקצו למקדונלדס אסים בלעדיים אותם ניתן יהיה לרכוש רק בסניפי מקדונלדס, וכי לא יהיה ניתן להשלים אלבום אימוג'י ולזכות בפרס הגדול ללא השלמת איסוף האסים של מקדונלדס.

1. לטענת המשיבה, האלבומים כוללים פרסומים מסיביים המעודדים ילדים להשתתף בהגרלות, ובתור כאלה, מהווים הפרה של הוראת סעיף 7א בצירוף תקנה 5(3) לתקנות; ההגרלות עמדו בליבת המודל העסקי של האלבומים; סכומי עתק שהשקיעו בפרסים ובפרסום, וכריכת קבלת האסים ורכישת מוצרי השותפות המערערות 2 – 8 יוצרים מנגנון עסקי משומן שכל מבוקשו להניע את הילדים בצורה אגרסיבית לרכישת מעטפות ורכישת מוצרים, שנועדה להגדיל את רווחי המערערת והשותפות.

המערערות השתמשו בפיתוי באמצעות פרסים נחשקים עבור הילדים, לרבות פגישה אישית עם כוכבי כדורגל, טיסה לחגיגת כדורגל, ומשחקי כדורגל; פגישה עם כוכבי סדרת החממה והשכונה; נתח הפרסום של ההגרלות והאלבומים אינו מותיר מקום לספק כי הפרסום הוא אגרסיבי, עקבי ועמוק.

1. לטענת המשיבה, יש לדחות את טענות המערערות שלפיה תקנה 5(3) לתקנות מהווה חריגה מסמכות השר, שכן, פרסומת המעודדת קטין להשתתף בהגרלות המותנות בתשלום כסף, עלולה להטעות אותו, לנצל את גילו, תמימותו, כוחו וניסיונו, כאמור סעיף 7א לחוק.

מעבר לכך, לטענת המשיבה, טענות המערערת בענין זה מהווה ניסיון לתוקף בתקיפה עקיפה את הפעלת הסמכות המנהלית; תקיפה עקיפה כזו לא תותר אלא במקרים חריגים תוך הוכחת נסיבות מיוחדות כמו דחיפות או גרימת נזק בלתי-הפיך.

1. עוד נטען על ידי המשיבה כי, אין לקבל את טענות המערערות שלפיהן על הרשות להוכיח בוודאות קרובה כי הקטין השתתף בהגרלות עקב הפרסומים; רמת הוכחה זו לא מתחייבת בלשון החוק והתקנות; די בכך שהרשות הראתה פרסומים רבים באלבומים של הגרלות לקטינים שקושרות בין פרסים אטרקטיביים לקטינים לבין השלמת האלבומים ואיסוף המדבקות, כדי ללמד כי התקיים היסוד העובדתי של פרסום המעודד קטינים להשתתף בהגרלות; אין צורך להראות כי כל אחת מהמערערות השלימה את היסוד העובדתי במעשה בנפרד, אלא די לשם התגבשות הרכיב העובדתי להראות כי המערערות היו שותפות לפרסום.
2. עוד נטען על ידי המשיבה כי, אין עילה להתערבות בהחלטה מנהלית מקצועית של הרשות; מדובר בתקיפת החלטה מנהלית מקצועית של הרשות, גוף מומחה אשר עיקר תפקידו הוא אכיפת הוראות הגנת הצרכן ומשכך, מידת התערבותו של בית המשפט בהחלטות הרשות יהיה מצומצם; בית המשפט ייטה ליתן משקל רב לשיקוליה של הרשות ולא להתערב בהחלטתה, ובלבד שזו אינה חורגת ממתחם הסבירות; הייחודיות והמקצועיות של הרשות באות לידי ביטוי בזיהוי ההפרה ובקביעת גובה העיצום הכספי במטרה לשלול את הכדאיות הכלכלית תוך אכיפה יעילה ושוויונית, שתביא לשלילת הכדאיות הכלכלית בביצוע ההפרה;
3. המשיבה ממשיכה וטוענת כי, אין לקבל את טענת המערערות לפיה, ההגרלות שפורסמו ובוצעו אינן פליליות, משום שהן נכנסות לחריג שנקבע בסעיף 230 לחוק העונשין, שמחריג מהאיסור הפלילי הגרלות ומשחקים ש"אינם חורגים מגדר שעשוע ובידור", שכן, ההשתתפות בהגרלות היתה כרוכה ברכישה אינטנסיבית של מדבקות ומוצרים שונים מן המערערות. מכך עולה כי הגרלות אלו בוודאי חורגות מגדר שעשוע או בידור.

חיזוק לכך ניתן למצוא בעובדה שהמערערת ציינה בפרסומים באלבומים כי המבצעים וההגרלות יאושרו על ידי היתר ההגרלות במשרד האוצר; עצם ההיזקקות להיתר מעיד על כך שמדובר בהגרלה ולא שעשוע או בידור.

1. עוד נטען על ידי המשיבה כי, אין לקבל את טענת המערערות שלפיה ניתן להגרלות היתר על ידי משרד האוצר וכי ההגרלות היו בידיעת הרשויות. אמנם בהתאם לסעיף 231 (א) לחוק העונשין לא יהיה איסור על הגרלות אשר לעריכתן ניתן מראש היתר של שר האוצר או מאת מי שהשר הסמיכו לכך, אולם ההיתר הכללי אינו חל על הגרלות לקטינים לנוכח לסעיפים 231א(א), ונדרש היתר מיוחד עבור הגרלה לקטינים בהתאם לסעיף 231(א1), המותנה בכך שההגרלות לא כרוכות בתשלום כספי; בענייננו, לא ניתן היה להשתתף בהגרלות ללא רכישת מדבקות ומוצרים, ומשכך מדובר בהגרלה המיועדת לקטין המותנית בתשלום כספי, שאינה יכולה לחסות בצל ההיתר הכללי ואף לא ניתן לתת לגביה היתר מיוחד להגרלה של קטינים.

לטענת המשיבה, אין לקבל את טענות המערערות כי משרד האוצר ידע כי הן מקיימות הגרלות לקטינים, שכן, מהדיווח שנשלח על ידי המערערות למשרד האוצר עולה כי המערערת הציגה מצג מטעה שלפיו הדיווח נעשה על בסיס היתר כללי; מעבר לכך, בתשובה שניתנה על ידי משרד האוצר, נכתב במפורש כי "אין באישור זה לאשר כי תקנון המבצע נבדק או אושר על ידי משרד האוצר".

המשיבה ממשיכה וטוענת כי, אין לקבל את טענת המערערות שלפיה, לא ניתן היה לקבל היתר אחר לקטינים מעבר להיתר הכללי, שכן, המערערות כלל לא פעלו ולא הציגו כל ראיה לכך שהן ביקשו מראש היתר לעריכת הגרלות לקטינים.

1. אשר לטענת המערערות בדבר פרסום קול קורא להקמת ועדה ציבורית לבחינת עריכת הגרלות במתכונת שלהן; הפרסום לא הוצג ולא ידוע מה המנדט שניתן לוועדה, האם הוועדה התכנסה ומה היו מסקנותיה.
2. המשיבה ממשיכה וטוענת כי, אין במחקר שנערך על ידי דר' שטראוס והוגש על ידי המערערות, כדי להשמיט את ההפרה, שכן, אין זה משנה מדוע קטין בחר לאסוף מדבקות, אלא המבחן היחיד הוא האם ההשתתפות בהגרלות הותנתה בתשלום כסף; הטענה בדבר משניות ההגרלות אינה מתיישבת עם מידת ההשקעה המסיבית של המערערת בפרסים מושא ההגרלות והאופן שבו היא הציגה את ההגרלות כמרכז הכובד, כך שלא ניתן היה לזכות בפרסים ללא רכישת המוצרים של המערערות, או רכישת המעטפות מהן באופן ישיר.
3. המשיבה ממשיכה וטוענת כי, טענת המערערות כי מספר המשתתפים בהגרלות היה קטן לאין שיעור ביחס למספר האלבומים אינה מלמדת על משניות ההגרלות, אלא על הקושי הרב בהשלמת האלבומים, שכרוכה בהוצאה כספית גבוהה שספק רב אם יניב את התוצאה המיוחלת.
4. עוד נטען על ידי המשיבה כי, אין לקבל את טענת המערערות שלפיה פעולותיהן הוכשרה על ידי בית המשפט והמדינה במסגרת תובענות ייצוגיות שהוגשו כנגד המערערת; התובענות היצוגיות הסתיימו בהסדרי פשרה שאינם בבחינת פסקי דין מנומקים; היריעה העובדתית והמשפטית במסגרתה רואה בית המשפט במסגרת הפשרה הינה צרה; סוגיית ההגרלות לא עלתה במסגרת התובענות הייצוגיות.

