בפני תביעות כספיות (תביעה ותביעה שכנגד) שבסיסן נובע ממשא ומתן שנוהל במשך 8 חודשים ולא צלח בין התובעות והנתבעות שכנגד (בנדיקטה נדל"ן בע"מ ובעלת מניותיה הגב' בלה ליהי ברדה) (להלן: התובעות) לבין הנתבעים והתובעים שכנגד (פ. גורדי הנדסה בע"מ ובעל מניותיה מר ציון פרץ) (להלן: הנתבעים), בנוגע לעסקת קומבינציה לביצוע תמ"א 38 בנכס מקרקעין שבבעלות התובעת 1 ברחוב הקלעים 2 בחיפה (להלן: "הנכס וביחד "העסקה"). בסופו של יום התקשרו התובעות עם צד ג' לביצוע עסקה בנכס.

השאלות שבמחלוקת:

1. האם יש להצהיר שנכרת הסכם לביצוע העסקה בין התובעות לנתבעים, למרות שלא נחתם, ומהם הפיצויים שיש לפסוק ככל שנכרת הסכם כאמור.
2. לחלופין, ככל שלא נכרת הסכם, האם נוהל משא ומתן שלא בתום לב על ידי מי מהצדדים ואם כן, מהם הפיצויים שיש לפסוק בגין כך.
3. מהי נפקות הסכם ההלוואה שנחתם במהלך המשא ומתן בין הנתבעת 1 לבין התובעת 2 והחיובים העולים ממנו.
4. רקע עובדתי
5. התובעות פנו אל הנתבעים בינואר 2017 ועניינו אותם בביצוע עסקת תמ"א 38 כעסקת קומבינציה בין התובעות לנתבעים.
6. אין מחלוקת כי לאחר פגישה שהתקיימה בין הצדדים במועד זה, החלו הצדדים במשא ומתן והחלו להחליף טיוטות של הצעות, בתחילה כהצעה עקרונית על בסיס נקודות מוסכמות, ולאחריה טיוטות של הסכמים. ההצעות שהועברו על ידי הנתבעים שימשו בסיס לקיומו של המו"מ והותנו בחתימה על הסכם בנוסח ובתנאים שיוסכמו בין הצדדים (ס' 8 להצעה מיום 31.1.17).
7. התמורה לתובעות ואופן התשלומים של התמורה על פי הטיוטות וההצעות השתנתה מעת לעת, אך באופן כללי ניתן לראות כי היא נחלקה לאחוזים מהדירות (כ- 18-19% מהדירות שייבנו), בתוספת סכום מזומן שישולם לתובעות, בסך 3,250,000 ₪ על פי מתווה תשלומים שייקבע בהסכם, כשחלקו ישולם במזומן בעת החתימה וחלקו בתשלומים על פי התקדמות. פירוט בנוגע לתמורה כאמור ולשינויים בתמורה זו במהלך המו"מ ניתן לראות בסעיף 5 לטיוטות ההסכמים.
8. הצדדים ניהלו את המשא ומתן, כל אחד באמצעות עורכי דין וגורמים נוספים מטעמם, כדוגמת שמאית מטעם הנתבעים, כאשר ב"כ הנתבעים שלחה טיוטה ראשונה לידי ב"כ התובעות ביום 13.2.17. לאחר טיוטה ראשונית זו, החלו ב"כ הצדדים להחליף טיוטות בניהם, כשבכל טיוטה מופיעים השינויים ב "עקוב אחר שינויים". כל הטיוטות החל מהטיוטה האמורה לעיל ועד לטיוטה האחרונה שנשלחה על ידי ב"כ הנתבעים לידי ב"כ התובעות ביום 30.8.17 (הטיוטה האחרונה) הוגשו לבית המשפט.
9. ביום 31.8.17 התקיימה ישיבה בין הצדדים, שלאחריה שלחה התובעת 2, בשם התובעות, הודעת מייל, שכותרתה: "בוטלה: חתימת הסכם הקלעים 2 בחיפה" כאמור: "הפגישה של היום, הפתיעה אותי, בלשון המעטה. לצערי הרב חזרת בך, כי שאף הודית בעצמך, מתנאים ועקרונות יסודיים שעליהם הסכמנו. בנסיבות אלה, של חזרתך מתנאים מסחריים עקרוניים שהוסכמו ביננו, לא אחת, אני מודיעה לך על סיום מו"מ. בכוונתי לפתוח במו"מ עם רוכש אחר."
10. בהמשך הצדדים המשיכו לנהל מגעים בניהם, כפי שהוצגו בתכתובות מייל בין מר אבי מלמד, שהיה מעורב במו"מ מטעם הנתבעים (להלן: מר מלמד) לבין התובעת 2, ובו מציע מר מלמד שינויים בהתאם להסכמות בניהם, ובמענה מיום 3.9.17 מבהירה התובעת כי ישנה טיוטת הסכם שמשקפת את ההסכמות בין הצדדים, והיא בדרכה לפגישה עם חברה קבלנית אחרת.
11. לאור זאת, שלחה ב"כ הנתבעים לתובעות ביום 7.9.17 במייל מפורט, בו היא דוחה את טענות התובעות. כך, פרטה כי:
    1. שינוי התנאים המסחריים נעשה דווקא על ידי התובעות, שהכניסו לטיוטה החדשה תנאים מסחריים בלתי מקובלים, כגון התאמת תשלום התמורה ל- 950 מ"ר במקום התאמה ל- 1,000 מ"ר, שינוי מועדי התשלום וסדר התשלומים והטלת מע"מ על שירותי הבניה על הנתבעים.
    2. ככל הנראה התובעות הסתירו מהנתבעים מידע תכנוני הגורע מאפשרות הניצול של החלקה לעומת ההיתר המבוקש, כאשר התובעות יודעות, ומסתירות מהנתבעים, כי לא ניתן לבנות 18 יחידות דיור בשטח של 1,000 מ"ר המצוין בבקשה, ולהערכת ב"כ הנתבעים מידע זה הינו מידע שהיה ידוע לתובעות, והוסתר מהנתבעים, והוא אשר גרם לתובעות לשנות בטיוטות האחרונות את שטח הבניה ל- 950 מ"ר.
    3. התנאים המסחריים החדשים שנוספו ברגע האחרון נועדו לסייע לתובעות לשפר את תנאי העסקה בדקה האחרונה, או לחלופין להכשיר פרישה מהמו"מ בין הצדדים במידה ויתגלה לנתבעים כי לא נחשף בפניהן מידע תכנוני רלבנטי, כאשר התובעות הסתירו, באופן שאינו ראוי, לכל אורך הדרך, וביודעין, מידע בעל חשיבות לנתבעים.
    4. הנתבעים מבהירים כי ההלוואה שניתנה לתובעת 2 ניתנה על בסיס הסכמה והנחה כי בסופו של דבר תהא התקשרות בין הצדדים, והיא לא נועדה למקרה בו המשא ומתן יופסק ויטורפד, וכאשר מתברר שמלכתחילה הבקשה להיתר אינה עומדת בציפיות הבסיסיות של הצדדים. משכך, נדרשו התובעות להסדיר את החזר ההלוואה בטרם ינהלו התובעות משא ומתן עם גורם אחר, ולמצות את המשא ומתן בין הצדדים והתאמתו לתנאים התכנוניים המעודכנים הידועים לתובעות.
