31.12.2020

1. מונחת לפניי המרצת פתיחה אשר הוגשה על ידי השיקמה אן.ג'י.אן. תקשורת בינלאומית 015 בע"מ (להלן: "השיקמה" או "המבקשת"), במסגרתה התבקש בית המשפט ליתן את הסעדים הבאים כנגד גולן טלקום בע"מ (להלן: "גולן" או "המשיבה"):
2. סעד הצהרתי לפיו המשיבה אינה רשאית להגביל את נפח תעבורת התקשורת בין מנוייה ומנויי המבקשת, ומחויבת לאפשר תקשורת בהיקף בלתי מוגבל בין המנויים;
3. סעד הצהרתי לפיו המשיבה מגבילה שלא כדין את נפח תעבורת התקשורת בין המנויים כאמור, ובכך מפרה את תנאי הרישיון ואת הוראות החוק והתקנות החלות;
4. צו מניעה קבוע שאוסר על המשיבה להגביל את נפח תעבורת התקשורת בין החברות.
5. בקליפת אגוז, טוענת המבקשת כי המשיבה מגבילה את נפח התעבורה בין החברות בניגוד לתנאי הרישיון, הוראות החוק והתקנות (שיפורטו להלן), ובאופן שפוגע בשירותים שניתנים על ידה למנויי המשיבה. המשיבה מכחישה טענה זו; טוענת כי היא פועלת בהתאם לתנאי הדין והרישיון ולגופה של התביעה טוענת היא כי המבקשת לא הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה.

רקע – הצדדים לבקשה

1. המבקשת הינה חברה מסחרית פרטית המאוגדת בישראל, אשר מחזיקה ברישיון כללי למתן שירותי בזק בינלאומיים בהתאם לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת"), ומהווה מפעיל פנים ארצי מורשה ומפעיל בינלאומי מורשה, כהגדרתם בתקנות התקשורת (בזק ושידורים)(תשלומים בעד קישור וגומלין), תש"ס-2000 (להלן: "תקנות התקשורת").
2. המשיבה, גולן, היא חברה מסחרית פרטית המאוגדת בישראל, אשר מחזיקה ברישיון אחוד למתן שירותי רדיו טלפון נייד בשיטה התאית (נוסח משולב) מיום 21.3.2017 (להלן: "הרישיון"), בהתאם להוראות החוק והתקנות לעיל, ומהווה מפעילת רט"ן (מפעילה סלולארית) כמוגדר בתקנות.

תמצית טענות הצדדים

תמצית טענות המבקשת

1. המבקשת טוענת כי בחודשים טרם הגשת התובענה נודע לה כי המשיבה מגבילה את נפח תעבורת התקשורת בין מנוייה לבין מנויי המבקשת באופן שמונע את הגישה לשירותי המבקשת. כך, כאשר ממוצה קיבולת תעבורת התקשורת שהוגדרה על ידי המשיבה, ניסיונות ההתקשרות בין מנויי החברות וניסיונות החיוג למנויי המבקשת נכשלים באופן שגורם נזק לציבור המנויים לקבל שירות לו הוא זכאי על פי דין.

לטענת המבקשת מדובר בפעולה מכוונת של המשיבה במטרה להגביל את נפח תעבורת התקשורת עם מנויי המבקשת, וזאת בניגוד למקובל בענף ולמתחייב מתנאי הרישיון.