המשיבה ממשיכה וטוענת בענין זה כי, אין לייחס משמעות לכך שהיועץ המשפטי לא התנגד להסדרי הפשרה בתובענות הייצוגיות שהוגשו כנגד המערערת, שכן, הגורמים הרלבנטיים במדינה בוחנים אך ורק את הסדר הפשרה ואת השאלה אם הפיצוי הניתן במסגרת הסדר הפשרה מספק, משום שהוא יוצר מעשה בי-דין וחוסם אפשרות של חברי הקבוצה להגיש תביעות אישיות; במסגרת בחינת הסדר הפשרה לא נבחנות כל השאלות העובדתיות והמשפטיות הנוגעות לפעולתן של המערערות בתובענה הייצוגית, ולכן אין באי-הבעת עמדה מטעם היועמ"ש ביחס להעדר פשרה בתובענה ייצוגית בכדי ליתן הכשר לפעולה בלתי-חוקית על פי הוראת דין ברורות.

1. עוד נטען על ידי המשיבה כי, אין לקבל את טענת המערערות שלפיהן הממונה היה מנוע מלהטיל עיצום כספי, נוכח התחייבותו לא להטיל עיצומים בתוך שלושת החודשים הראשונים להוצאת הנוהל שהתחייב להוציא, שכן, הוצאת נוהל אינה תנאי לביצוע אכיפה. מעבר לכך, המערערות לא הוכיחו כי הסתמכו על ההתחייבות באורח סביר, ושינו בעקבות כך את מצבן לרעה; מכל מקום, האלבומים "אימוג'י" ו"סופרגול" שווקו לאחר התקופה הנטענת של 3 החודשים הראשנים שלאחר התיקון.
2. עוד נטען על ידי המשיבה כי, אין לקבל את טענת המערערות שלפיהן מדובר בהפרה אחת ויחידה שבגינה ניתן היה להטיל עיצום אחד בלבד, שכן, כל פרסומת בכל אלבום ואלבום שהופץ מהווה הפרה נפרדת בגינה ניתן להטיל עיצום כספי.
3. המשיבה אף טוענת כי, אין לקבל את טענות המערערות כנגד הערך המספרי שנקבע על ידי הממונה, שכן, אין מדובר בערך עלום כטענת המערערות, אלא הוא זכה להסברים מפורטים מטעם הממונה בהודעה שנשלחה למערערות; נקודת המוצא הינה כי כל אחד מהפרסומים מהווה הפרה עצמאית ונפרדת שבגינה ניתן להטיל עיצום כספי; יחד עם זאת יישום גישה זו עשוי היה להביא לקריסה כלכלית מוחלטת של המערערות, לכן הרשות בחרה במסגרת שיקול דעתה, להקל עם המערערות וליצור מודל אחיד ושוויוני שיאפשר הטלת עיצומים תוך הבאה בחשבון של היקף ההפרה, תפוצתה והתאמת גובה העיצום הכספי לכך; מדובר במודל מצמצם ומיטיב עם המערערות.
4. עוד נטען על ידי המשיבה כי, אין לקבל את טענת המערערות בדבר הפעלת שיקול דעת בלתי מידתי, לא סביר וקיצוני מצד הממונה, שכן, הרשות העניקה למערערות ארכה להגשת טיעוניהן; ערכה למערערת שימוע בעל פה, השיבה בכתב לכל טענותיהן באופן מפורט ומנומק; קיבלה טענתה של המערערת והפחיתה את סכומי העיצומים המקוריים בשיעור משמעותי, ועל אף כמות ההפרות של החוק והתקנות, נהגה הרשות בחישוב מצמצם שנועד להיטיב עם המערערות כולן.
5. עוד נטען על ידי המשיבה כי, אין לקבל את טענת המערערות שלפיה היה על הרשות להסתפק בהתראה מנהלית חלף הטלת עיצום כספי; בחירתה של הרשות לנקוט בהטלת עיצום כספי ולא התראה מנהלית נעשתה בהתאם לנוהל התראה; היא נטועה היטב במתחם הסבירות ואין עילה להתערב בה; הרשות בחרה באפיק המנהלי למרות שיכולה היתה לבחור לפעול כנגד המערערות באפיק הפלילי; בניגוד לטענת המערערות, לא היה שינוי במדיניות האכיפה של הרשות כפי שנקבע בנוהל; לא הוצג ולא הוכח כל שינוי במדיניות האכיפה, אלא לכל היותר סנקציה חדשה של עיצום כספי; אין מחלוקת כי אלבומי האיסוף קיימים כבר במשך שנים, אולם אין אסמכתא לכך שההגרלות במתכונתן הנוכחית או בהיקף הפרסומים המעודדים השתתפות בהגרלות, המופיע באלבומים מושא העיצומים, התקיימו במשך שנים.
6. המשיבה אף טוענת כי אין לקבל את טענת המערערות בדבר קיום מחלוקת כנה בציבור בדבר פרשנות החובה הקבועה בחוק, שמהווה עילה נוספת המצדיקה מתן התראה חלף מתן עיצום, שכן, על פי הנוהל, חלופה זו מתייחסת למצב שבו הרשות קבעה כי בוצעה הפרה של הוראת חוק והיועצת המשפטית של הרשות חיוותה דעתה בכתב כי קיימת אפשרות של מחלוקת כנה בציבור בדבר הפרשנות המשפטית ליישומה, דבר שלא התקיים במקרה זה; מעבר לכך, המערערות לא הראו כי קיימת מחלוקת כנה בציבור ביחס לפרשנות הוראות חוק הגנת הצרכן והתקנות.
7. המשיבה ממשיכה וטוענת כי, אין לקבל את טענת המערערות שלפיה היה מקום להסתפק בהתחייבות להימנע מעבירה במקום להטיל עיצום כספי, שכן, בהתאם לנוהל ההתחייבות, הממונה רשאי להציע למפר להתחייב להימנע מהפרת הוראה במקום הטלת עיצום כספי, מקום בו בוצעה הפרה אחת מתוך מכלול הוראות שנועדו להגשים אותה מטרה, ואילו בענייננו המערערות הפרו את הוראות החוק והתקנות באופן גורף; לא קיימת הוראת חוק אחרת שהעמידה בה יכולה לכפר על הפרת האיסור לעודד ילדים להשתתף בהגרלות; משום כך לא ניתן היה להציע למערערות להתחייב להימנע מהפרה עתידית חלף הטלת עיצום כספי.
8. המשיבה ממשיכה וטוענת כי, אין לקבל את טענות המערערות שלפיה, היה מקום להפחית את סכום העיצום הכספי ב-30% מכוח תקנה 2(2) לתקנות ההפחתה, משום שהפסיקו ביוזמתם את ההפרה עוד קודם לפניית המשיבה, שכן, המערערות טוענות שכלל לא התקיימה הפרה, לכן הן גם לא דיווחו עליה; מכל מקום, המערערות לא דיווחו מיוזמתן על קיומה של ההפרה ואינן זכאיות להפחתה מכוח סעיף 2(2) לתקנות ההפחתה.