    5. הנתבעים הציעו לקיים פגישה נוספת בהשתתפות הצדדים על מנת לבחון היכן הדברים עומדים, והאם ניתן להגיע להסכמות ברוח טובה.
12. בעת הכניסה למשא ומתן ולכל אורכו התובעות היו במצב כלכלי קשה ובמצוקה תזרימית, נדרשו לשלם ריביות הוצאה לפועל בגין חוב שהיה להן קודם למשא ומתן שרבץ על הנכס והמשיך לצבור ריביות והוצאות במהלך התקופה, הבנקים דרשו ביצוע תשלומים באופן מיידי וללא דיחוי, ולפיכך היה חשוב לתובעות לקדם את המשא ומתן לקראת חתימת הסכם בהקדם, כאשר שאיפתן, כפי שעולה ממיילים שהוחלפו בין באי כוח הצדדים, היתה לחתום על ההסכם עד לסוף חודש פברואר (ר' מייל מיום 6.4.17).
13. כמו כן, אין מחלוקת שבמהלך תקופת המשא ומתן טרם התקבל היתר בניה לביצוע התמ"א, על פי תוכנית שהוגשה קודם למו"מ על ידי התובעות, ועצם העדרו של היתר היווה נדבך משמעותי בין הצדדים במסגרת המשא ומתן, ומצא ביטויו במסגרת התיקונים שהוכנסו על ידי הצדדים להסכם המכר (ר' תכתובות מיילים בין באי כוח הצדדים במהלך החודשים פברואר-אפריל 2017). כך, היתר הבניה שהתבקש על ידי התובעות עמד על 18 דירות, בהשוואה ל- 5 דירות הקיימות ו- 12 שאושרו ביום 15.2.16), בשטח בניה מבוקש של כ- 1,000 מ"ר (להלן: "הבקשה להיתר בניה"), אולם לא היה ידוע לצדדים במהלך המשא ומתן שאכן יינתן אישור למבוקש.
14. אין מחלוקת שבסופו של יום, ביום 4.9.17 דחתה ועדת המשנה לתכנון ובניה את הבקשה, בשל העדר פתרון חניה לכל הדירות בבניין, עודף שטח של 96 מ"ר מעבר למותר, באופן המהווה סטייה ניכרת שאינה ניתנת לאישור וכן נימוקים נוספים הנוגעים לגודל הדירות, צפיפותן, אופן תכנון השטחים ורכיבים נוספים בתוכנית המוצעת. פרוטוקול הוועדה הוגש לבית המשפט.
15. במקביל, בתחילתו של המשא ומתן התברר לנתבעים כי לנכס מונה כונס נכסים, ולתובעת 1 חובות הרשומים על הנכס. גם עניין זה היווה נדבך משמעותי במסגרת המשא ומתן, הן מבחינת התובעות, שחששו מפני מימוש הנכס על ידי כונס הנכסים בטרם ביצוע העסקה, והן מבחינת הנתבעים, שביקשו לוודא את אפשרות קבלת המימון וביצוע העסקה בשים לב לחובות וכינוס הנכסים. בין אם נושא כינוס הנכסים התגלה כבר בפגישה הראשונה (כטענת התובעות) ובין אם התגלה לאחר הערותיו הראשונות של ב"כ התובעות לטיוטה הראשונית ששלחה ב"כ הנתבעים (כטענת הנתבעים), הרי שהיה צורך להסדיר גם סוגיה זו במסגרת בדיקת היתכנות ביצוע העסקה מול הבנקים וגורמי המימון.
16. לאור הצורך של התובעות לשלם לבנק סכומים משמעותיים, ובמקביל לטיוטות שנערכו בין הצדדים, ושטרם הסתיימו, נערך הסכם על ידי ב"כ הצדדים, הוחלפו טיוטות בניהם בנוגע אליו, וזה נחתם בין הנתבעת 1 (המלווה) לתובעת 2 (הלווה) ביום 9.5.17 הסכם שכותרתו: "הסכם הלוואה" שבו מלווה הנתבעת 1 לתובעת 2 סכום של 500,000 ₪, שישולם בשתי פעימות שוות. הראשונה, בתוך 24 שעות ממועד חתימה על ההסכם, והשניה לאחר רישום הערת אזהרה לטובת הנתבעת 1 על דירת מגורים ברחוב יצחק שדה 8 בנתניה להבטחת פירעון ההלוואה (להלן: "הבטוחה"). במקביל נחתם על ידי התובעת יפוי כוח בלתי חוזר לרישום הערת האזהרה על הבטוחה, וכן נחתם על ידי הנתבעת 1 יפוי כוח בלתי חוזר למחיקת הערת האזהרה לאחר רישומה – הכל לפי תנאי הסכם ההלוואה. ואכן, העברת המחצית הראשונה נעשתה בטרם רישום הערת האזהרה, וחלקו השני של הסכום הועבר לידי התובעת 2 לאחר רישום הערת אזהרה על הנכס.
17. בהתאם להסכם זה, התחייב הלווה לפרוע את קרן ההלוואה בתוך 12 חודשים ממועד קבלת ההלוואה בתוספת ריבית של 2% לשנה + מע"מ. כמו כן נקבע בסעיף 7 להסכם כי במקרה של פיגור בהלוואה, יישא הסכום שבפיגור ריבית פיגורים אשר תחושב עבור מספר ימי הפיגור בפועל לפי שיעור הריבית שיהיה נהוג מזמן לזמן בתקופת הפיגור בבנק על חריגות ממסגרת אשראי מאושרת. כמו כן נקבע שהבטוחה תישאר עד לפירעון כל סכום ההלוואה, היינו קרן וריבית.
18. לטענת התובעות, במהלך אפריל 2017, ולאחר שהצדדים קבעו מועד לחתימה על ההסכם, ביקש הנתבע 2 כי התשלום הראשון של ה- 500,000 ₪ שנקבע בהסכם המכר יועמד לתובעות כהסכם הלוואה ויועבר לתיק ההוצאה לפועל, והתשלום השני יועבר לתובעות לאחר החתימה על הסכם המכר. התובעות טוענות כי יש לראות בהסכם זה כחלק ראשון בהסכם המכר ולא כהסכם הלוואה, באופן התואם את התנהגות הצדדים, וכי הנתבעים ידעו לכל אורך הדרך שהחוב בהוצאה לפועל הולך וגדל ככל שמתמשך המשא ומתן, ואף טענו שהנתבע 2 הבהיר שהוא יישא שתשלום ההוצאות (רבית ושכ"ט א + ב) שנצבר בתיק ההוצאה לפועל. לכן התובעות אינן נדרשות לשלם את הריבית שבה אלא היא נועדה על מנת להוכיח רצינות.
