זהו ערעור על החלטות ועדת הערר לתכנון ולבניה פיצויים והיטלי השבחה - מחוז תל אביב (ועדת הערר), שדחתה את ערעור המערערים על החלטת השמאי המכריע בעניינם.

המערערים חויבו בתשלום היטל השבחה עם מתן היתר בניה לאחר הקלה, שאפשרה ניוד זכויות מדירות אחרות לקומה העליונה (ההקלה). בעקבות ההקלה, התקיימו התנאים המאפשרים לפי תכנית ג'1 גגות תל אביב - יפו (התכנית או תכנית ג'1), מתן היתר לבניית חדרי יציאה לגג בשטח של 40 מ"ר, מדירותיהם שבקומה העליונה.

השאלה היא מהו אירוע המס הרלבנטי לחיוב בהיטל השבחה - התכנית ג'1 או ההקלה. כן מתעוררת השאלה, מהו ערך המקרקעין במצב הקודם לאירוע המס, לצורך חישוב ההשבחה.

כללי

1. המערערים הם בעלי דירות גג (מס' 32-33), בקומה העשירית והאחרונה בבניין מגורים בתל אביב.
   המערער 1 רכש את הזכויות בדירה 32 בשנת 2010, לאחר אישור תכנית ג'1 (תוך שלפי האמור בעתירה, נטל על עצמו התחייבות לשאת בהיטל ההשבחה בגין אישור תכנית ג'1).
   המערער 2 רכש את הזכויות בדירה 33 באמצעות חברה שבבעלותו, בשנת 2002 לאחר שאושרה תכנית ג' ובטרם אושרה תכנית ג'1 (ראו ס' 10 לערעור).
2. הערעור מתייחס לשתי החלטות של ועדת הערר - החלטה בערר 85081/14 מיום 9/8/17 והחלטה בערר 85081/14 מיום 2/5/18 (להלן: ההחלטה הראשונה וההחלטה שניה, בהתאמה, נספחים 1-2 לערעור. שתי ההחלטות יחדיו יכונו: החלטת ועדת הערר או ההחלטה. אם דרוש ולפי העניין, תעשה אבחנה בין ההחלטות).

המצב התכנוני

1. תכנית ג' חלה על המקרקעין משנת 1994.
   תכנית ג'1 פורסמה למתן תוקף ביום 20/8/07 ובאישורה ביטלה את תכנית ג' (סעיף 18.1 לתכנית).
2. עיקרו של השינוי בתכנית ג'1 בהשוואה לתכנית ג', לצורך העניין שלפנינו, הוא בהגדלת זכויות הבניה על הגג, באופן הבא:
   ראשית, במקום חדר יציאה של 23 מ"ר לכל דירת גג שהקנתה תכנית ג', מאפשרת תכנית ג'1 בניה של 40 מ"ר לכל חדר יציאה לגג.
   שנית, תכנית ג' קבעה, כי לא תותר בניית חדרי יציאה לגג מעל קומה חלקית ששטחה פחות מ- 90% משטח הקומה שמתחתיה. בעוד שלפי תכנית ג'1, חדרי יציאה לגג לא יותרו בבניינים שבהם תכסית הקומה העליונה קטנה מ- 80% משטח הקומה שמתחתיה (ס' 13).
3. לאחר שהקרקע נרכשה ע"י המערער 2 או חברה/חברות בבעלותו (כלשון ס' 13 לעתירה) נבנה הבניין כך שהקומה העליונה הייתה בנויה בשטח הקטן מ- 80% מהקומה שמתחתיה (היחס עמד על 76%).
   מכאן, שטרם ההקלה, לא ניתן היה לקבל היתר לחדר יציאה לגג לפי תכנית ג'1.
   אין חולק, כי טרם ההקלה, לא ניתן היה לקבל היתר גם לפי תכנית ג', שדרישותיה היו, כאמור, מכבידות יותר בעניין זה (90%).
4. השלמת שטחה של הקומה העליונה כך שתמלא אחר הדרישה בתכנית ג'1, התאפשרה במתן הקלה, בדרך של ניוד שטחים בנויים מקומות אחרות בבניין.
   
   זאת, לאחר הליכים משפטיים שהתקיימו הן במישור התכנוני (ערר ת"א 5063/12 בוכריץ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב); והן במישור הקנייני (ע"א 1939/14 נציגות הבית המשותף שברחוב יערי 17 בת"א נ' בוכריץ מיום 23/10/17).
   
   עודף השטחים שנוייד במסגרת ההקלה, נוצר עקב שינוי שחל בתקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים), התש"ן-1990 בשנת 2007 (תקנות ההתגוננות האזרחית), כך ששטחו המינימאלי של מרחב מוגן דירתי, שונה מ- 5 מ"ר ל- 9 מ"ר (נטו) [ראו תקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים) (תיקון), התשס"ז-2007 ק"ת 6602 מיום 15/7/07]. שטח הממ"ד נחשב לשטח שירות לפי תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים בתכניות ובהיתרים), תשנ"ב-1992. הדבר הוביל, "לפי פרקטיקה המקובלת אצל המשיבה" (כלשון העתירה), לכך ששטחים בנויים הפכו שטחי שירות וכתוצאה מכך, "השתחררו" שטחים עיקריים בלתי מנוצלים בבניין.
   [במאמר מוסגר אעיר כי ועדת הערר הסתייגה בהחלטתה מדרך זו של ניוד שטחים עיקריים שכבר מומשו בהיתר, אך אין צורך להידרש לעניין זה במסגרת הערעור שלפניי. ראו עמ' 3 להחלטה השניה].
   