המערערות 2-7 אינן זכאיות להפחתה מכוח סעיף 2(3) לתקנות ההפחתה, שכן, המערערות לא הראו כי נקטו פעולות למניעת הישנות ההפרה ולהקטנת הנזק; תקנות ההפחתה מהוות תמריץ לנקיטת פעולות ארגוניות קונקרטיות וממשיות שיש בהן למניעת הישנות עתידית של ההפרות; ואולם, המערערות 2-7 היו פסיביות ולא נקטו כל פעולה למניעת הישנות ההפרות, או להקטנת הנזק, להבדיל מהמערערת שהציגה אסמכתאות כי חלדה מעריכת ההגרלות, לכן היא זכתה להפחתה מכוח תקנה 2(3) לתקנות ההפחתה, בניגוד למערערות 2 – 7.

המסגרת המשפטית

1. ביום 1.1.2015 נכנס לתוקפו תיקון מספר 39 לחוק הגנת הצרכן (להלן: "תיקון 39"), שבמסגרתו קיבלה רשות להגנת הצרכן סמכויות אכיפה מנהליות (פרק ה1), לצד סמכויות אכיפה פליליות אשר היו בחוק לפני התיקון (פרק ו' לחוק).

התיקון אימץ את מודל האכיפה המנהלית לחוק הגנת חוק הגנה לצרכן, בדומה לסמכויות האכיפה המנהליות שניתנו בחוקים שונים, לרבות חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, חוק איסור הלבנת הון, תש"ס-2000, חוק הגבלים עסקיים תשמ"ח-1988, חוק הגנת הסביבה (פליטות והעברות לסביבה – חובות דיווח ומרשם), התשע"ב-2012, חוק החומרים המסוכנים, התשנ"ד-1993, ועוד.

מודל האכיפה מנהלית שנכלל בפרק ה1 לחוק כולל מספר כלי אכיפה לרבות, הטלת עיצום כספי (סימן א' בפרק ה1), התראה מנהלית (סימן ב' לפרק ה1 לחוק), הצעה למתן התחייבות להימנע מהפרה (סימן ג' לפרק ה1).

1. בענייננו הממונה החליט להטיל עיצום כספי על המערערות בהתאם לסעיף 22ג (ב)(6) לחוק שקובע:

"(ב) הפר עוסק הוראה מההוראות לפי חוק זה, כמפורט להלן, רשאי הממונה להטיל עליו עיצום כספי לפי הוראות פרק זה, בסכום של 45,000 שקלים חדשים, ואם הוא אינו תאגיד – בסכום של 25,000 שקלים חדשים:

...

(6) פרסם פרסומת או נקט דרך שיווק אחרת שלא בהתאם להוראות לפי סעיף 7א;

סעיף 7א לחוק קובע:

"(א) לא יפרסם אדם פרסומת ולא ינקוט דרך שיווק אחרת אם הפרסומת או דרך השיווק כאמור עלולות להטעות קטין, לנצל את גילו, תמימותו או חוסר ניסיונו או לעודד פעילות שיש בה כדי לפגוע בגופו או בבריאותו הגופנית או הנפשית".

בהתאם לסעיף 7א (ב) לחוק התקין השר תקנות הגנת הצרכן (פרסומת ודרכי שיווק המכוונים לקטינים), התשנ"א-1991 (תקנות הפרסומת לקטינים). בתקנה 5 (3) לתקנות נקבע:

"לא יעשה אדם פרסומת ודרכי שיווק המכוונים לעודד קטינים לכל אחד מאלה:

...

(3) השתתפות בהימורים, במשחקי מזל או בהגרלות, למעט בהגרלות חד-פעמיות שאינן למטרות מסחריות.

"דרכי שיווק" הוגדרו בתקנה 1 לתקנות כדלקמן:

"'דרכי שיווק' – פניה של עוסק, באופן ישיר, עקיף, גלוי או סמוי, לרבות באמצעות דואר, טלפון, רדיו, טלוויזיה, תקשורת אלקטרונית מכל סוג שהוא, פקסימילה, פרסום קטלוגים או מודעות, שמטרתה להתקשר בעסקה או לקדם מכירות של מוצר או שירות".

1. כאמור, בהודעה על כוונת חיוב בעיצום כספי, הטיל הממונה קנס מוגבר כנגד המערערות בהתאם לסעיף 22ד לחוק, אולם לאחר הגשת טענות המערערות החליט הממונה לבטל את הנסיבות המחמירות ולהטיל קנס רגיל במקום קנס מוגבר.

בנוסף לכך, החליט הממונה להפחית את העיצומים הכספיים בשיעורים שונים לגבי המערערות השונות, בהתאם לסעיף 22ח לחוק ותקנות ההפחתה (ראו פסקה 11 לעיל) .

היקף הביקורת של בית המשפט על החלטת הממונה להטיל עיצום כספי

1. היקף הביקורת של בית המשפט על החלטתו של הממונה להטיל עיצומים כספיים, אמור להשפיע על אופן הבחינה של הפעלת שיקול דעתו של הממונה והכרעה של בית המשפט בעניין זה.
2. מהפסיקה עולה כי סוגיה זו לא הוכרעה עד תום בהלכה מחייבת של בית המשפט העליון. קיימות גישות שונות בערכאות הדיוניות. יש הסבורים שהביקורת של בית המשפט צריכה להיות בהתאם לביקורת השיפוטית על מעשה מנהלי (השוו: עת"מ (ירושלים) 10714-04-14 רכבת ישראל בע"מ נ' המשרד להגנת הסביבה (9/8/2014) והדוגמאות הנוספות שם, פסקה 16; עש"א שלום (ראשון לציון) 4221-09-15 קרביץ ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל (11/3/2016); עש"א (שלום ת"א) 17221-01-16 מר דנה מניה רשתות סחר בע"מ נ' הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן (28/3/2016); ע"א (מחוזי חיפה) 5057-06-14 מדינת ישראל נ' אקמן סוכנות לביטוח (2005) בע"מ (2/12/2014), ועוד.

גישה אחרת שהובא בפסיקה גורסת כי היקף הביקורת על החלטה להטלת עיצום כספי צריכה להיות רחבה יותר מזו הנוהגת בביקורת על החלטה מינהלית (ראו: עת"מ (מחוזי ת"א) 37447-10-13 אפריקה ישראל תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך [פורסם בנבו] (8/9/2014); עש"א (שלום י-ם) 57740-12-15 אופטיקה הלפרין בע"מ נ' הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן (29/8/2016); עש"א (שלום ת"א) 47438-11-15 טיב רשתות בע"מ נ' הרשות להגנת הצרכן וסחר הוגן (11/1/2017), ועוד.

1. לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים ולפסיקה בעניין זה, אני מצטרף לדעה הגורסת כי הביקורת במסגרת ערעור על עיצום כספי, אמורה להיות רחבה יותר מזו המקובלת בעילות ההתערבות המקובלות לגבי המעשה המנהלי.

תימוכין ראשון לעמדה זו ניתן למצוא בלשון החוק המדברת על "ערעור". על ההבחנה בין ערעור לבין עתירה מנהלית, נאמר על ידי בית המשפט העליון:

"במקום שבו נוקט המחוקק לשון "ערעור", יש לפרש מונח זה כפשוטו, ואין לקבל פרשנות, לפיה אף שנקט המחוקק לשון "ערעור", לא התכוון אלא לעילות ההתערבות המקובלות בבית המשפט הגבוה לצדק" (ע"א 1326/91 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ נ' מרקוס, פ"ד מו(2) 441, 451 (1992)) (להלן :"עניין מרקוס").