19. התובעות טענו כי התמשכות המשא ומתן הסבה להן נזקים רבים, ולכן הבהירו לנתבע 2 שעליו לקדם את המשא ומתן בהקדם, וככל שאין ביכולתו לעשות כן עליו לפרוש מהמשא ומתן ולהודיע להן על כך בהקדם, על מנת שיוכלו לנהל מו"מ עם יזמי נדל"ן אחרים המתעניינים בנכס. לכן הציע להן הנתבע 2 לחתום על הסכם ההלוואה, על מנת לאפשר תשלום לבנק בהקדם תוך שהתובעות חותמות על הסכם ההלוואה בכפוף לקביעת מועד לחתימה על הסכם הקומבינציה. התובעות אף טענו כי הסכם ההלוואה נערך ככזה על מנת להתחמק מתשלום לרשויות המס בגין הסכם המכר.
20. משכך, לשיטת התובעת 2, לא זו בלבד שאין לראות בהסכם זה כהסכם הלוואה, ולפיכך אין לחייבן בריביות הקבועות בו, אלא על הנתבעים לשלם להן את חובן בתיק ההוצאה לפועל שנפתח כנגדה וצבר ריביות, כולל שכר טרחת עורכי דין.
21. לטענת הנתבעים, מדובר בהסכם הלוואה כפי שנכתב בו, שבו ניתנה הלוואה לתובעות במהלך המו"מ בשל לחץ כלכלי בו היו מצויות התובעות וכדי להפחית את הלחץ בו היתה מצויה התובעת 2 במועד זה, ועל מנת לאפשר ניהול מו"מ בצורה רגועה וללא מצוקת זמנים. שני הצדדים היו מיוצגים, ניתנה הלוואה על פי הסכם ההלוואה, ניתנו בטחונות, ניתנו יפויי כוח, נרשמה הערת אזהרה על הבטוחה והתובעת 2 קיבלה את הכסף לידיה על פי תנאי ההסכם, אולם מיאנה להחזיר אותו לנתבע. כמו כן, מציינים הנתבעים כי בצד הסכם ההלוואה חתם הנתבע 2 הסכם הלוואה אישי עם מר מלמד, שהיה מעורב במו"מ החל מחודש אפריל או בסמוך לכך, שהלווה לנתבע 2 את הסכום כולו, על מנת שזה יוכל להעמידו כהלוואה לידי התובעת. תנאי התשלום שנקבע בהסכם זה עמדו על ריבית פריים + 2.8%, והחזרי ההלוואה יבוצעו מרווחי הלווה או במועד שבו יוכל הנתבע ליטול הלוואות מהבנקים כנגד שעבוד נכסיו או בתום 3 שנים ממועד מתן ההלוואה, לפי המוקדם. ההסכם צורף לבית המשפט.
22. לטענת הנתבעים, בכתב התביעה שכנגד, שהועמד (לצרכי אגרה) ע"ס 1,000,000 ₪, טוענים הנתבעים כי התובעת 2 נדרשת להשיב לנתבעים את סכום ההלוואה, בצירוף הריביות הקבועות בהסכם זה. לשם כך אף שלח ב"כ הנתבעים לידי התובעת 2 מיום 26.4.18 הודעה לפיה היא נדרשת לפרוע את ההלוואה באופן מיידי, נדרשת למחוק את הערת האזהרה שנרשמה על הנכס ביום 20.3.18 עבור חברה נוספת, בניגוד להסכם ההלוואה ותוך הפרתו היסודית, שאם לא כן יראו אותה כמי שאינה מתכוונת לפרוע הלוואתה. כן הובהר במכתב זה כי ידוע לתובעת 2 שהסכם ההלוואה ניתן רק על רקע המו"מ בין הצדדים, ומשכשל היה עליה להשיב את הכספית בהתאם להסכם באופן מיידי, אולם היא אינה עושה כן ומפרה באופן בוטה את הסכם ההלוואה.
23. הנתבעות תבעו פיצויים מאחר ולשיטתן התובעות הסתירו במכוון את המידע בנוגע להעדר התאמה בין בקשת ההיתר לבין החריגות המותרות על פי דין, ומשכך ידעו, עוד בטרם התכנסה הוועדה, ובמהלך המו"מ שהיתר הבניה צפוי להידחות, ולכן, משהתקרבו הצדדים למועד כינוס הוועדה, התובעות גרמו במכוון לפיצוץ במשא ומתן ולאחר מכן התקשרו התובעות עם רוכש אחר מספר חודשים לאחר מכן (בדצמבר 2017).
24. לטענת הנתבעים, לצורך גרימת הפיצוץ המכוון של המשא ומתן הכניסו התובעות תנאים מסחריים חדשים בטיוטה שנשלחה על ידי בא כוחן בחודש אוגוסט, ובכלל זאת שינויים בתמורה, בשטח הבניה, במועדי התשלום, בתשלומים לרשויות המס והעברת נטל תשלום המע"מ בגין שירותי הבניה על הנתבעים – כאשר שינויים אלה משמעותם הטלת עלויות של מאות אלפי שקלים על הנתבעים.
25. משכך, לטענת הנתבעים, התובעות נהגו בחוסר תום לב לאורך המו"מ עד לפיצוצו על ידן, הסתירו מידע תכנוני מהותי, ובמקביל הלחיצו את הנתבעים על מנת שאלה יחתמו על ההסכם לפני החלטת הוועדה (דבר שבסופו של יום לא קרה).
26. לפיכך, תבעו הנתבעים את החזר ההלוואה, פיצויי הסתמכות בגובה הנזקים שנגרמו בגין המשא ומתן ולחלופין אובדן רווחים צפויים.
27. לאחר הודעת הנתבעים מיום 26.4.18 לעיל פנתה התובעת 2 לב"כ הנתבעים וביקשה שלא לממש את ייפוי הכוח, שכן הבטוחה הינה דירת אימה המתגוררת בה, אין מדובר בעסקה נוגדת שנרשמה אלא בעסקת תמ"א 38, וכי היא פונה לעו"ד מטעמה שיטפל בסכסוך בינה לבין הנתבעים.
28. ואכן, ביום 7.5.18 הגישו התובעות תביעה ובקשה למתן צו מניעה זמני לבית משפט השלום בתל אביב, למנוע מימוש ייפוי הכוח בטענה שהנתבעים הסכימו לחתום על הסכם המכר ואף שילמו את התשלום הראשון כתמורה ע"ס 500,000 ₪ (ת"א 5130-05-18).
29. בדיון שהתקיים בבית משפט שלום ת"א ביום 2.7.18 ציינה התובעת 2 כי לשיטתה הסכם הקומבינציה נחתם בד בבד עם הסכם ההלוואה, ומבחינתה, לאחר שלא הגיעו להסכמות בספטמבר, ההסכם הראשוני שהוסכם בין הצדדים (אך לא נחתם) מבוטל והיא רשאית היתה למכור את הנכס לאחר מכן. לא נשלחה על ידה הודעת ביטול אולם היא הבהירה לנתבעים או למי מטעמם כי היא רואה עצמה פטורה מכל מחויבות אליהם. בית המשפט אף הקשה ושאל מדוע, לשיטת התובעות, ככל שאכן נכרת הסכם מחייב (ולא הסכם הלוואה) לא דווחה העסקה לרשויות המקרקעין ולרשויות המסים כנדרש על פי דין, והבהיר כי מבחינת חוק מיסוי מקרקעין לא היה צריך למסור הודעה אבל מבחינת דיני חוזים היה הסכם.