   סמוך לאחר שינוי תקנות ההתגוננות האזרחית, פורסמה למתן תוקף תכנית ג'1.

השתלשלות ההליכים

1. היתר הבנייה המקורי לבניין ניתן ביום 17/11/02. בשנת 2011 המערערים ביקשו היתר בנייה לתוספת שטחים עיקריים של 40 מ"ר והקמת חדרי יציאה לגג. ההיתר ניתן ביום 13/9/12, תוך מתן הקלה שאפשרה ניוד זכויות בנייה לגג הבניין. כאמור, עודף השטחים שנוייד במסגרת ההקלה, נוצר בעקבות שינוי בתקנות ההתגוננות האזרחית, בשנת 2007, קודם לתכנית ג'1 שפורסמה למתן תוקף ביום 20/8/07.
2. הועדה המקומית הוציאה שומה לחיוב המערערים למועד הקובע של מתן ההקלה. המערערים השיגו על כך בהליך של מינוי שמאי מכריע. לטענתם, המועד הקובע הוא תכנית ג'1 וכן, יש להביא בחשבון המצב הקודם את הזכויות לפי תכנית ג' לבנות חדרי יציאה לגג בשטח של 23 מ"ר.

השומה המכרעת הראשונה

1. בשומה מיום 3/3/14, קבע השמאי המכריע השבחה בשל חדרי יציאה לגג לפי התכנית ג'1 למועד אישורה, בהפחתה של העדר זמינות; ובנוסף, קבע היטל השבחה בגין חדרי היציאה לגג בעת ההקלה למועד אישורה, בגין הזמינות שנוצרה. השמאי קבע עוד כי כיוון שהדירות נרכשו לאחר התאריך הקובע לתכנית ג', היה על המשיבה לגבות את ההיטל מהבעלים המקוריים.
2. הועדה המקומית הגישה ערר על השומה המכרעת וטענה, כי יש לחייב את המערערים בגין מלוא זכויות הבניה המבוקשות בגג, כאשר המועד הקובע הוא מועד מתן ההקלה. לטענתה, לא היה מקום לקבוע את ההשבחה למועד אישורה של התכנית ג'1, שכן באותו מועד לא נוצרה כל השבחה בנכס. עוד טענה, כי טעה השמאי המכריע בקביעתו ביחס לתכנית ג', בין היתר, מחמת שההזדמנות הראשונה לגבות היטל השבחה בגין תכנית ג' היא בעקבות המימוש הנוכחי.

ההחלטה הראשונה של ועדת הערר

1. בהחלטה הראשונה, קבעה ועדת הערר, כי אירוע המס הוא ההקלה לניוד הזכויות ולא אישורה של התכנית ג'1 והורתה על החזרת הדיון לשמאי המכריע "לצורך קביעת היטל ההשבחה של חדרי היציאה לגג, למועד הקובע של מתן ההקלה לניוד הזכויות לקומה העליונה".
2. לפי קביעת ועדת הערר "... רק ההקלה שניתנה על ידי הועדה המקומית בדבר ניוד הזכויות 'העודפות' של הממ"דים הבנויים - אפשרה הגדלת שטחה של הקומה העליונה. ללא הקלה זו הדבר לא היה מתאפשר. מאחר שרק ההקלה לניוד הזכויות לקומה העליונה היא שאפשרה את השלמת הקומה העליונה ואת בניית חדרי היציאה לגג מכוח של תכנית ג'1, הרי שההקלה היא שמהווה את אירוע המס ובהתאם יש לבחון את ההשבחה למועד הקובע של ההקלה. הדברים עולים לטעמנו מפסק דינו של בית המשפט העליון בבר"מ 2866/14 גוזלן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה [...] על רקע זה אנו מקבלים את עמדת הועדה המקומית שלפיה במקרה דנן אכן היה מקום לחשב את ההשבחה בגין חדרי יציאה לגג למועד הקובע של ההקלה לניוד השטחים לקומה העליונה, אשר רק עם נתינתה עמד הבניין בתנאים שנקבעו בתכנית ג'1 לבניית חדרי יציאה לגג".
3. ועדת הערר דחתה את טענת הועדה המקומית כי המימוש הנוכחי הוא הזדמנות הראשונה לגבות היטל השבחה בגין תכנית ג'. הועדה ציינה כי אפילו נניח לצורך העניין, לטובת הועדה המקומית, שהיו המערערים בעלי הקרקע במועד הקובע לאישורה של תכנית ג' - הרי שלשיטתה לא ניתן היה לגבות מהם היטל השבחה בגין תכנית ג', שלא ניתן היה לממשה כלל בנכס. דווקא עמדת הועדה המקומית, שלפיה יש להטיל היטל השבחה בגין חדרי היציאה לגג בעקבות ההקלה, היא הנותנת שאין לקבל עמדתה בעניין תכנית ג'. כמו כן, תכנית ג'1 ביטלה את תכנית ג' בשנת 2007 ועוד בטרם שבאה לעולם ההקלה שהיתה יכולה לאפשר את מימושה. ההיתר אף ניתן מכוח תכנית ג'1 ולא מכוח תכנית ג'.
4. ועדת הערר השיבה את העניין לטיפולו של השמאי המכריע "לצורך קביעת היטל השבחה של חדרי היציאה לגג, למועד הקובע של מתן ההקלה לניוד הזכויות לקומה העליונה."