כן נקבע כי:

"עצם הענקת זכות ערעור במקום הפניה אל בית-המשפט הגבוה לצדק מעידה על הרחבת זכויות האזרח. בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק בית-המשפט קופץ את ידו, ואף אם הגבול בין ערעור ועתירה לבית-המשפט הגבוה לצדק הולך ונעשה מטושטש, המגמה של בית-המשפט הגבוה לצדק היא לצמצם את מידת התערבותו. אותה מגמה אינה חולשת על ערעור, כשהענין בא אל בית-המשפט מרשות מנהלית" (ע"א 461/69 ביטון ואח' נ' הממונה על מס בולים, פ"ד כד(1) 50 (1970) בעמ' 55).

תימוכין נוסף לגישה הפרשנית האמורה ניתן למצוא בלשון החוק שממנה עולה כי בית המשפט יכול להורות על החזרת העיצום הכספי או הפחתתו (ראו: סעיף 22כ(ג) לחוק הגנת הצרכן). היינו, בית המשפט יכול לקבל כל החלטה שהרשם מוסמך לתת על פי החוק, וזאת כמקובל בסמכות בית המשפט בערעור אזרחי שמוסמך לתת "כל החלטה שצריך לתתה" (תקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984).

1. בפס"ד אפריקה ישראל סכמה כב' השופטת רות רונן את העקרונות להיקף ההתערבות של בית המשפט בהחלטה להטלת עיצום כספי (פסקה 28):

"היקף ההתערבות של בית-המשפט נגזר ממספר שיקולים, ובין היתר –אופיו של הטריבונל שקיבל את ההחלטה, סוג ההליך בבית-המשפט (עתירה או ערעור), מהות הזכויות שההחלטה עשויה לפגוע בהן, המומחיות של הגוף שקבל את ההחלטה והשאלה האם מדובר בהחלטה שבה יש לגוף המחליט יתרון בשל המומחיות המיוחדת שלו. כן ישנה הבחנה בין התערבות בענין משפטי לבין התערבות בנושאים עובדתיים".

באותו מקרה, היה מדובר בעתירה מנהלית נגד החלטת טריבונל מקצועי המורכב משלושה חברים, לרבות משפטן בעל כשירות לשמש שופט מחוזי, ושני חברים שהם בעלי מומחיות בתחום הרלבנטי לדיון. בית המשפט הגיע למסקנה שהיקף הביקורת על החלטת הטריבונל צריכה להיות: ביחס להחלטות משפטיות - ביקורת של ערכאת הערעור הבוחנת את ההחלטה גופה, ובכל הנוגע לקביעות עובדתיות מקצועיות - הביקורת תהיה לפי עילות ההתערבות בהחלטה מנהלית (פסקה 32).

בית המשפט העליון עמד על כך בעניין מרקוס :

" עדיין יהא מקום להתחשב בשיקוליה המקצועיים של הבורסה, כשמדובר בערעור על החלטה שבתחום מומחיותה המקצועי, ולא למהר להתערב בה, שלא כבהחלטה שעניינה בשאלה משפטית, ובקביעת מדיניות, בהן אין לבורסה כל יתרון על בית-המשפט".

עוד נקבע באותו עניין:

"אכן, ועל כך כבר עמדנו, בעניינים מקצועיים, הנוגעים למומחיותה המיוחדת של הבורסה, יתחשב בית-המשפט בשיקול-דעתה ולא יזדרז להתערב בהחלטותיה... אולם השאלה שנבחנה בבית-המשפט המחוזי לא הייתה מסוג השאלות המקצועיות, המצויות בתחום מומחיותה המיוחד של הבורסה, אלא שאלה משפטית בעיקרה... שאלה זו איננה מסוג השאלות שבהן לבורסה ידע ומומחיות הרחוקים מבית-המשפט. נהפוך הוא, זו שאלה הנוגעת להגדרת תפקידיה וסמכויותיה של הבורסה, אשר על בית-המשפט לענות בה".

1. סבורני כי מודל התערבות זה שסוכם בפס"ד אפריקה, יפה אף לערעור על פי חוק הגנת הצרכן, וזאת בבחינת קל וחומר; שכן, במקרה שלנו, ההליך מוגדר "ערעור" ולא "עתירה" כפי שהיה בפס"ד אפריקה; כמו כן, בענייננו, הגורם המחליט הינו יחיד ולא טריבונל שכולל גורמים מקצועיים ומשפטיים.

כמובן, מנגד יש להביא בחשבון בענייננו את תכלית החוק: לקדם אכיפה והפנמה מהירה ויעילה של נורמות וערכים חשובים בתחום הגנת הצרכן, והרתעה יעילה כנגד הפגיעה בערכים אלה.

מן הכלל אל הפרט

1. לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים הן בפן העובדתי והן בפן המשפטי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעורים להתקבל.
2. אין חולק כי האיסור שהממונה ביקש לאכוף באמצעות העיצום הכספי קיים ותקף מזה שנים רבות לפני הטלת העיצום הכספי. סעיף 7א לחוק הגנת הצרכן שהממונה ביקש לאכוף באמצעות עיצום כספי, נחקק במסגרת תיקון מס' 1 לחוק מיום 20.5.1998 (ס"ח תשמ"ח 1250, עמ' 82), ותקנות הפרסומת לקטנים שהתקנו מכוחו שכוללות תקנות 1 ו 5 (3) פרסמו ביום 8.3.1991 (ק"ת תשנ"א מס' 5339). תיקון מס' 26 לחוק שהתקבל ביום 1.1.2010 הוסיף סעיף 7א(א) לחוק (ס"ח תש"ע מס' 2223). סנקציה פלילית בגין הפרת איסור זה נוספה לחוק בסעיף 23(א)(4) במסגרת תיקון מס' 9 לחוק שנתקבל בכנסת ביום 30.5.2000 (ס"ח תש"ס מס' 1740), זאת בנוסף לכלי אכיפה אחרים הקבועים בחוק מזה שנים רבות לרבות סעיף 30 לחוק (צו למניעת עבירה), וסע' 31 לחוק (עוולה נזיקית).
3. המערערת מציינת כי היא עוסקת בפעילות מושא הערעורים מזה עשרות שנים. אמנם הממונה חולק על נתון זה, אך הוא לא הביא כל ראיה או אינדיקציה אחרת שיכולה לסתור את טענות המערערת בעניין זה.

סבורני כי לנוכח החומר שהוצג על ידי הצדדים, אין סיבה לא לקבל את עמדת המערערת בעניין זה. המערערות צירפו לכתב הערעור הסדר פשרה שניתן בתובענה ייצוגית שהוגשה בין השאר כנגד המערערת בשנת 2002 (ת"א 1311/02); הסדר הפשרה בתביעה זו כולל תיאור של פעילות המערערת, הדומה לתיאור הפעילות במסגרת הערעורים דנן.

בין השאר נרשם בהסדר הפשרה שאושר על ידי בית המשפט כי "הנתבעת 2 (להלן – "PMI") עוסקת, בין היתר, בהוצאה לאור ושיווק של מוצרי כיס לילדים ונוער ובכלל זה, מדבקות, חוברות צביעה וכיו"ב"

כמו כן צוין בהסדר הפשרה שאושר על ידי בית המשפט כי: " PMI טוענת, כי כל פעולותיה בכל הקשור למכירת המדבקות ו/או לעריכת ההגרלות במסגרת מבצעי השיווק של המדבקות נעשו על פי כל דין החל בעניין ובפרט תנאי ההיתר הכללי לעריכת הגרלות לצורך פרסומת מסחרית".

מכאן עולה כי המערערות ניהלו את הפעילות מושא העיצומים למצער החל משנת 2002.