30. לאור דין ודברים בבית המשפט, הוסכם כי המבקשות יפקידו בקופת בית המשפט סך של 500,000 ₪ לצורך בירור התביעה שבפני, בתמורה להשבת ייפוי הכוח שקיבלה הנתבעת 1 מכוח הסכם ההלוואה ותימחק הערת האזהרה. הכספים בקופת בית המשפט ישמשו להבטחת חיוב כספי ככל שייקבע, התביעה בבית המשפט בתל אביב תימחק, ותיוותר התביעה שבפני.
31. בבית משפט השלום בכפר סבא הוגשו שתי תביעות: תביעה של התובעות שבפני, ותא"ק בפני מותב אחר בגין הסכם ההלוואה. בדיון שהתקיים ביום 20.2.19 בתא"ק הגיעו הצדדים להסכמות לפיהן סך של 400,000 ש"ח שהופקדו בקופת בית המשפט יוחזרו לידי הנתבעת 1 בענייננו (פ. גורדי הנדסה), ו- 100,000 ש"ח יישארו בקופת בית המשפט עד להחלטה שתוגש בתיק המתנהל בפני, ובכפוף להגשת בקשה להטלת עיקול זמני.
32. לאחר שלא הוגשה בקשת עיקול בגין הסכום האמור, קבעתי ביום 11.3.19 כי גם הסכום שנותר בקופת בית המשפט ישוחרר לטובת הנתבעת 1.
33. הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית, כך שמטעם התובעות הגישה התובעת 2 בלבד תצהיר, ומטעם הנתבעים הגישו תצהירים מר מלמד והנתבע 2.
34. כל אחד מהצדדים לא הביא את עורכי הדין מטעמו שניהלו את המשא ומתן לאורך כל החודשים, ושיכלו להעיד על הסיבות שהובילו להתמשכותו במשך 8 חודשים, כשצפי הצדדים היה, בתחילתו, לסיימו בתוך חודש-חודשיים. הצדדים צרפו את הטיוטות, חילופיי המיילים, ומסמכים נלווים שמתעדים את התנהלותם במהלך המשא ומתן.
35. דיון והכרעה

האם השלימו הצדדים את המו"מ וגיבשו גמירות דעת ומסוימות לביצוע עסקת הקומבינציה ולחלופין האם התנהגות הנתבעים הגיעה לכדי "אשם בהתקשרות" שהביא למניעת חתימת ההסכם בין הצדדים, ועל כן יש לראות את הצדדים כמי שהתקשרו בהסכם?

1. האם התקיימה גמירות דעת, על פי ההשתקפות החיצונית, נוצר אינטרס הסתמכות וקיימת מסוימות בהסכם?
2. על פי ההלכה, העדר חתימה בהסכם אינו מאיין קיומו של הסכם מחייב אלא העדרה מהווה נדבך ראייתי להיעדר גמירות דעת להתקשר בהסכם. לצורך כך יש לבחון האם ההתחפרות מאחורי דרישה פורמליסטית לחתימה נועדה לסכל התחייבות שנעשתה לאחר גמירות דעת, האם ההסכם מסוים דיו או שנותרו מחלוקות, האם ההסכם כולל את כל הפרטים החיוניים לחוזה והאם קיימת גמירות דעת. ר' לעניין זה ע"א 1049/94 דור אנרגיה בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(5) 820.
3. על פי הטיוטות שהוחלפו בין הצדדים, המיילים של עורכי הדין ואף המיילים של הצדדים, מצאתי לדחות את טענת התובעות כי היתה השתכללות של העסקה. כפי שעלה לאחר הליך ההוכחות, הראיה היחידה עליה מסתמכות התובעות בנוגע לכך הינה עדות בעל פה של התובעת 2, שאין לה אף לא תימוכין אחד בכתב לכל אורך המו"מ.
4. נהפוך הוא:
   1. התובעות לא הודיעו על ביטול ההסכם בשום שלב אלא ציינו, גם לאחר שהתפוצץ המו"מ, כי מדובר על טיוטת הסכם. ר' מיילים של התובעת 2 מיום 31.8.17 וכן מיום 3.9.17, בו היא משתמשת במלים: "סיום המו"מ". באופן דומה, עד למועד בו דרשו ב"כ הנתבעים כי תוחזר ההלוואה לא עלתה כל טענה בכתב שהסכם ההלוואה הינו חלק מעסקת המכר ומהווה, בפועל, התחלת יישומו.
   2. למעשה, גרסת התובעת 2 השתנתה מספר פעמים בחקירתה באשר למועד בו נכרת, לשיטתה, ההסכם, נוגדת אף את מצגיה שלה בזמן אמת, שכן על פי טענתה, הסכם הקומבינציה נכרת, אולם היא לא דיווחה על כך לרשויות המס. מדובר על עסקת מקרקעין שככל שסברו התובעות כי אכן נכרתה, חובה היה להודיע על כך לרשויות המס מייד לאחר מכן.
   3. טענת התובעות כי הסכם המכר נכרת במועד מוקדם יותר אף אינה עולה ממצגי בא כוחן, שהמשיך להחליף טיוטות עד ימים סמוכים לסיום המו"מ. לא עלתה על ידו, בשום שלב, טענה כלפי ב"כ הנתבעים שהטיוטות הן למראית עין או שיש בהן כדי להוות תוספת להסכם שכבר נכרת בין הצדדים.
   4. על פי טיוטות ההסכם שהוצגו לבית משפט, בשום שלב לא היה ההסכם מוכן לחתימה ומעולם לא הוסכמו התנאים המסחריים והמשפטיים שבו. עיון בטיוטות שהוצגו לבית המשפט מעלה כי נושאים רבים ומהותיים נותרו במחלוקת עד ליום האחרון. מספר השינויים והתוספות שנערכו על ידי באי כוח שני הצדדים מצביע על מחלוקות בין הצדדים בנוגע לנושאים מהותיים הנוגעים לתמורה של מאות אלפי שקלים ותנאים מסחריים משמעותיים הנוגעים לליבן של ההסכמות. מאחר והשינויים נערכו ב"עקוב אחר שינויים, בנקל ניתן לראות כי מספר התיקונים של כל אחד מהצדדים בנושאים מהותיים עומד על עשרות תיקונים בכל אחת מהטיוטות, עד לאחרונה שבהן.
   5. על כל אחת מהטיוטות שהוצגו על ידי הנתבעים יכולות היו התובעות להכריז כי הן מסכימות לתנאים אלה, ובכך לסיים את המשא ומתן, אולם לא כך עשו אלא המשיכו לשלוח תיקונים ותוספות.