השומה המכרעת המתוקנת

1. השמאי המכריע הוציא שומה מכרעת מתוקנת מיום 27/9/17 (בשומה זו העמיד השמאי המכריע את חיוב המערער 1 על סך של 353,598 ₪; ואת חיוב המערער 2 על סך של 308,148 ₪).
2. בשומה המתוקנת קבע השמאי המכריע, כי המצב התכנוני הקודם למתן ההקלה הוא "גג ריק". כך בלשונו: "הוחלט שההשבחה תחושב למועד הקובע של מתן ההקלה אך גם הוחלט שתכנית ג'1 ביטלה את תכנית ג', שלא ניתן היה לגבות היטל השבחה בגינה, כי תכנית זו אפשרה בניה על גג כאשר שטחה של הקומה העליונה לא פחות מ- 90% משטח הקומה שמתחתיה. בנכס הנדון כפי שצוין בהחלטה שטח הקומה העליונה לא עמד בתנאי זה ולכן, המצב הקודם הינו גג ריק".
3. המערערים הגישו ערר לפני ועדת הערר על שומתו המתוקנת הנ"ל של השמאי המכריע, בטענה שהשמאי המכריע טעה או חרג מסמכותו ולא יישם נכון את ההחלטה הראשונה של ועדת הערר. לטענתם שם, הלכה למעשה, קיבל השמאי המכריע את הערר המקורי של הועדה המקומית כולו, שכן חייב בגין הזכויות לפי תכנית ג'. עוד טענו, כי לנוכח פסק הדין בבר"ם 2090/16 הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה נ' אקרו בע"מ מיום 15/3/18 (עניין אקרו), שניתן סמוך לפני הדיון בערר שהתקיים במאי 2018, אין בסיס לחיובם בגין הזכויות לפי תכנית ג' וכי צריך היה לחייב את הבעלים הקודמים של הנכס במועד אישור תכנית ג' על פוטנציאל בניית חדרי היציאה אל הגג.

ההחלטה השניה של ועדת הערר

1. בהחלטתה השניה דחתה ועדת הערר את הערר שהגישו בעל המקרקעין ואישרה את קביעת השמאי המכריע, שלפיה במצב הקודם היה הגג ריק, כך שיש למסות את המערערים בגין מלוא השטח של 40 מ"ר חדרי יציאה לגג שמאפשרת תכנית ג'1.
2. ועדת הערר קבעה כי "לא נוכל לקבל את טענת העוררים כי השמאי המכריע טעה או חרג מסמכותו, שכן קביעתו המובאת לעיל היא אכן יישום נכון של החלטתנו הראשונה. הערר אמנם התקבל בחלקו, כפי שטוענים העוררים, וטענת הועדה המקומית שלפיה היה על השמאי המכריע לחייב את העוררים בגין תכנית ג' - נדחתה על ידנו. עם זאת, לא ניתן להתעלם מהנימוק לדחיית טענה זו: בהקשר זה קבענו, בין היתר, כי לא ניתן היה לממש את תכנית ג' בנכס ללא ההקלה שביקשו וקיבלו העוררים. משמעות הדבר היא כי אין לחייב את העוררים בהיטל השבחה בין תכנית ג' (למדרגה של תכנית ג'), אולם, כפי שקבע השמאי המכריע, המשלים לכך הוא כי במצב שקדם להקלה, יש להתייחס אל הגג כריק" (עמ' 8 להחלטה השניה).
   עוד קבעה ועדת הערר כי "... בענייננו, עליית ערך המקרקעין נוצרה מההקלה, שאיפשרה ניוד זכויות מקומות אחרות בבניין והגדלת הקומה העליונה. הקלה היא אחד מאירועי ההשבחה המנויים בתוספת השלישית ועל כך למעשה אין חולק לפנינו. בבחינת ההשבחה שנוצרה מההקלה, יש לבחון את השינוי שגרמה ההקלה בעולם התכנון ועקב כך את עליית שווי המקרקעין. לשם כך יש לשום את המקרקעין במצב החדש לאחר מתן ההקלה - הכולל אפשרות של בניה של חדר יציאה לגג כמבוקש בהיתר, לעומת המצב הקודם - שבו לא ניתן היה לממש את תכנית ג' ולמעשה לא ניתן היה לבנות חדרי יציאה אל הגג כלל" (עמ' 9 להחלטה השניה).
3. ועדת הערר דחתה את הטענה שיש להביא בחשבון המצב הקודם, את הפוטנציאל לפי תכנית ג' ותרומתו לשווי המקרקעין. נקבע כי "המקום להעלאת הטענה כי במצב הקודם תרם הפוטנציאל לבניית [חדרי יציאה לגג לפי] תכנית ג' לשווי הנכס - היה בפני השמאי המכריע שבפניו גם טענה הועדה המקומית בדבר משמעות החלטתו הראשונה ואופן יישומה. כזאת לא נעשה ואף בפנינו לא הובא דבר בעניין זה למעט אמירה כללית כי כך ראוי היה לעשות. בכך אין די על מנת לבסס כי אכן הפוטנציאל הנטען, לבניה מכח תכנית ג', תרם לשווי המצב הקודם, טרם ההקלה. זאת אמרנו מבלי שנידרש למשמעות העלאת טענה זו ע"י העוררים, אל מול טענות שהועלו ע"י העוררים בהליכים קודמים באשר לפגיעה שנוצרה מתכנית העיצוב אשר מנעה מהם לממש את תכנית ג'" (שם, שם).
4. ועדת הערר קבעה עוד כי פס"ד אקרו שעליו ביקשו המערערים להסתמך, אינו רלבנטי. שם נדון מצב שבו עקב אישור תשריט איחוד וחלוקה, שאינו נמנה על אירועי המס בתוספת השלישית, נוצר מגרש מאוחד שזכאי לזכויות בניה בהיקף גדול מזה שלו היו זכאים שני המגרשים במקור, כיוון שהתכנית החלה במקום קבעה זכויות בניה פרוגרסיביות במדרגות לפי גודל המגרשים. בענייננו, עליית ערך הקרקע נוצרה מההקלה שאפשרה ניוד זכויות, וההקלה היא אחד מאירועי ההשבחה המנויים בתוספת.
5. בהחלטתה השניה קבעה ועדת הערר כי יש לאפשר למערערים לתקוף את שתי ההחלטות שכן "...יש ממש בטענה כי מלוא המשמעות של החלטתנו התבררה לעוררים רק לאחר החלטת השמאי המכריע. במובן זה לטעמנו יש לראות את החלטתנו הנוכחית והחלטתנו הראשונה כהחלטה אחת ככל שהעוררים מבקשים לתקוף אותן".
6. מכאן ההליך שלפני, שבו משיגים המערערים על שתי ההחלטות כאחד.