1. משך שנים אלה, המערערת ביצעה את פעילותה בריש גלי, בצורה נרחבת תוך פרסומים לציבור הרחב. כאמור, הממונה חזר והדגיש במסגרת נימוקיו ותשובתו לערעורים, את ההיקף האינטנסיבי והאגרסיבי של הפרסומים שנעשו על ידי המערערות, כך שאין מדובר בפעילות נסתרת ובלתי גלויה, שרק עתה יכול היה הממונה לעלות עליה ולנקוט נגדה בהליך אכיפה.
2. לא רק זאת. המערערת דיווחה לאורך השנים על הפעילות שלה לגורם מקצועי ומוסמך במשרד האוצר, רכז ההגרלות, בכדי לזכות בהיתר לעריכת ההגרלות; היא אף מינתה מפקח על ההגרלות בהתאם להנחיית הגורם המקצועי במשרד האוצר, אשר קיים את חובת הפיקוח והדיווח על ההגרלות כנדרש בדין.

אמנם ניתן לטעון כי האינטרסים והערכים שביסוד האיסורים שבחוק העונשין (סימן י"ב בפרק ח' לחוק), העוסק במשחקי אסורים, הגרלות והימורים, אינם חופפים לאינטרסים והערכים שחוק הגנת הצרכן בא להגן עליהם, שהם בעיקרם הגנה על הצרכן מפני הטעיה או ניצול. ואולם, סבורני כי עצם הדיווח של המערערת על פעילותה לגורם מקצועי האחראי על הגרלות במשרד האוצר, שהוא זרוע מזרועות המדינה, אמורה להקים אינדיקציה או חזקה בדבר מדיניות האכיפה שהיתה נוהגת כלפי פעילותה של המערערת במשך שנים רבות לפני חקיקת תיקון 39.

1. מעבר לכך, כאמור, במשך השנים הוגשו נגד המערערת תביעות ייצוגיות. הראשונה בהן היתה בשנת 2002 בת"א 1311/02 כהן נ' בר שיווק PMI ואח'. במסגרת אותה תביעה הגיעו הצדדים להסדר פשרה שאושר על ידי בית המשפט ביום 15.1.2017 (נספח י"א לכתב הערעור). בין היתר, צוין בהסדר הפשרה :

PMI" דוחה מעיקרן את כל טענות התובעים וטוענת, כי כל פעולותיה בכל הקשור למכירת המדבקות ו/או לעריכת ההגרלות במסגרת מבצעי השיווק של המדבקות נעשו על פי כל דין החל בעניין ובפרט תנאי ההיתר הכללי לעריכת הגרלות לצורך פרסומת מסחרית" (המבוא להסדר הפשרה).

"אף על פי, כי התפיסה של שיווק מדבקות ועריכת הגרלות באופן כללי והאופן בו מומשה תפיסה זו על ידי הנתבעים ו/או מי מהם, בין היתר במסגרת מכירת המדבקות ועריכת המבצעים וההגרלות, לא היה בה כדי להטעות את התובעים המיוצגים ו/או להקים נגד הנתבעים עילת תביעה חוזית ו/או נזיקית ו/או להעשיר את הנתבעים שלא כדין, אזי, ומבלי להודות באיזו מהטענות שהועלו על ידי התובעים בתביעה ובבקשה, נאותו הנתבעים לאמץ באופן פורמלי, למען הסדר הטוב ומתוך רצון טוב, כללי התנהגות מסוימים כמפורט בהסכם זה ולעגן את מחויבותם החברתית לתרום לקהילה, והכל בכפוף לכך שהסכם זה יאושר באופן סופי על ידי בית המשפט, כמפורט להלן." (סע' 2 להסדר הפשרה).

1. מאוחר יותר הוגשו נגד המערערת שתי תביעות נוספות, ב-ת"ץ 19337-03-12 כחלון נגד PMI ו-ת"ץ 19209-03-12 אמבר נ' PMI. גם בתביעות אלה, שהדיון בהן אוחד, ניתן פסק דין ביום 3.4.2014 המאשר הסדר פשרה אליו הגיעו הצדדים. בפסק דינו שאישר את הסדר הפשרה תאר בית המשפט (כב' בשופטת שושנה אלמגור) את פעילותה של המערערת, באופן דומה לפעילות מושא העיצומים כדלקמן:

"משיבה 1 (להלן: המשיבה) מייצרת ומשווקת אלבומי מדבקות שונים המיועדים לילדים ולנוער. בין היתר היא מוציאה לאור סדרה בשם סופרגול' שבה יוצא לאור פעמיים בשנה אלבום שנושאו שחקני כדור-רגל – הוא האלבום שת"צ 193209-03-12 עוסקת בו. 'Angry Birds', האלבום שעליו סבה ת"צ 19337-03-12, הונפק פעם אחת בחודש ינואר 2012 והתמקד בדמויות מתוך משחק וידאו. את שני האלבומים יש למלא באותה שיטה: בעמודיהן משבצות ובתוכן סימנים (מספר, אות, שם וכיוצא באלה). בכל אחת מהן האספן נדרש להדביק את המדבקה המסומנת באותו סימן ומציגה את הדמות הרלוונטית (למשל, דיוקנו של ספורטאי). מעטפות המכילות שש מדבקות מוצעות למכירה בפרק זמן מוגדר, ומי שמצליח להשלים את מילוי האלבום כולו או סדרה מסוימת בתוכו זכאי להשתתף בהגרלה נושאת פרסים." (ההדגשה שלי ע.ע.).

בהתאם להסדרי הפשרה שאושרו על ידי בית המשפט, אושרה למעשה פעילות השיווק והפרסום של האלבומים וההגרלות שנערכות על ידי המערערת, למעט תיקון מסוים בשיווק מדבקות האסים.

1. על פי הדין, הסדר פשרה בתובענה ייצוגית, מחייב את אישור בית המשפט, וזאת נוכח בעיות הנציג הנובעות מהחשש כי הסדר הפשרה מטיב עם התובע הייצוגי, באי כוחו והנתבעים על חשבון חברי הקבוצה המיוצגת (ראו: רע"א 3832/17 לוין נ' פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ, פסקה 12 (4.7.2017) ; רע"א 1644/15 גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ, פסקאות 8-9 (27.5.2015); ע"א 7094/09 ברוזובסקי הובלות בע"מ נ' איתוראן איתור ושליטה בע"מ, פסקה 9 (14.12.2010)).

סעיפים 18 ו-19 לחוק תביעות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"), מחייבים את בית המשפט לערוך בדיקה מעמיקה של הסדר הפשרה, על מנת לברר אם מדובר בהסדר ראוי, הוגן וסביר, המתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, וכלשונו של סע' 19 לחוק:

" בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית – גם כי התובענה שהוגשה עומדת, לכאורה, בתנאים לאישור תובענה ייצוגית הקבועים בסעיפים 3, 4 ו-8(א) וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".

על מנת להבטיח בדיקה מעמיקה ויסודית של הסדר הפשרה, קובע החוק כי על בית המשפט להעביר את בקשת האישור לגורמים שונים, לרבות היועץ המשפטי לממשלה, מנהל בתי המשפט, ולגופים נוספים רלבנטיים, ונותן אפשרות לגופים אלה ולכל חבר אחר בקבוצה להגיש התנגדות להסדר הפשרה (סעיף 18 (ג) ו-18(ד) לחוק).

בנוסף לכך, החוק קובע כי על בית המשפט למנות בודק שיבחן את הסדר הפשרה, אלא אם סבר במקרים המתאימים לכך כי אין צורך במינוי בודק, וזאת מטעמים מיוחדים שיירשמו (סעיף 19(ב) לחוק).

המחוקק אף הטיל על בית המשפט חובת הנמקה מוגברת בבואו לאשר הסדר פשרה, לרבות על ידי התייחסות לשיקולים שונים, כולל הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שניתן היה לזכות בו; ההתנגדויות שהוגשו וההכרעה בהן; השלב שבו נמצא ההליך; הסיכויים והסיכונים בהמשך ניהול התובענה הייצוגית; יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה; העילות והסעדים שלגביהם מהווה החלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בי-דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר (סעיף 19(ג) לחוק).