   6. לאחר המועד בו התקבל הסכום של 500,000 ₪ מהנתבעת 1 לידי התובעת 2, המשיכו באי כוח הצדדים להחליף מסמכים בניהם, ובכלל זאת טיוטות עם שינויים. כך, גם בטיוטה מיום 29.8.17, ערב ה"פיצוץ", הוסיף ב"כ התובעות סעיף פיצויים מוסכמים על סך 500,000 ₪ לטובת התובעות, שינויים בנוגע לתמורה, העברת הנטל לתשלום רכיב המע"מ בגין שירותי הבניה על הנתבעים ושינויים רבים אחרים. שינויים אלה מצביעים כי גם לשיטת ב"כ התובעות לא היתה גמירות דעת. לאור כך, ציין במייל שבו שלח טיוטה זו כי היא נערכת לקראת פגישה ביום חמישי כדי שתתאפשר החתימה על ההסכם.
   7. גרסתן של התובעות, לפיהן סוכמו כל הפרטים המסחריים המהותיים, ולפיכך נכרת הסכם בין הצדדים, אינה משתלבת עם התכתובות בין הצדדים. מהתכתובות עולה בבירור שנושאים מהותיים, ובכלל זאת נושא היתר הבניה והשלכותיו (והמשמעות של שטח הבניה, ההיתר שיתקבל, התשלומים בשים לב לשינויים, תשלומים, חלוקת אחוזי התמורה ממכירת הדירות ונושאים רבים אחרים) – כל אלה נותרו פתוחים עד לרגע האחרון והשתנו על ידי שני הצדדים.
   8. במהלך כל המשא ומתן עולה כי התובעות ביקשו לזרז את החתימה, שכן עיכוב בחתימה גרר המשך חיוב בריביות. כך, קיוו בכל פגישה להגיע לכדי הסכמות סופיות שיסיימו את המשא ומתן. מנגד, עניין היתר הבניה, הספקות שנותרו בעניין זה לנתבעים, הנטל שהועבר אליהם בנוגע למצגים שבנכס (נטל שהועבר רק לאחר מספר טיוטות), חייבו את הנתבעים לבצע בדיקות בנכס לעומקן, בשים לב לחוסר הוודאות בנוגע למצבו התכנוני של הנכס שכן טרם ניתן היתר בניה והבקשה להיתר בניה לא הוגשה על ידי הנתבעים כי אם על ידי התובעות. משכך, משעה שהועבר לידי הנתבעים הסיכון בעניין זה, נמשך המו"מ. זאת, בנוסף למצבו הפיננסי של הנכס ומצבן של התובעות, שחייב בדיקות בעניין אופן מימון הנכס בהיותו בכינוס נכסים, והערים קשיים בגיוס משקיעים ומימון.
   9. למעשה, טענת התובעות כיום משמעותה היא כי כלל המעורבים, ובכלל זאת עורכי הדין שביצעו את העסקה, ידעו על כך שנכרת (גם אם לא נחתם) הסכם מכר מחייב במהלך החודשים שבין פברואר לאוגוסט 2017 (במועד שלא הובהר עד סופו על ידי התובעות גם לאחר הליך ההוכחות) אך כולם חברו יחד צוותא על מנת להימנע מדיווח על העסקה לרשויות המס ו/או לחלופין כשלו כולם בכך שלא ציינו כי קיים הסכם מכר מחייב בין הצדדים.
   10. אף ב"כ התובעות לא ידע להסביר כיצד, מחד, הוא טוען שנכרת הסכם מכר מחייב, בהיבט החוזי, אך מאידך טוען שלא היה צורך לדווח על כך לרשויות המס.
   11. נקבעו מספר מועדים לחתימה במהלך תקופה זו, כפי שניתן לראות גם מהמיילים. התובעות לא הביאו את בא כוחן על מנת שיסביר מדוע במועד הפגישה לא נחתם ההסכם ומהן הנקודות שנותרו פתוחות לאחר הפגישות. התובעות אף ויתרו על חקירת כלל הנוכחים בפגישות, ובכלל זאת הגשת תצהיר על ידי אחות התובעת 2 או חקירת מר מלמד שהשתתף בפגישות ובמשא ומתן והיה מעורה בפרטים, אשר הגיש תצהיר מטעם הנתבעים ואף נכח שמועד הדיון שנקבע להוכחות, כאשר ב"כ התובעות מוותר לחלוטין על חקירתו הנגדית על תצהירו.
   12. מר מלמד, שהינו המצהיר היחיד שאינו בעל דין, והתובעות ויתרו כאמור על חקירתו, על כל המשתמע מכך, העיד בתצהירו כי במהלך חודש אוגוסט 2017 התפוצץ המו"מ בין הצדדים, לאור דרישות מסחריות חדשות ומהותיות של התובעות, בהתאם לטיוטה ששלח בא כוחן ביום 29.8.17, וסירובו של הנתבע 2 להיענות לדרישות אלה. הוא אף תאר כיצד המשיך לאחר הפיצוץ של המו"מ (כדבריו), ולאור היחסים הטובים שהיו לו עם התובעת2, להחיות את המשא ומתן, כשלדבריו (סעיף 13 לתצהיר): "אין לי ספק שפיצוץ המו"מ עם פ.גורדי והניסיון לשפר את תנאיו במסגרת הטיוטה מיום 29.8.17 נעשו לאור החלטת הועדה התכנונית הקריבה ובאה ולאור רצונה לנתק את המו"מ באופן פרובוקטיבי לקראת התקשרות עם גורם אחר." מר מלמד אף צרף לתצהירו תכתובות ווטסאפ בינו לבין התובעת 2, לפיהן המשיך לנסות ולהחיות את המו"מ בין הצדדים גם במהלך חודש ספטמבר 2017, ללא הצלחה. על אף אמירה כה מובהקת של העד היחיד שאינו בעל דין שהגיש תצהיר, הסותרת לחלוטין את גרסת התובעות, ויתרו התובעות על עדותו.
   13. כפי שאפרט בהמשך, לעניין הסכם ההלוואה, אין בו כדי להצביע על גמירות דעת לעניין הסכם המכר. גם לאחר חתימה עליו המשיכו הצדדים להעביר בניהם טיוטות רבות, הערות והמשך מו"מ, ואין בו כל אינדיקציה לכך שהצדדים ראו בו נדבך להסכם המכר. גם בעניין זה התנהלות ב"כ הצדדים בנוגע להסכם ההלוואה אינה יכולה להעיד על אף גמירות דעת באשר להסכם המכר, שאחרת מדוע המשיכו הצדדים לנהל מו"מ לאחריו ולהחליף טיוטות והערות בנוגע להסכם המכר, ובכלל זאת לעניין התשלומים ומדוע הקפידו על רישום הבטוחה בטרם הועבר הכסף לתובעת 2.