טענות הצדדים בערעור

עיקר טענות המערערים

1. לטענת המערערים, אירוע המס אינו ההקלה כי אם אישור תכנית ג'1. כמו כן, במסגרת המצב הקודם, יש להביא בחשבון את האפשרות לבנות חדר יציאה על הגג לפי תוכנית ג', שקדמה לתוכנית ג'1 (שחלה בעת מתן ההקלה).
2. לטענת המערערים, ועדת הערר בהחלטתה הראשונה קיבלה את הערר של הועדה המקומית באופן חלקי לעניין המועד הקובע בלבד. מכאן, לשיטתם, שלא קיבלה את טענת המשיבה כי אין לכלול את הזכויות לפי תכנית ג' כמצב קודם. אלא שבשומה השניה, השמאי החליט לחייב על מלוא הזכויות מבלי להתחשב בתכנית ג' כמצב קודם (בניגוד לאופן שבו נהג בשומה הראשונה) ולכן, למעשה קיבל את מלוא הערר של המשיבה. לטענתם, השמאי יישם את ההחלטה הראשונה של ועדת הערר לא נכון. לא היה מקום לכך שועדת הערר, שככל הנראה סברה כי שגתה בהחלטה הראשונה, תתקן את החלטתה בערר הראשון במסגרת ההחלטה בערר השני. הזכויות שהוקנו למקרקעין מכוחה של תכנית ג' חייבות לקבל ביטוי בתחשיב המצב הקודם, שאחרת אין כל נפקות לקביעת ועדת הערר בהחלטתה הראשונה המוצדקת, שאין לחייב את המערערים בהיטל השבחה בגין תכנית ג'.
3. עוד טוענים המערערים, כי שגתה ועדת הערר בקביעתה, שהמועד הקובע לחישוב ההשבחה הוא מועד מתן ההקלה (2012), ולא מועד תחילת התכנית ג'1 (2007). ועדת הערר ביססה החלטתה על פסק הדין בבר"ם 2866/14 גוזלן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה (7/12/14) (פס"ד גוזלן) שלטענת המערערים, אינו רלבנטי לנסיבות כאן. לפי הטענה, במקרה שלפנינו אין לשום את הזכויות לפי תכנית ג'1 (או ג') למועד ההקלה, שכן ההקלה לא הקנתה כל זכות נוספת במקרקעין אלא אפשרה מימוש זכויות שכבר הוקנו להם עובר למתן ההקלה, שהיו מראש זכויות מוקנות ולא זכויות מותנות.
   
4. לפי הטענה טעתה ועדת הערר גם בכך שלא נתנה משקל לאישור על סילוק חובות היטל השבחה מינואר 2011 שניתן למערער 1 (שרכש את המקרקעין כשהבניין בנוי ולאחר אישור התכניות ג' ו- ג'1) לרשם המקרקעין, ולפיו האישור "לא כולל תכנית ג1. שטח קומה עליונה 76% מהקומה שמתחתיה". משמע, ברור מהאישור שאין חובות בגין תכנית ג' (שהרי לו היה, התגבש ביום כניסתה לתוקף, שאז היה מדובר במגרש ריק) והמשמעות הסבירה היחידה היא שההשבחה כתוצאה מהגדלת שטחי חדרי יציאה לגג אינה כלולה באישור ואם קיים חוב בגינה, ישולם עם המימוש בפועל. יש לדחות את טענת הועדה המקומית כי לא גבתה היטל השבחה על תכנית ג' וגם אם כך, אין בדבר כדי להכשיר דרישת תשלום מהעוררים שרכשו את המקרקעין לאחר המועד הקובע ביחס לתכנית ג'.
5. בדיון טענו המערערים כי לשיטתם, רכשו את המקרקעין עם סל הזכויות שהקנתה תכנית ג' שאפשרה לבנות 23 מ"ר, גם אם בפועל נבנה הבניין כך שלא ניתן לממש זכות זו בשל תכסית הקומה העליונה. המוכר חייב היה בתשלום היטל השבחה בגין כל התכניות שאושרו עד לרכישה ובכלל זה, בגין האפשרות לבנות 23 מ"ר לפי תכנית ג', שכן ניתן היה לבנות את הבניין במקור תוך מימוש הזכות של אותם 23 מ"ר (בניין "רזה יותר" שהקומה האחרונה בו רחבה יותר). לטענתם, החלטת ועדת הערר משנה סדרי בראשית ואינה מתיישבת עם כך שהמוכר הוא החייב בהיטל השבחה לגבי הזכויות התקפות. גם אם תכנית ג'1 ביטלה את תכנית ג', יש להתייחס רק לעודף הזכויות לפי תכנית ג'1. ככל שלא תתקבל טענה זו, אז בכל מקרה, המועד הקובע לתוספת של 17 מ"ר (או 40 מ"ר אם יידחה הטיעון המרכזי), היא תכנית ג'1 ולא ההקלה. ברור שאילו היו המערערים מוכרים את המקרקעין ולא מבקשים היתר בניה, היו ממסים אותם על הזכויות לפי התכנית ג'1. תקנות ההתגוננות האזרחית שיצרו את עודף הזכויות דומות לאיחוד ולחלוקה בעניין אקרו, מבחינה זו שאין מדובר באירוע מס.
6. "בשורה התחתונה" המערערים סבורים כי יש לחייב בהשבחה בגין הפער שבין 23 מ"ר (לדירה) לחדר יציאה לגג, שכבר הוקנו לטענתם לפי תכנית ג' שקדמה לתכנית ג'1, לבין 40 מ"ר (לדירה) שהקנתה תכנית ג'1; בעוד שלפי החלטת השמאי המכריע והחלטת ועדת הערר, הם חויבו בהיטל השבחה בגין מלוא 40 מ"ר שמאפשרת תכנית ג'1.