1. הנה כי כן, הליך אישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית הינו הליך יסודי ומשמעותי, שבמסגרתו בית המשפט עורך בדיקה מעמיקה. לצורך כך, כאמור, מובא הסדר הפשרה לידיעת היועץ המשפט שיכול אף להגיש התנגדות להסדר הפשרה.

בשני ההליכים הייצוגיים שהתנהלו נגד המערערת בשנת 2002 ובשנת 2012, לא היתה התנגדות מצד היועץ המשפטי לממשלה, שמייצג את המשיבה בהליך דנן, להסדרי הפשרה. לא רק זאת, בהליך הייצוגי משנת 2012, צוין בפסק הדין כי היועץ המשפטי לממשלה הודיע הוא משאיר את ההכרעה בהסדר הפשרה לשיקול דעת בית המשפט.

כאמור, בהסדרי הפשרה האמורים מתוארת פעילות המערערת בפירוט, לרבות פעילות הפרסום וההגרלות של האלבומים והמדבקות על סוגיהם השונים. חרף תיאור מפורט זה שהובא לידיעת היועץ המשפטי לממשלה, לא ראה היועמ"ש להעיר הערה כלשהי לבית המשפט לעניין אי-חוקיות או פסול כלשהו בנוגע לפעילותה של המערערת, לא לבית המשפט ולא למשיבה.

והנה, מייד עם חקיקתו של תיקון 39 לחוק הגנת הצרכן, גילה הממונה בפעם הראשונה מזה שנים רבות, שבהם המערערת מנהלת את פעילותה בריש גלי, ועל פי תיאורי הממונה בצורה אינטנסיבית ואגרסיבית, מנהלת תביעות ייצוגיות שמובאות לידיעת היועץ המשפט לממשלה, מדווחת על פעילותה לגורם מקצועי במשרד האוצר, כי פעילותה של המערערת מנוגדת להוראת סעיף 7א לחוק הגנת הצרכן והתקנות על פיו.

1. בנסיבות אלה, סבורני כי יש צדק רב בטענת המערערות, שלפיהן, היה על הממונה ככל שהגיע למסקנה כי פעילותה של המערערות מנוגדת להוראות חוק הגנת הצרכן, ובהינתן העובדה שמדובר בפעילות שמתנהלת בידיעת רשויות המדינה במשך שנים רבות, להסתפק בהתראה מנהלית, וזאת לנוכח שינוי במדיניות האכיפה כלפי פעילות זו.

כאמור, תיקון 39 כולל מספר אמצעים, שהחמור ביניהם הוא הטלת עיצום כספי. בחירת האמצעי המנהלי נתונה לשיקול דעתו של הממונה בהתאם לשיקולים שנקבעו בחוק ובנוהל שנקבע על פיו על ידי הממונה. סעיף 22יג מגדיר את סמכותו של הממונה להמציא התראה מנהלית חלף עיצום כספי, וזו לשונו:

"היה לממונה יסוד סביר להניח כי עוסק הפר הוראה מההוראות לפי חוק זה המפורטות בסעיף 22ג, והתקיימו נסיבות המנויות בנהלים שהורה עליהם הממונה, רשאי הממונה להמציא למפר, במקום הודעה על כוונת חיוב, התראה מינהלית לפי הוראות סעיף זה".

בנוהל המצאת התראה כספית חלף עיצום כספי שהוצא על ידי הממונה, נקבע כי בנסיבות מסוימות ניתן להטיל התראה מנהלית חלף עיצום כספי, וזאת במקרים הבאים: הפרה של חובה חדשה או איסור חדש שנקבעו בחוק ומכוחו; שינוי מדיניות האכיפה במקרים שבהם הרשות מפרסמת הודעה על שינוי מדיניות האכיפה ביחס להפרת הוראה מסוימת ותיתן תקופת הסתגלות; מחלוקת כנה בציבור בדבר פרשנות חובה הקבועה בחוק או איסור ( נספח יד לכתב הערעור).

1. כאמור, בענייננו אין מדובר בהוראת חוק חדשה או באיסור חדש, אלא באיסור הקיים בחוק מזה שנים רבות לפני הטלת העיצומים הכספיים על המערערות. כמו כן, מדובר בפעילות רבת שנים של המערערת שנעשתה תחת עיניהם הפקוחות של הציבור ושל רשויות המדינה, לרבות דיווח אקטיבי לגורם המקצועי במשרד האוצר וידיעה פוזיטיבית ומפורשת של היועץ המשפטי לממשלה במסגרת הדיווח על הסדרי הפשרה בתובענות הייצוגיות שהתנהלו נגד המערערת.

זוהי פעם ראשונה, אחרי שנים רבות שבהן היה קיים האיסור וקיימת הפעילות, שבה מחליט המשיב לאכוף את ההפרה הנטענת כלפי המערערות.

כאמור, מדובר בפעילות גלויה ומפורסמת בהיקף נרחב ואינטנסיבי כטענת המשיבה, ולא בפעילות נחבאת את נסתרת של הפרה צרכנית אופיינית כגון אי סימון מוצר או מחירים או הטעיה באריזה או בפרסומת או גילוי מטעה וכיו"ב.

האיסור מושא העיצומים קיים אף הוא במשך שנים רבות (סע' 7א לחוק ותקנה 5(3)). המשיבה בעצמה מאשרת בסיכומיה (סע' 115) כי היא "יכולה היתה לבחור נגד המערערות גם באפיק הפלילי"; ואכן אפיק זה עמד לרשותה של המשיבה במשך שנים רבות כאמור בסעיף 23(א)(4) לחוק הגנת הצרכן; ואולם היא לא נקטה בהליך זה למרות שידעה על פעילותן של המערערות, או למצער הייתה אמורה לדעת עליה, כמפורט לעיל.

1. אומנם ניתן לטעון כי ההליך הפלילי מורכב ומחייב ניהול הליך משפטי ארוך ויקר לרבות עמידת ברף הוכחה מוגבר, מעבר לספק סביר, לרבות בנוגע ליסוד הנפשי, ולכן קשה או לא ניתן היה לנקוט בו נגד המערערות; זאת בעוד ההליך המנהלי בדבר הטלת עיצום כספי נועד להתגבר על הקשיים האמורים הכרוכים בניהול הליך פלילי, על מנת להביא לאכיפה מהירה ויעילה של החוק.

ואולם, בענייננו, המשיבה לא העלתה טענה זו. נהפוך הוא. ראשית, לפי תיאור חומרת ההפרות על ידי המשיבה נראה כי היה עליה לנקוט בהליך פלילי; שנית, המשיבה בעצמה מאשרת כי היתה יכולה לנקוט בהליך פלילי כאמור.

1. זאת ועוד, גם בהנחה שלא ניתן היה לנקוט בהליך פלילי נוכח גבוליות המקרה או הקושי לעמוד ברף ההוכחה הנדרש בהליך פלילי, הרי עמדו לרשות המשיבה כלי אכיפה אחרים פחות חמורים ומרכבים מהסנקציה הפלילית.

ראשית, המשיבה יכולה הייתה להודיע לבית המשפט במסגרת התביעות הייצוגיות שהתנהלו נגד המערערת, באמצעות היועץ המשפטי לממשלה, שמייצג אותה בתיק זה, על הפעילות הבלתי חוקית של המערערת ולהתנגד להסדרי הפשרה שאישרו המשך פעילות ההגרלות על ידי המערערות.