   14. לבסוף, אתייחס לרצונה של אחות התובעת 2, שהיתה מעורה במשא ומתן, לדבר במהלך ישיבת ההוכחות, ללא שהוגש תצהיר מטעמה, ולאחר שנכחה בעדויות. בקשה זו נדחתה על ידי בית המשפט במהלך הדיון, לאחר שבאי כוח הנתבעים סרבו לעדותה ללא תצהיר. לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת מדוע בחרו התובעות להימנע ממתן תצהיר על ידי מי שנכחה במשא ומתן, היתה מעורבת בו, ואף הגיעה לישיבות בבית המשפט, ולישיבות קדם שהתקיימו בתיקים המקבילים שאוזכרו. התובעות בחרו להימנע ממתן תצהיר מסודר לגרסתה בנוגע להתנהלות של הצדדים, ומשכך אין להן אלא להלין על עצמן בעניין זה. ביצוע מקצה שיפורים בעניין זה, תוך בקשה להעיד מספר מלים בבית המשפט ללא תצהיר ולאחר שמיעת גרסאות הצדדים בתצהיריהם ובעדותם, נדחה. גם לכך יש לתת משקל לחובת התובעות, שבחרו שלא להביא עדה רלבנטית מטעמן ולא להגיש תצהיר מסודר לעניין זה.
5. מסקנתי היא כי לאורך ניהול המו"מ לא הגיעו הצדדים להסכמה בנושאים רבים ומעולם לא נסגרו כל הנושאים. היעדר חתימה של הצדדים אינה אך חוסר פורמליסטי ראייתי אלא בין הצדדים נותרו מחלוקות רבות, הפרטים החיוניים לחוזה לא הוסכמו, הצדדים לא הגיעו לגמירות דעת, והעדות בעל פה של התובעת 2 אינה מאפשרת לקבל את גרסת התובעות לסתירת מכלול הראיות שפורטו לעיל.

האם ניהלו מי מהצדדים מו"מ בחוסר תום לב המגיע לכדי "אשם בהתקשרות" והאם הגיעו הצדדים לכדי מצב בו לא יכלו לסגת מההסכם וכל פרישה בשלב זה הינה פרישה בחוסר תום לב?

1. כפי שציינתי לעיל, נוהל מו"מ ממושך בין הצדדים והוחלפו מספר רב של טיוטות והערות, נערכו מספר פגישות שבמהלכן ניסו הצדדים לסיים את המו"מ ולהגיע לכדי הסכם מחייב, אולם זאת ללא הצלחה.
2. התובעות לאורך כל התקופה לא הסתירו את מצבן הכלכלי והלחץ התזרימי בו היו מצויות, והן קיוו לסיים את המו"מ ממש בסמוך למועד שבו התחיל. ר' לעניין זה מייל מב"כ התובעות מיום 6.4.17 לפיו הוא מבקש הבהרה האם הנתבעים נכונים לחתום על ההסכם מייד לאחר החג, שכן התובעות אינן יכולות לגרור את המו"מ והליך החתימה, כאשר הכוונה היתה לחתום עד סוף פברואר. למייל זה צורפה טיוטת הסכם עם הערות, כאשר הפרטים בנוגע לבקשת ההיתר נותרו חסרים גם בטיוטה זו, ונוספו הערות נוספות להסכם הנוגעות לתשלומים. בתכתובות מייל בין באי כוח הצדדים עולה כי הם קיוו לסיים את המו"מ תוך חודש בערך ממועד הפגישה, ולחץ זה הוביל, בסופו של יום, לעריכתו של הסכם הלוואה על מנת שהתובעות יוכלו לשלם לבנק את התשלומים הנדרשים והנכס לא יצא לכינוס נכסים. מייל זה מיום 6.4.17 נשלח כחודשיים לאחר מייל אותו שלח לב"כ הנתבעים ביום 8.2.17, בו ביקש לעשות כל מאמץ לחתום על ההסכם עד לאמצע חודש פברואר, ובמענה השיבה לו ב"כ הנתבעים כי אם לא יהיו שינויים לנוסח ההסכם היא מניחה ובטוחה שהצדדים יצליחו לחתום על ההסכם עד למועד זה. אולם, על אף תקוות אלה, החל מהטיוטה הראשונה שנשלחה על ידה מספר ימים לאחר מכן, ביום 13.2.17, לא הצליחו הצדדים להגיע לכדי טיוטה מחייבת ונוספו על ידי התובעות והנתבעים הערות רבות.
3. הלחץ הכלכלי בו היו נתונות התובעות היה ידוע לנתבעים, כמו גם העובדה שטרם ניתן היתר בניה וקיימת בקשה תלויה ועומדת. מצבו התכנוני של הנכס והמצב המשפטי-פיננסי של הנכס גרמו להתארכות המגעים, ליצירת חוסר וודאות מצד שני הצדדים, באופן שהוביל לחוסר אמון הדדי, חשש מפני העדר שקיפות באשר לכלל הנושאים הנוגעים לנכס, וקשיים באופן ניהול המו"מ.
4. שני הצדדים הביעו רצינות בניהול המו"מ, כפי שמעיד גם הסכם ההלוואה שנכרת, והשקיעו משאבים לא מבוטלים במסגרתו (מעורבות עורכי דין, גיוס משאבים פיננסיים והשקעת זמן רב לקידום העסקה). כלל המכשולים שעמדו בפני העסקה הם שהקשו על סיומה, כאשר הערות הצדדים בטיוטות ובמיילים מצביעות כי כל צד ניסה למזער את סיכוניו באשר לחוסר הוודאות, בפרט בשים לב להעדר היתר. כך, התובעות העבירו את הסיכון לנתבעים במסגרת המצגים לעסקה, והותירו את הסעיפים שדנים בבקשת ההיתר פתוחים לאורך זמן. חוסר הוודאות התעצם לאחר שהנתבעים עיינו בנסח הטאבו וגילו שקיים כונס נכסים לנכס. ר' לעניין זה מיילים שהוחלפו בין הצדדים מיום 5.4.17 בו מבקשת ב"כ הנתבעים גילוי נאות באשר למצב התכנוני של הנכס, ומיום 28.3.17 בעניין כונס הנכסים.
5. עורכי הדין היו בקשר רציף לאורך כל התקופה, וכך גם הצדדים ונציגיהם. הצדדים הקדישו משאבים רבים בקידום המו"מ, כל אחד על פי משאביו שלו, כאשר לקראת הישיבה של ועדת התכנון והבניה, ובשים לב לספק שנותר בעניין זה, גדלו חששות הצדדים, באופן שהשליך גם על היכולת לנהל מו"מ ולסיים את העסקה. מדובר על ניסיון, שכשל, לבצע עסקת רכישה בתנאי אי וודאות, כאשר כל צד מבקש להטיל את אי הוודאות על הצד שכנגד. ניסיונות אלה הובילו לחוסר אמון הדדי, שבסופו של יום גרם להתפוצצות המו"מ.
6. המבחן לגבי תום לב בניהול מו"מ לקראת חוזה לוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, ובוחן מהי התנהגות סבירה והגונה. הצדדים שומרים, כל אחד, על האינטרסים הלגיטימיים שלהם, ואין בכך כדי להוות התנהגות בחוסר תום לב. ר' לעניין זה בר"ע 305/80 שילה ואח' נ' רצקובסקי ואח', פ"ד לה(3), 449, 461. אי הצלחת משא ומתן אינה מצביעה על חוסר תום לב, שכן מטבעו של מו"מ, יכול שיסתיים בהסכם מחייב ויכול שלא יצלח. הסיכון לניהול מו"מ בין צדדים, בפרט כאשר עסקינן בעסקה מורכבת שתנאיה נסמכים על מצב תכנוני וכלכלי שחלקו הגדול טרם ברור, הינו סיכון ששני הצדדים לקחו בעת שהחלו את המשא ומתן, ובשעה שהמשיכו לאחר שהתברר שהעסקה אינה פשוטה כפי שחשבו בתחילה.