עיקר טענות המשיבה

1. המשיבה סומכת ידה על החלטת ועדת הערר. לטענתה, צדקה ועדת הערר בקובעה כי האירוע מחולל ההשבחה הוא ההקלה ולא תכנית ג'1. זאת, גם בהסתמך על פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין גוזלן. נקבע שם במפורש כי "... אף שתוכנית קומת הקרקע מניחה את התשתית לתוספת אחוזי הבניה, היא אינה מבטיחה תוספת כזו, ולכן אין מדובר ב'גשר ברזל' לאחוזי הבניה הנוספים. מכאן שביחס לתוספת אחוזי הבניה בקומת הקרקע, האירוע שחולל את ההשבחה הוא מתן ההקלות למבקשים, ולא אישור תוכנית קומת הקרקע, וביחס למועד זה תיערך השומה" (ס' 13 לפסק הדין של כב' הש' ברק-ארז). נסיבות ענייננו דומות. הזכויות שנקבעו תכנונית אינן ניתנות למימוש אלא באמצעות פעולה תכנונית נוספת - מתן הקלה. לפיכך, אין השבחה במועד אישור התוכנית אלא במועד מתן ההקלה, אם ניתנה. כך נקבע גם בשורת פסקי דין נוספים, ע"א 7664/08 עו"ד אסף ניב כונס נכסים נ' נכסי נירד בע"מ, 13/9/11, שקדם לפסק דין גוזלן. כך נקבע בפסיקה המחוזית שלאחריו: עמ"נ 65422-12-15 הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה נ' קוזניץ, 29/10/17, שערעור עליו נדחה במסגרת בר"ם 9287/17 מיום 5/8/18 (כב' הש' פוגלמן); עמ"נ 2223-06-14 כהן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, 2/2/14).
2. בהקשר זה הודגש כי ועדת הערר קבעה ממצאים עובדתיים שאין עליהם מחלוקת, כי לא ניתן היה לנצל את הזכויות מכוח תכנית ג'1 במועד אישורה מאחר ותכסית הקומה העליונה לא עמדה בתנאי התכנית; וכי השלמת תכסית הקומה התאפשרה רק עם מתן ההקלה שבה נוידו שטחים בנויים מקומות אחרות בבניין לקומה העליונה. מכאן הגיעה ועדת הערר למסקנה הנכונה, הנשענת על פס"ד גוזלן, כי אירוע המס הוא ההקלה ויש לחשב את ההשבחה למועד הקבוע של אישורה.
3. עוד טוענת המשיבה כי עיקר הערעור נסב על הטענה כאילו חויבו המערערים בגין תכנית ג'. יש לדחות טענה זו. המערערים לא חויבו בגין תכנית ג' כפי שקבעה במפורש ועדת הערר. המערערים לא היו הבעלים בעת אישור תכנית ג'. תכנית ג' שבוטלה ע"י תכנית ג'1, עברה מן העולם מבלי שניתן היה לממשה בבניין הנדון שכן תכסית הקומה העליונה לא עמדה על 90% כנדרש לפי תכנית זו. ההקלה אושרה לאחר שתכנית ג' בוטלה ולפיכך, גם אינה ההזדמנות הראשונה לחייב בגין תכנית ג'. מעיון בשומה המכרעת המערערים גם לא חוייבו בגין תכנית ג', כפי שגם קבעה ועדת הערר.
4. לטענת המשיבה, צדקה ועדת הערר גם בקובעה כי המצב התכנוני הקודם למתן ההקלה הוא גג ריק.
5. טענת המערערים כי יש לראות בזכויות לפי תכנית ג' כזכויות מוקנות כפי שהם טוענים כעת בערעור אף אינה מתיישבת עם טענותיהם בדיון השני לפני ועדת הערר, שם טענו כי יש להתחשב בפוטנציאל מימושה אשר הודו "ששוויו היה נמוך, אולי אפס".
6. עוד טענה כי המערער 2 (יחד עם אחרים) אף הגיש תביעה לפיצויים בגין תכנית עיצוב ארכיטקטוני 1112ג(1) בין היתר, טענה שזו מנעה ממנו להקים חדרי יציאה לגג לפי תכנית ג'; והיא מנועה מלטעון בהליך זה, אחרת.
7. המשיבה חזרה והדגישה בטיעוניה בע"פ את מידת ההתערבות המצומצמת של בית המשפט בערעור מסוג זה. כן ציינה כי על אף ההיבט המשפטי של התיק מתבססת ההחלטה בסופו של דבר, על ממצאים עובדתיים שקבעה ועדת הערר. כן עמדה על כך שהאירוע המשביח הוא ההקלה ויש לייחס להקלה את מלוא ההשבחה. הדבר עולה בקנה אחד עם הפסיקה שבבסיסה גביית מס אמת ויעילות ופשטות שבאי חלוקת ההשבחה בין התכנית לבין ההקלה. פסק דין אקרו לא מדבר כלל על הקלה ולפיכך, בניגוד לטענת המערערים, אינו רלבנטי. משעה שאירוע המס הוא ההקלה, המצב הקודם הוא המצב טרם ההקלה ובטרם ההקלה לא ניתן היה לבנות על הגג (בין לפי תכנית ג' ובין לפי תכנית ג'1). לכן, בצדק נקבע כי המצב הקודם הוא גג ריק.