שנית, הרשות או הממונה או היועמ"ש היו יכולים ליזום הגשת תביעה ייצוגית באמצעות הודעה על ההפרה למועצה הישראלית לצרכנות, חברה ממשלתית שהוקמה על פי חוק המועצה הישראלית לצרכנות, תשס"ח-2008, ומבין מטרותיה שנקבעו סע' 2 לחוק:

"(1) מתן שירותים וסיוע לציבור הצרכנים ולארגוני צרכנים הפועלים שלא למטרות רווח, לצורך הגנה על זכויות הצרכן וקידום ענייניו מול גופים פרטיים וציבוריים, לרבות ייעוץ בתחומי צרכנות, כלכלה ומשפט;

..

(4) סיוע לצרכנים במימוש זכויותיהם מול גופים פרטיים וציבוריים, בין השאר, על ידי –

א. עריכת בדיקות של טובין או שירותים, לרבות בדיקות השוואתיות;

ב. נקיטת הליכים משפטיים, לרבות עתירות לבית המשפט הגבוה לצדק, הגשת תובענות ייצוגיות ועתירות לקבלת מידע, לפי כל דין;

ג. ייצוג צרכנים לפני בית משפט, בית דין או כל ערכאה שיפוטית או מעין שיפוטית שהוקמה על פי דין, לרבות בתובענות ייצוגיות"

בעניין זה נפנה אף לסעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות שנותן למועצה לצרכנות אפשרות להגיש תביעה ייצוגית "אף אם אין קושי להגיש את הבקשה בידי אדם.. ".

למותר לציין גם, כי לפי סעיף 31 לחוק הגנת הצרכן, הפרת סעיף 7א לחוק מהווה עוולה לפי פקודת הנזיקין, שניתן להגיש בגינה תובענה ייצוגית בהתאם לסעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות והתוספת השנייה שלו.

כידוע, מודל התובענה הייצוגית נועד, בין היתר, להגשים מטרה דומה לזו של הליך האכיפה המנהלי הננקט על ידי המאסדר. סעיף 1 לחוק התובענות הייצוגיות מגדיר את מטרת החוק לרבות : " לשם שיפור ההגנה על זכויות, ובכך לקדם בפרט את אלה:..

(2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו". מדובר באמצעי קרוב ואלטרנטיבי לאכיפה מנהלית על ידי המאסדר.

שלישית, נראה כי במשך שנות פעילותן הרבות של המערערות, עמדה לרשות הממונה האפשרות לבקש צו למניעת עבירה נגד המערערות לפי סעיף 31 לחוק הגנת הצרכן הקובע:

"לפי בקשה של היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו או הממונה, רשאי בית המשפט –

1. לצוות על כל אדם להימנע ממעשה שיש בו עבירה לפי חוק זה ולתת ערובה לכך;
2. לצוות על כל פעולה הדרושה למניעת עבירה כאמור".

סעיף 31 הנ"ל מופיע בנוסח החוק המקורי (ס"ח תשמ"א מס' 1023) מיום 26.4.1981. המשיבה לא נתנה כל הסבר מדוע לא ניתן היה להשתמש באמצעי זה נוכח ההפרות המשמעותיות הנטענות כלפי המערערות שנמשכו שנים רבות לפני תיקון 39 לחוק.

1. בנסיבות אלה, סבורני כי מדובר בשינוי מובהק של מדיניות האכיפה כלפי פעילות ידועה ומפורסמת ואיסור הקיים במשך שנים רבות, שלצדו קיימות אפשרויות לסנקציות ותרופות שונות הקבועות בחוק. הממונה לא נתן כל נימוק סביר מדוע במשך שנים רבות אלה הוא לא נקט בכל פעולה נגד המערערות, ומדוע אין לראות בהחלטתו החדשה בדבר קיום הפרה של החוק על ידי המערערות שמצדיקה הטלת סנקציה מנהלית, כשינוי במדיניות האכיפה שמצדיק מתן התראה מנהלית חלף עיצום כאמור בנוהל של הממונה. בנסיבות אלה סבורני כי החלטת הממונה להטיל עיצומים כספיים נגד המערערות ולא להסתפק בהתראה מנהלית, נגועה בחוסר סבירות שמצדיק התערבות של בית המשפט.
2. סבורני כי הדברים אמורים במיוחד נוכח הספק הממשי העולה בכל הנוגע לשאלת עצם קיומה של הפרה מצד המערערות. אומנם הקביעה לגבי קיומה של פעולה אנטי צרכנית אסורה נמצאת במסגרת שיקול דעתו המקצועי של הממונה, ובהתאם למבחנים שהובאו לעיל, בית המשפט יטה לא להתערב בשיקול דעת הממונה בעניין זה. יחד עם זאת, בנסיבות המקרה, סבורני כי בהינתן אישור בתי המשפט להסדרי הפשרה בתובענות הייצוגיות שכוללים פירוט של פעילות המערערת, בנוסף לאי-התנגדות היועץ המשפטי להסדרי פשרה אלה, או העלאת טענה כלשהי לגבי פסול או אי-חוקיות כלשהי הנוגעת לפעילות המערערת כאמור, הדיווח שהיה לגורם המקצועי במשרד האוצר, ואי נקיטה בכל אמצעי אכיפה חילופי מצד הממונה במשך שנים רבות כמפורט לעיל, מקימים צל כבד על החלטת הממונה באשר לעצם קיום ההפרה הנטענת.
3. על כך יש להוסיף את חוו"ד המומחה דר' שטראוס שהוצגה על ידי המערערות (נספח ד' להודעת הערעור), המתארת את חשיבות חוויית האיסוף להתפתחות הילד שבה צוין:

"האיסוף, באופן כללי, ולאו דווקא אלבומי האיסוף, ממלא שני צרכים הקשורים לדימוי העצמי של הילד: צורך אחד הוא תחושת ייחוד. הילדים חשים מיוחדים ובעלי ערך ייחודי בעקבות העובדה שיש להם משהו הנתפס נדיר או מיוחד. צורך אחר הוא תחושת יצירה. העובדה כי הם יצרו את האוסף, השקיעו ובנו אותו בשלבים ולאורך זמן תורמת לתחושת גאווה והערכה עצמית...

האיסוף בנושא ספציפי ומוגדר המשותף לילדים רבים, יוצר בסיס לאינטראקציה מגוונת ומלאת תכנים מסוגים שונים. ניתן להגדיר ולומר כי סך כל ההתנהלות סביב אלבומי האיסוף הינה מיקרוקוסמוס של יחסים בינאישיים ופיתוח מיומנויות חברתיות".

וכן, ממצאי המחקר של מכון רותם שהוצג על ידי המערערת, שלפיהם עיקר מטרת איסוף המדבקות על ידי ילדים נעשה כחיקוי לילדים אחרים, או התעניינות בתחום המדבקות המסוימות, או משחק עם חברים או משום שהדבר "כיף ונחמד", וכי הרוב המוחלט של ההורים סבורים כי אין לעיסוק של הילדים במדבקות סופרגול השפעה שלילית על הילדים. הוסף על כך, שמתקנון הפרסים של סופרגול עולה כי חלק מההגרלות נערכו בשיתוף של הורה, וכי הוגבלו מספר ההגשות להגרלה עבור משפחה לשתיים (נספח ה' לערעור) .