7. על אף ציפיות ב"כ הצדדים, מהטיוטה הראשונה התברר לכל שהפערים בין הצדדים גדולים משחשבו בתחילה, העסקה מורכבת מהצפוי (ומטבעה עסקת קומבינציה לביצוע פרויקט תמ"א 38 ללא היתר הינה עסקה מורכבת), ומצבן הכלכלי של התובעות וכינוס הנכסים על הנכס מערימים קשיים נוספים, לא מבוטלים, באשר לאפשרות המימון.
8. עצם העובדה שהנתבעים ביקשו לבחון צירופו של שותף מטעמם לעסקה, שיסייע בהיבט הפיננסי, כפי שצורף מר מלמד בסופו של יום, אינה מהווה ראיה לניהול מו"מ שלא בתום לב, שכן מדובר על השקעה משמעותית בפרויקט וזכותו של צד לבחון את אפשרויות המימון של העסקה.
9. חוסר הוודאות שנוצר, והעובדה שהצדדים לא השכילו לסיים את המו"מ עד לחודש ספטמבר, מצביע על כך ששני הצדדים לא הצליחו להגיע לעמק השווה על מנת לגשר על הפערים, ובסופו של יום, התובעות בחרו לפרוש ולחפש יזם אחר בטרם התכנסה הוועדה, וזאת לאחר שלא הצליחו להגיע להסכמות עם הנתבעים, כאשר העסקה כולה נבנתה על הנחה שטרם ניתן היתר בניה. ברור היה שקיים סיכון רב לפתיחת כלל ההערות, לאחר שתתקבל החלטת הוועדה, והצדדים משכו את המו"מ והוסיפו הערות, במקום לסגור את כלל הנקודות במועד מוקדם יותר. פרישה במועד זה הינה שיקול ענייני, הנובע ממהות העסקה, מהתפתחות המו"מ ומהאופן שבו הוא נוהל.
10. פרישה ממו"מ ארוך ומייגע, שניכר כי חוסר האמון של הצדדים זה בזה אך מחריף עם הזמן, וגלגול הסיכונים האחד על השני ממשיך מטיוטה לטיוטה, אינו מלמד על חוסר תום לב.
11. הנתבעים טוענים שהתובעות פרשו מהמו"מ בחוסר תום לב כאשר היה להן מידע מוקדם בנוגע לאפשרות דחיית הבקשה בוועדת התכנון והבניה, לאחר שהבקשה חרגה מהמותר על פי דין. לא ברור כיצד הנתבעים, כיזמי נדל"ן שזהו עיסוקם, לא בחנו בקשה זו ולא בדקו את עמידתה בתנאים לאחר תקופה כה ממושכת של מו"מ. כמו כן, ככל שהיה לנתבעים ספק באשר לאפשרות קבלת ההיתר, היה עליהם להבהיר כי הם מבקשים להמתין לקבלת ההיתר, על מנת להציב בפני התובעות נתון זה בצורה גלויה.
12. באופן דומה, התובעות טוענות שהנתבעים משכו את המו"מ שלא בתום לב, עד שנאלצו למצוא קונה חלופי, ובמקביל נגרם להן נזק רב מעיכוב העסקה וריבית ההוצאה לפועל שנוספה במהלך תקופה זו. גם טענה זו יש לדחות. התובעות הכניסו עצמן למצב זה של חוסר וודאות כאשר הגיעו לשלב המו"מ בעת שהנכס בכינוס. לחץ הזמנים נוצר מעצם כניסת התובעות למצב זה, שנגרם עוד קודם לכניסת הנתבעים למו"מ. העובדה שייתכן ולו היתה נחתמת העסקה ניתן היה לגלגל הוצאות משפטיות ואחרות על חשבון העסקה, ובכלל זאת הוצאות הריביות בהוצאה לפועל כחלק מתכנון מס לגיטימי על עסקת הקומבינציה, אינו מעיד על כוונת הנתבעים לשאת על חשבונם את עלויות הריבית ושכר הטרחה שנגרמו לתובעות בשעה שהן האשמות הבלעדיות לכניסתן למצוקה התזרימית. לאחר מתן ההלוואה ניתנה לנתבעים שהות מספקת על מנת לבחון את כלל הסיכונים בעסקה ואת מצב הנכס, על כלל היבטיו.
13. באפריל עמדו בפני התובעות האפשרות לפרוש מהמ"מ, לאחר שזה לא הבשיל לכדי הסכם מחייב, או לקבל הלוואה מהנתבעת 1, ולאפשר ניהולו של מו"מ ללא לחץ תזרימי וחשש מכינוס נכסים לנכס. בחירה זו, הגם שנבעה ממצוקה כלכלית, אינה מהווה ניצול מצוקה של התובעות על ידי הנתבעים אלא בחירה מושכלת של שני הצדדים בנוגע לאופן ניהול המו"מ. בקשת התובעות בתביעתן לגלגל את כלל עלויות ההוצאה לפועל על הנתבעים כמוה כרצון לגלגל את אשמתן לעצם כניסתן למצב זה על הנתבעים. הנתבעים לא גרמו לתובעות להיכנס למצב זה, בוודאי שלא היה להם כל חלק במצוקה הכלכלית אליה נקלעו, והם אף ניסו לסייע על מנת לאפשר לקדם את המו"מ בצורה רגועה ואופטימלית באמצעות העמדת הלוואה בגובה 500,000 ₪ לתובעת 2, כאשר ברור שהתובעת במצב כלכלי קשה.
14. משכך, התארכות המו"מ והיוותרות חוסר הוודאות באשר למצב התכנוני, כפי שעולה מהטיוטות שהוחלפו בין הצדדים בין חודש מאי לסוף חודש אוגוסט אינם מביאים למסקנה כי פרישת מי מהצדדים מהמו"מ (בין אם פרישה מוצהרת, כפי שטוענים הנתבעים, ובין אם בפועל, כפי שטוענות התובעות) נעשתה בחוסר תום לב על ידי מי מהצדדים.
15. לפיכך, לא השתכנעתי כי נכרת הסכם בין הצדדים, לא השתכנעתי כי מתקיים בענייננו "אשם בהתקשרות" המצדיק לראות בהסכם בין הצדדים כאילו נכרת. כמו כן לא השתכנעתי כי הצדדים גמרו בדעתם לכרות הסכם וכי היתה מסוימות לגבי כל הנושאים שנדונו.
16. כמו כן מצאתי כי ניהול וסיום המו"מ באופן שבו הסתיים אינם מהווים, בנסיבות העניין, חוסר תום לב אלא ניהול מו"מ ענייני ופרישה מסיבות ענייניות.

האם הסכם ההלוואה הינו, כלשונו, הסכם הלוואה, או שהיווה חלק מעסקת המכר, ומהי הנפקות באשר לתשלומי הריבית שנקבעו בו.