השאלה לדיון

1. השאלה המתעוררת היא מהו אירוע המס בנסיבות העניין, האם ההקלה כפי שקבעה ועדת הערר או שמא תכנית ג'1, כטענת המערערים.
   בהתאם למענה לשאלה הראשונה, יש לבחון מהו "המצב הקודם" לצורך חישוב היטל ההשבחה.

דיון והכרעה

1. לאחר שעיינתי בחומר שהונח לפניי ושמעתי את טענות הצדדים, אני דוחה את העתירה. סבורני כי לא נפל בהחלטת ועדת הערר כל פגם המצדיק התערבות. כמבואר להלן, החלטת ועדת הערר יושבת על אדנים מוצקים.
2. תחילה אציין כי כפי שנקבע בפסיקה, היקף ההתערבות בהחלטותיה של ועדת הערר מצומצם יחסית בשים לב לכך שעסקינן בועדה מקצועית בעלת התמחות ספציפית (ראו למשל: עמ"נ (ת"א) 6443-09-17 הועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון נ' זבצקי, כב' הש' ברנר מיום 8/2/18; עמ"נ (מרכז) 32341-07-13 הועדה מקומית לתכנון ולבניה הוד השרון נ' מאיר, כב' הש' בוסתן מיום 7/5/14).
3. החבות בהיטל השבחה מוסדרת בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965. סעיף 2(א) קובע כי "חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו". לעניין מועד התשלום נקבע כי "ההיטל ישולם לא יאוחר מהמועד שהחייב בו מימש זכות במקרקעין שלגביהם חל ההיטל" (ס' 7).
4. "השבחה" הוגדרה בסעיף 1 לתוספת כ"עליית שווים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". בסעיף 4 לתוספת נקבע, בין היתר, כי שומת ההשבחה "תיערך ליום תחילת התכנית, או ליום אישור ההקלה או השימוש החורג, לפי העניין, בהתחשב בעליית ערך המקרקעין וכאילו נמכרו בשוק החופשי"
5. הכלל הוא כי "למרות שההשבחה חייבת להיגרם אך ורק כתוצאה מאישור תכנית, מתן הקלה או שימוש חורג, הרי משנתקיים הקשר הסיבתי האמור, אין זה משנה אם ההשבחה נגרמה כתוצאה מתוספת אחוזי בנייה או מסיבה אחרת כגון שינוי היעוד של המקרקעין לשימושים מיטביים יותר. [...] העולה מן האמור לעיל, כי גם תכנית שאיננה מוסיפה זכויות בנייה עשויה להיות עילה לחיוב בהיטל ובלבד שהיא גרמה להשבחה במקרקעין. דבר זה עשוי לקרות כאשר תכנית גורמת, למשל, למימוש וביצוע של תכנית אחרת למרות שהיא לא הוסיפה זכויות בנייה. גם תכנית שכל תפקידה הינו לאפשר את ביצועה של תכנית אחרת או שהיא מקדימה את מימושה המיידי של תכנית אחרת עשויה לגרום לחיוב בהיטל למרות שאין היא מוסיפה זכויות במקרקעין. בהתאם לכך, בית המשפט קבע כי גם תכנית שאינה מוסיפה אחוזי בנייה תיחשב כתכנית משביחה אם היא גרמה להוצאה מהכוח לפועל של פוטנציאל הבנייה בתכנית שקדמה לה, ובכך גרמה להשבחה של המקרקעין 'בדרך אחרת'..." (נמדר, היטל השבחה (התשע"ב-2011), עמ' 63-65, והאסמכתאות שם).