1. הדברים הנ"ל אמורים במיוחד לגבי המערערות 2 עד 8. מערערות אלה לא יזמו, לא ייצרו ולא שיווקו את האלבומים והמדבקות; הן אף לא ייזמו את ההגרלות ולא ערכו איתן בעצמן; הן אך ביקשו לפרסם את פעילותן ומוצריהן בפלטפורמה פרסומית קיימת מזה שנים רבות תחת עיניהם הפקוחות של הציבור ושל רשויות המדינה, לרבות רשויות מוסמכות, הן בפן המקצועי והן בפן המשפטי ( למצער, רכז ההגרלות במשרד האוצר, היועץ המשפטי לממשלה ואף בית המשפט). בנסיבות אלה המערערות 2-8 היו זכאיות לסמוך כי מדובר בפעילות פרסומית חוקית ולגיטימית.
2. סבורני כי אומנם, אין בקשיים הנ"ל לעניין עצם קיומה של ההפרה כדי לפסול את עמדתו של הממונה בסוגיה זו, שהיא בעיקרה סוגיה מקצועית בתחום מומחיותו של הממונה, וזאת נוכח הנטייה הרווחת בפסיקה לפרש את סמכות הממונה בסוגיות מקצועיות בהרחבה בהתאם לעקרונות הדין המנהלי ולא לפי אלה של הדין הפלילי, בכדי להבטיח אכיפה מיידית ויעילה של הנורמה הצרכנית, ובשים לב לכך שעמדתו של הממונה לעניין ההפרה, אפשרית ולא נגועה בחוסר סבירות קיצוני (השוו: עניין רכבת ישראל הנ"ל; עת"מ (י"ם) 1092/09 קבוצת ברן נגד רשות ניירות הערך (28.7.2009); עת"מ (י"ם) 45126-05-14 דרך הים התפלה בע"מ נגד הממונה על האכיפה במשרד להגנת הסביבה (1.12.2014). ואולם, קשיים אלה באשר לעצם קיומה של הפרה יכולים בהחלט להסביר את השהיית האכיפה נגד פעילות המערערות משך שנים רבות, חרף קיומו של האיסור המהותי ולצדו סנקציות ותרופות זמינות הן במישור הפלילי והן במישור האזרחי, שעמדו לרשות המשיבה, כפי שהיא בעצמה מאשרת. קשיים אלה אף יכולים לבסס קיומה של מחלוקת כנה באשר להפרה, כאמור בנוהל (השוו : עש"א (ראשל"צ) 13277-09-18 סלקום ישראל בע"מ נגד הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן (29.7.2019)).
3. נוכח המסקנה אליה הגעתי אינני רואה צורך להכריע באופן מלא ביתר טענות הצדדים, ואולם אבקש להתייחס אליהן בקיצור.
4. סבורני כי המחלוקת בין הצדדים בנוגע לתחולת חוק העונשין על פעילות המערערות אינה בהכרח רלוונטית או מחויבת המציאות בנסיבות המקרה, שכן, כאמור האינטרסים והערכים שביסוד האיסורים שבחוק העונשין (סימן י"ב בפרק ח' לחוק), העוסק במשחקי אסורים, הגרלות והימורים, אינם בהכרח חופפים לאינטרסים והערכים שחוק הגנת הצרכן בא להגן עליהם, שבעיקרם הגנה על הצרכן מפני הטעיה או ניצול, ולכן התנהגות שעשויה לא להקים אחריות פלילית ע"פ העבירות הנ"ל בחוק העונשין, עלולה כן להקים אחריות פלילית, קל וחומר מנהלית, ע"פ ההוראות הרלוונטיות בחוק הגנת הצרכן. ואולם, כאמור, סבורני כי עצם הדיווח של המערערת, לצורך ההיתר ע"פ חוק העונשין, על פעילותה לגורם מקצועי האחראי על הגרלות במשרד האוצר, שהוא זרוע מזרועות המדינה- המשיבה, אמור להקים חזקה בדבר ידיעת רשויות המדינה השונות אודות פעילות המערערות, ומדיניות האכיפה שהייתה נוהגת כלפי פעילות זו במשך שנים רבות.
5. לעניין אופן חישוב העיצומים: מהפסיקה עולה כי הגישה הרווחת היא לראות בכל מעשה כהפרה עצמאית שמצדיקה מתן עיצום נפרד ועצמאי (השוו: עניין רכבת ישראל בע"מ הנ"ל; עניין אופטיקה הלפרין הנ"ל), ולכן, סבורני כי אין מקום להתערב בקביעת הממונה בעניין זה בהיותה אפשרית.

בהתאם לכך, סבורני כי יש צדק בטענת המשיבה שמודל החישוב שנערך על ידי הממונה מקל עם המערערות, זאת גם בשים לב לכך שמדובר בסוגיה מקצועית ועמדה סבירה של הממונה שאינה מצדיקה התערבות של בית המשפט.

1. אשר להפחתת העיצום הכספי: בהתאם לסעיף 22ח לחוק הגנת הצרכן ותקנות ההפחתה שהותקנו על ידי השר מכוחו, הממונה רשאי להפחית את העיצום בשיעור 20% אם המפר לא הפר הוראת חוק ב-5 השנים שקדמו להפרה, ובשיעור 10% אם עשה זאת בשלוש השנים שקדמו להפרה (תקנה 2(1)). בנוסף לכך, ניתן להפחית את העיצום הכספי בשיעור 30% אם המפר הפסיק את ההפרה מיוזמתו ודיווח עליה לממונה (תקנה 2(2)). כמון כן, ניתן להפחית את העיצום בשיעור 30% אם המפר נקט בפעולות למניעה והקטנת הנזק לשביעות דעתו של הממונה (תקנה 2(3)).

תקנה 3 קובעת כי הממונה רשאי להפחית את העיצום בשיעור 35% בשל נסיבות אישיות.

תקנה 4 קובעת כי ככל והתקיימו לגבי מפר כמה נסיבות כאמור בתקנות 2 ו- 3, רשאי הממונה להפחית מסכום העיצום הכספי את השיעורים המנויים לצד אותן נסיבות במצטבר ובלבד ששיעור ההפחתה לא יעלה על 75% מסכום העיצום הכספי.

כאמור, בענייננו הממונה החליט להפחית את העיצום הכספי שהוטל על המערערת בשיעור 50%, לרבות הפחתה לפי תקנה 2(1) בשיעור 20% בגין אי הפרת הוראת החוק ב- 5 השנים שקדמו להפרה, זאת למרות שהמערערת מנהלת פעילות זו במשך שנים רבות לפני החלטת הממונה. סבורני כי דבר זה כשלעצמו מטיל צל נוסף על סבירות ההחלטות של הממונה במקרה דנן.

הממונה אף החליט על הפחתת העיצום הכספי עבור המערערת 8 בשיעור 50% (20% לפי תקנה 2(1) ו 30% לפי תקנה 2(3)). לשאר המערערות אשר הממונה הפחתה נמוכה יותר (המערערת 3 בשיעור 10% בלבד לפי תקנה 2(1), ולשאר המערערות בשיעור 20% לפי תקנה 2(1)), וזאת למרות, שכאמור, חלקן של מערערות אלה בהפרה הנטענת פחות מזה של המערערת. סבורני כי שעה שהממונה סבר כי יש ליתן למערערת את ההקלה לפי תקנה 2(1) בגין אי הפרה של החוק במשך 5 שנים שקדמו להפרת מושא העיצום, ולפי תקנה 2(3) בגין נקיטת פעולות למניעת הישנות ההפרה , הרי מקל וחומר היה עליו להעניק הקלות אלה לשאר המערערות, שכל הפעילות שלהם תלויה ונספחת לפעילותה של המערערת.

1. אשר להצעת התחייבות חלף עיצום כספי: על פי נוהל הממונה (נספח ט"ו לערעור) שהוצא מכח סעיף 22טז לחוק, התחייבות תוצע כאשר "בוצעה הפרה של הוראה אחת מתוך מכלול הוראות המיועדות להגשים את אותה מטרה ולא בוצעה הפרה של יתר ההוראות בעניין". גם בעניין זה, סבורני כי בשים לב למהות ההפרה הנטענת, עמדת המשיב אפשרית ואינה בלתי סבירה באופן המצדיק התערבות.

סוף דבר

1. הערעורים מתקבלים. החלטות הממונה להטיל עיצומים כספיים על המערערות מבוטלות בזאת.

אני מחייב את המשיבה לשלם למערערות 1 – 7 את אגרות המשפט וכן שכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪, ולמערערת 8 אגרת המשפט וכן שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪.

ניתנה היום, כ"ד שבט תש"פ, 19 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.