1. בשים לב לתוצאה אליה הגעתי, הרי שבכך גם הוכרעה השאלה בנוגע למעמדו של הסכם ההלוואה. אפרט:
2. מדובר על הסכם בכתב, שנערך על ידי שני צדדים מתוחכמים, כפי ששניהם מעידים על עצמם, באמצעות באי כוחם, לאחר הערות, כאשר ההסכם מלא, שלם, כולל את כלל התנאים המסחריים, ובכלל זאת ריביות בתקופת ההלוואה ובמקרה של הפרה צפויה, שעבוד של נכס בגין התמורה ועד לתשלומה, רישום בפועל של הבטוחה כתנאי לתשלום ואין בו כל קשירה או התניה בין הנכס נשוא העסקה לבין ההלוואה.
3. באי כוח הצדדים ואף הצדדים עצמם ראו בהסכם זה כהסכם הלוואה לכל דבר ועניין. ר' לעניין זה תכתובות המיילים בין ב"כ הצדדים מהימים 3-23/5 החל משלב המו"מ הראשוני על טיוטת הסכם ההלוואה ועד לתשלום השני שהועבר לידי התובעת. ב"כ התובעות קרא לטיוטת ההסכם "הסכם הלוואה", במספר מיילים שונים מחודש זה, הבהיר כי יש לחתום על הסכם ההלוואה עד מחר אחרת התובעות יפעלו במסלול חלופי, והיה מעורב ברישום הערת האזהרה על הבטוחה, שרק לאחריה הועבר התשלום השני. כל הנסיבות החיצוניות מעידות על כך שהצדדים ובאי כוחם ראו בהסכם זה כהסכם הלוואה שלם, במסגרתו ניתנה לתובעת הלוואה לכיסוי חובותיה המיידיים, על אף שטרם נחתם הסכם מחייב בין הצדדים, ומתוך כוונה כנה של הצדדים לסיים את המו"מ ולחתום על הסכם מחייב.
4. הנתבעים, כמי שאינם עוסקים בהלוואות, אף לוו לצורך כך את הסכום הנדרש ממר מלמד, וחתמו עימו על הסכם הלוואה מקביל. גם מר מלמד בתצהירו העיד אודות העמדת ההלוואה. בעדותו בתצהירו (שכאמור, התובעות בחרו שלא לחקור עליה), מטרתה המרכזית בהעמדת ההלוואה היתה לאפשר ניהול מו,מ ללא לחץ מצד התובעות לחתום באופן מיידי על ההסכם, ולאפשר בדיקות ומו"מ בלוח זמנים סביר בנסיבות העניין תוך העמדת "מרווח נשימה תזרימי" לתובעות.
5. מאחר ושני הצדדים הם צדדים מתוחכמים, התובעת 2 בעלת השכלה משפטית, מעידה על עצמה כיזמית בתחום הנדל"ן, ובאופן דומה הנתבעים הינם יזמים בתחום הנדל"ן, ומאחר והסכם ההלוואה הינו הסכם סגור ומלא על פניו, הרי שלא ראיתי מקום לסטות מהאמור בו. ר' לעניין זה הן את דברי כב' השופט שטיין והן את דברי כב' השופט גרוסקופף בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (מיום 20.11.19, פורסם בנבו).
6. החשיבות בשמירת יציבות חיי המסחר ומתן וודאות משפטית לחוזים בין צדדים בעסקאות מסחריות אינה אך אמירת אגב כי אם אמירה שיש להתייחס אליה בכובד ראש משמעותי בכל החלטה שיפוטית ולצמצמה, ככל הניתן, אך לאותן נסיבות שמהוות החריג שבחריג שכן קיים חשש שמא יעשה בית המשפט שימוש בפרשנות חוזית מרחיבה מידי בעסקאות מסחריות בין צדדים משוכללים ומיוצגים, באופן שיתערב במידה רבה מהנדרש בפרשנות החוזית של הצדדים ובאומד דעתם כפי שהובעה בזמן אמת. אין די באמירות אודות חשיבות היציבות המסחרית לכלכלת ישראל אלא יש לקיים הלכה זו ולהוציאה לפועל במסגרת החלטות הבאות בסופו של יום להכריע בעניין זה.
7. בפרט כאשר כל טענות התובעות לעניין הסכם ההלוואה נעדרות כל תימוכין, מלבד טענות בעל פה, וכאשר מדובר על טענה שבבסיסה טענה למרמה, שדורשת רף ראייתי גבוה ביותר לצורך הוכחתה והתובעות אף לא עמדו ברף המינימאלי הנדרש לצורך כך.
8. כפי שנקבע בע"א 3725/08 חזן נ' חזן (פורסם בנבו, מיום 3.2.11) הנטל להוכיח כי חוזה נכרת למראית עין, וכי כוונתם המוצהרת של הצדדים בהשתקפותה בחוזה אינה משקפת את כוונתם האמתית, מוטל על שכמו של הטוען טענה זו. בעל דין המייחס לצד שכנגד עריכת חוזה פיקטיבי מעלה כנגדו טענה קשה, העשויה להגיע אף לכדי ייחוס מרמה (כבענייננו, עקיפת הדיווח לרשויות המס), ויש צורך ברמת הוכחה נכבדה לצורך ביסוסה. רמת ההוכחה צריכה להיות מותאמת במשקלה לרצינותה ולחומרתה של הטענה, כפי שהבהרתי זאת לצדדים במהלך הדיון, שכן לא זו בלבד שטענת התובעות הינה כלפי הנתבעים אלא יש בה כדי להכתים גם את שמם של עורכי הדין שביצעו את העסקה ושכעת התובעות טוענות כי גם הם רקמו קנוניה אחת על מנת להעלים את העסקה מרשויות המס.
9. נטל ההוכחה שרובץ על התובעות לבסס טענת היות הסכם ההלוואה חוזה למראית עין שתכליתו להוות חלק ראשון מהסכם המכר או תשלום ראשון בגין הסכם המכר לא הוכח.

לסיכום:

1. לאור מסקנותיי, הרי שעל התובעות לקיים את מלוא הסכם ההלוואה על כלל תנאיו, ובכלל זאת תשלום ריבית ממועד קבלת הכספים, במשך שנה על פי הריבית שנקבעה לתקופה זו, ולאחר שנה על פי הריבית הנהוגה החריגה שנקבעה בהסכם כאשר ריבית זו חלה עד להחזרת הכספים לנתבעים לאחר שאלה הופקדו בקופת בית המשפט ושוחררו לנתבעים, כך שסכום זה יעמוד על סך של 68,835 ₪.
2. בשים לב לתוצאה אליה הגעתי, לפיה התביעה הראשית נדחית כולה והתביעה הנגדית נדחית ברובה המכריע, למעט רכיב הריבית על ההלוואה, ישלמו התובעות לנתבעים סכום של 10,000 ₪ בגין שכ"ט והוצאות.
3. תשלום יבוצע בתוך 30 מהיום, שאם לא כן יישא ריבית והצמדה כדין.

ניתן היום, י"א כסלו תש"פ, 09 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.