6. כפי שנקבע בפסיקה, "... תכליתו של היטל השבחה, שהסמכות לגבותו מעוגנת בסעיף 196א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965 ובתוספת השלישית לו ..., היא חלוקתית. ביסודו, עומד העיקרון שלחיוב בעל הזכויות במקרקעין ... לחלוק בעושר שצמח לו כתוצאה מהחלטותיהם של גופי התכנון הציבוריים, עם קהילתו, אותה קהילה שאפשרה את השבחת המקרקעין" (פס"ד גוזלן, ס' 26). עוד נקבע שם כי "על מנת שהיטל ההשבחה יגשים את תכליתו עליו לשקף את ההשבחה האמיתית שחלה וכן להיות מבוסס על זיהוי נכון של ההחלטות אשר מכוחן צמחה ההשבחה. כמו כן חשוב שפרשנות הדין בהקשר זה תוביל לכללים שיישומם פשוט ומעשי - בשים לב לכך שהיטל ההשבחה אמור להשתלם במועד מימוש ההשבחה שהוא המועד אשר בו הועברו הזכויות במקרקעין, החל השימוש בפועל במקרקעין עקב אישור התכנית או התקבל היתר בניה, לפי המוקדם שבהם..." (ס' 27).
7. פנינו, אפוא, לאיתור המועד הרלבנטי להשבחה, הוא אירוע המס. המועדים האפשריים בנסיבות העניין הם מועד אישור התכנית ג'1 ומועד אישור ההקלה.
8. בבחינת הדברים נמצא כי תכנית ג'1 אמנם מעגנת את האפשרות לבנות חדרי יציאה לגג, אך זו מותנית בתנאים מוקדמים בדבר תכסית הקומה העליונה; תנאים שלא התקיימו במועד אישורה של התכנית ולא ניתן היה לקיימם במצב הנתון של הנכס והדין אלא בעקבות ההקלה שאפשרה ניוד שטחים בנויים לקומה העליונה. בנסיבות אלה, המסקנה המתבקשת היא שההשבחה נובעת ממתן ההקלה והיא האירוע מחולל ההשבחה.
9. נסיבות העניין כאן דומות לנסיבות בפס"ד גוזלן, גם שם נקבע כי אירוע המס הוא ההקלה ולא אישור התכנית. באותו עניין אישרה תכנית המרתפים בניית מרתף עד לקווי הקירות החיצוניים של קומת הקרקע שמעליה. תכנית מאוחרת יותר הסמיכה את הוועדה המקומית לתת הקלה שעניינה הגדלת קו הקירות החיצוניים של קומת הקרקע. הוועדה המקומית אישרה הקלה כאמור ביחס למקרקעין הרלבנטיים לפסק הדין. כתוצאה מהגדלת קו הקירות החיצוניים בהליך של הקלה ומהוראות תכנית המרתפים, אושרה גם הגדלת קומת המרתף. אף שההשבחה אירעה מצירופם של הדברים במובן זה שכל האירועים הם תנאי בלעדיו אין להשבחה (התכניות וההקלה), נקבע כי יש לייחס את ההשבחה במלואה להקלה, שהיא אירוע מס. בית המשפט הביא מדברי בית המשפט העליון בפסק דין רע"א 3002/12 בעניין רון והדגיש כי "רק זכויות המוקנות באופן בלתי מותנה בתכנית הן כאלה שניתנות לייחוס כבר לתכנית עצמה" (ס' 30). נקבע, כי "אף שתכנית קומת הקרקע מניחה את התשתית לתוספת אחוזי הבניה, היא אינה מבטיחה תוספת כזו וכן אין מדובר ב'גשר ברזל' לאחוזי בניה נוספים. מכאן שביחס לתוספת אחוזי הבניה בקומת הקרקע, האירוע שחולל את ההשבחה הוא מתן ההקלות למבקשים ולא אישור תכנית קומת הקרקע, וביחס למועד זה תיערך השומה" (ס' 31 וראו גם ההפניה לפסק הדין בע"א 766/08 בעניין עו"ד ניב).
10. הדברים יפים גם לענייננו בשינויים המחויבים. בכל הקשור להיטל ההשבחה, לא ניתן לייחס את הזכות לבניית חדרי יציאה לגג לתכנית ג'1. אף שתכנית ג'1 הניחה את התשתית לבניית חדרי היציאה לגג (וכך גם תכנית ג' שקדמה לה ביחס ל- 23 מ"ר), הם לא הוקנו מכוחה ולא היו בנות מימוש אלא בתלות בהליך של הקלה שאפשרה ניוד זכויות והגדלת תכסית הקומה העליונה. הנה כי כן, הזכות לבנות חדרי יציאה לגג מותנית בהתרחשות אירוע נוסף מאלו המשמשים עילה לחיוב בהיטל השבחה וכפי שנקבע בעניין גוזלן, "ביחס למועד זה תיערך השומה".
    
    וראו לעניין זה גם הדוגמא שנתן בית המשפט בעניין גוזלן בס' 35 לפסק הדין.
11. כפי שציין בית המשפט בעניין גוזלן שיקולים מעשיים תומכים אף הם בפרשנות זו. בהתאמה לענייננו, "אכן, ישנם מצבים שבהם יהיה פיצול בגביית היטל השבחה בין המועד בו נמכרים המקרקעין למועד בו מוצא היתר בנייה מכוח התוכנית המשביחה. אולם, במידת האפשר ראוי להימנע מפיצול כזה המסבך את גביית המס שלא לצורך [...] חישוב ספקולטיבי של ההשבחה העתידית הוא קשה ועשוי אף להיות בלתי אפשרי לביצוע" (ס' 37).
12. מקובלת עלי עמדת ועדת הערר והמשיבה, כי פסק הדין בעניין אקרו אינו רלבנטי לענייננו, שכאמור נסיבותיו דומות מאוד לנסיבות פסק הדין בעניין גוזלן. אוסיף כי ממילא הבהיר בית המשפט בעניין אקרו כי "כאשר הוראות בתכנית יוצרות אפשרות (פוטנציאל) להשבחה עתידית, שמימושה טעון הליך תכנוני נוסף, שאין וודאות באשר למימושו, ניתן לחייב בהיטל השבחה רק בגין השבחה שנבעה במישרין מהתכנית עצמה, היינו בגין עליית ערך הקרקע בשל עצם הפוטנציאל להשבחה עתידית - ככל שנבעה השבחה כזו - ולגבות בגינה היטל השבחה בהתייחס למועד אישור התכנית ומהבעלים של הקרקע בעת אישור התכנית. לעומת זאת, לא ניתן לדעתי לייחס לתכנית השבחה מאוחרת, שנתגבשה בעקבות הליך תכנוני נוסף כאמור" (ס' 16 לפסק הדין של כב' הש' מזוז עמו הסכימה כב' הנשיאה חיות. למען הסדר הטוב אציין כי הוגשה בקשה לדיון נוסף, דנ"מ 2693/18, שטרם הוכרעה). בענייננו, ההשבחה התגבשה בעקבות הליך תכנוני נוסף - ההקלה, שהוא כשלעצמו (בשונה מעניין אקרו), מהווה אירוע מס לפי התוספת השלישית ולכן, יש לחייבו בהיטל השבחה.
13. עולה מהאמור, כי בדין קבעה ועדת הערר שהמועד שבו הושבחו המקרקעין הוא מועד מתן ההקלה (ולא תכנית ג'1); וכי יש לחשב את ההשבחה למועד זה.
    כמו כן, בחישוב ההשבחה יש להביא בחשבון את המצב הקודם שטרם מתן ההקלה ולפיו, הגג אינו כולל זכויות בניה.
14. המערערים אינם חולקים על כך שניוד זכויות בדרך של הקלה הוא אירוע המקים חבות בהיטל השבחה. הם גם אינם חולקים על כך שביקשו וקיבלו הקלה לצורך קבלת ההיתר, וזו היוותה סיבה בלעדיה אין לקבלתו. אולם הם סבורים כי יש לחייבם רק בגין ההפרש שבין הזכויות לפי תכנית ג' לבין הזכויות לפי תכנית ג'1 (לאמור: תוספת של 17 מ"ר לחדרי יציאה לגג). לשיטתם, עצם תחולת תכנית ג' על השטח הגאוגרפי של הבניין גילמה "זכויות בוודאי מוקנות" (פרוטוקול הדיון עמ' 2 ש' 21; או כדברי בא כוחם: "יכולתי לבנות את הזכויות, הלכתי בדרך אחרת" פרוטוקול, עמ' 8 ש' 7). טענתם אינה מבוססת כלל. לא ברור כיצד לשיטתם, היה בידם בעבר, בעת תחולתה של תכנית ג', לקבל את היתר הבניה לבניית חדרי היציאה לגג. יתר על כן, כפי שציינה בצדק ועדת הערר, בדחותה את הטענה שיש להביא בחשבון המצב הקודם את הפוטנציאל לפי תכנית ג' ותרומתו לשווי המקרקעין "המקום להעלאת הטענה [...] היה בפני השמאי המכריע שבפניו גם טענה הועדה המקומית בדבר משמעות החלטתו הראשונה ואופן יישומה. כזאת לא נעשה ואף בפנינו לא הובא דבר בעניין זה למעט אמירה כללית כי כך ראוי היה לעשות. בכך אין די על מנת לבסס כי אכן הפוטנציאל הנטען, לבניה מכח תכנית ג', תרם לשווי המצב הקודם, טרם ההקלה."
15. למותר לציין כי האישור ללשכת רישום המקרקעין מיום 31/5/11 (לתאריך עסקת המכר 13/5/10) שלפיו "היטל השבחה: לא כולל תכנית ג1. שטח קומה עליונה 76% מהקומה שמתחתיה", אף הוא אינו תומך בטענות המערערים. יש בו דווקא להעיד על מודעות המשיבה לתחולה העקרונית של תכנית ג'1 על המבנה, תוך הסבר שבאותו שלב לא גולמה ההשבחה בגינה בשל היקף תכסית הקומה העליונה, להבדיל מאמירה בדבר סילוק החבות בגין הזכויות הרעיוניות לפי תכנית ג'. ממילא גם כאמור, איני סבורה כי תכנית ג' רלבנטית לעניין.
16. נוכח קביעתי לעיל, לא מצאתי אף אני להידרש לטענות המניעות שהועלו כנגד המשיב, שהתייתר הצורך לדון בהן.
17. לא מצאתי ממש בטענה כי ועדת הערר הפכה עורה ושינתה שלא כדין את החלטתה הראשונה. המערערים אף אינם יכולים לאחוז במקל משני קצותיו ומצד אחד, לבקש לראות בהחלטות כהחלטה אחת לצורך הגשת הערעור ומצד שני, לראות בכך שתי החלטות נפרדות כדי לבסס טענותיהם בערעור. גם לגופו של עניין, כפי שנקבע בהחלטת ועדת הערר השניה, מן הדין להסתכל על ההחלטות כמקשה אחת וכמכלול.
18. עוד אציין כי צודקת המשיבה בטענתה כי מרבית הערעור נסב על טענת המערערים כי חויבו בהיטל השבחה בגין תכנית ג', בשעה שבפועל לא חויבו בהיטל השבחה בגין תכנית ג'. בחינת הזכויות במצב הקודם מעלה כי מדובר בגג ללא זכויות בניה הן לפני תכנית ג' והן לפי תכנית ג'1. למעשה, מה שמבקשים המערערים בטענותיהם הוא ליצור מציאות שלא הייתה קיימת וגם לא הייתה לה זכות תקומה. הם מבקשים למסות את ההשבחה כאילו בעבר, עת שתכנית ג' הייתה בתוקף, ניתנה הקלה שאפשרה אז מתן היתר לבניה לחדרי יציאה לגג לפי תכנית ג'. אם כך היה, אכן צריך היה למסות את הבעלים במועד מתן ההקלה בגין הזכויות שמקנה תכנית ג' ואת העוררים כאן למסות בגין הזכויות הנוספות שהקנתה תכנית ג'1. לא אלה פני הדברים. חיוב המערערים במס משרת גם את התכלית החלוקתית של היטל ההשבחה ועולה בקנה אחד עם המדיניות המשפטית הראויה בדבר כללים פשוטים ליישום, הימנעות מחישובים תיאורטיים תלושים ומניעת פיצול החיובים עד כמה שניתן לפי העניין.
19. אשר על כן, הערעור נדחה.
    אני מחייבת כל אחר מהמערערים לשלם למשיבה שכ"ט בסך 15,000 ₪ (בסך הכל 30,000 ₪).

ניתן היום, כ"ט תמוז תשע"ט, 01 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.