1. לטענת המבקשת, הרקע להגבלת נפח התעבורה הינו שירותי תוכן שמסופקים באמצעות קווי "015" של המבקשת, אותם צורכים מנויי המשיבה בהיקף משמעותי שמביא לכאורה לעומס ולמיצוי קיבולת התעבורה של המשיבה. עוד נטען כי המשיבה משווקת חבילות מנויים ללא הגבלה בתעריפים נמוכים, בין היתר, בקרב המגזר החרדי, אשר הרגלי השימוש בו מתאפיינים בצריכת שירותי תוכן שניתנים על ידי קווי טלפון ייעודיים במבקשת (כגון קווים שמשמשים להאזנה לשירותי תורה, דרשות וכיו"ב). המבקשת מדגישה כי אין מדובר בשירותי פרימיום בעלות גבוהה כהגדרתם בתקנות, אלא בקווים נייחים רגילים אליהם מתקשרים בעלות של שיחה רגילה.
2. המבקשת ממשיכה וטוענת כי ככל שלמשיבה טענות כלשהן לשימוש מופרז בשירותי תוכן, הרי שעליה להפנותן למנוייה שלה – אשר עושים שימוש שאינו הוגן וסביר – ולא למבקשת כספקית התוכן. בהקשר זה, מדגישה המבקשת (וראו גם האמור בסיכומיה) כי הסכמי ההתקשרות של המשיבה עם לקוחותיה כוללים תניות "שימוש הוגן וסביר". בתוך כך, כוללים ההסכמים איסור עשיית שימוש לרעה בשירותים וכי למשיבה זכות חוזית להפעיל כנגד מנויים מפרים הוראות אלה סנקציות שונות (לרבות סנקציות כספיות וניתוק קו המנוי). כך או כך, וללא קשר לאפשרויות העומדות למשיבה ביחסים שבינה לבין לקוחותיה, טוענת המבקשת כי המשיבה אינה רשאית להגביל את נפח התעבורה ביחסים עם המבקשת, כשהסיבה היחידה (לטענת המבקשת) להגבלה זו הינו רצונה של המשיבה לחסוך בתשלום דמי קישור גומלין (ראו בהרחבה להלן).
3. עוד טוענת המבקשת כי נגרם לה נזק תדמיתי ופגיעה בשמה הטוב שעה שמנויים סוברים שמדובר בתקלות תפעוליות לכאורה מצדה וכי היא אינה מספקת את השירות הנדרש. בהקשר זה, עותרת המבקשת לשמור על מלוא זכויותיה וטענותיה עם הנזקים הנגרמים לה ולפיכך ביקשה היתר לפיצול סעדים, ככל שזה נדרש.
4. לטענת המבקשת היא ביקשה לבוא בדברים עם המשיבה וכן פנתה לגורמים הרלוונטיים במשרד התקשורת, ללא הועיל. כך, ביום 17.6.2018 פנתה המבקשת למשיבה בהתראה טרם נקיטת הליכים משפטיים אך ללא התייחסות מצד המשיבה.

ביום 26.8.2018 הודיע נשיא המשיבה, מר אורן מוסט (להלן : "מוסט") למנהלי המבקשת כי המשיבה תחדל מהגבלת נפח תעבורת התקשורת, תוך שאת טענותיה בדבר צריכת שירותי התוכן תשטח בפני הרגולטור (ראו נספח 6 לבקשה). על כן, גורסת המבקשת כי המשיבה הודתה בכתב ומכללא בהפרות נשוא הבקשה ובחובתה לתקנן. חרף האמור, נטען כי המשיבה לא פעלה להסרת המגבלה וכי המצב אף החריף עד למועד הגשת התובענה דנן.

1. לטענת המבקשת הגבלת נפחי תעבורת התקשורת על ידי המשיבה מהווה הפרה של סעיף 30 לתנאי הרישיון, של הוראות סעיף 5 לחוק וכן של ההסדרים הקבועים בתקנות. זאת ועוד, הפרת תנאי הרישיון והוראות החוק החלות מהווה עוולת הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"). בנוסף נטען כי מניעת הגישה לשירותי המבקשת מקימה את יסודות העוולה של התערבות בלתי הוגנת לפי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999.
2. לשיטת המבקשת הרגולטור לא קבע בתנאי הרישיון של המפעילים כל קריטריון או מפתח להקמת אלומות לפי מספרי מנויים או נפח שיחות, אלא נקבע ברישיון דרישה גורפת שכל מפעיל יאפשר מספר שיחות בכל היקף שנדרש לכל מפעיל אחר על מנת לספק שירות מלא וללא הפרעה.
3. נוכח האמור, דורשת המבקשת מתן סעד הצהרתי להסדרת היחסים בינה לבין המשיבה, שכן אין בסעד כספי כדי להועיל. בהתאם לזאת, הסעד האופרטיבי המבוקש על ידי המבקשת נובע והינו פועל יוצא מההצהרה המבוקשת. בד בבד, עותרת המבקשת כאמור למתן היתר לפיצול סעדים בגין נזקים נוספים הנובעים מהמעשים והעילות נשוא תובענה זו, כספיים בפרט.
4. בסיכומיה מדגישה המבקשת כי בעת ניהול ההליך הכריע משרד התקשורת בסוגיה שבמחלוקת וקיבל את עמדת המבקשת וזאת במסגרת ההחלטה לקיום שימוע ממנה עולה, לפי המבקשת, כי בהתאם לרגולציה הקיימת אין בהתנהלות המבקשת שימוש לרעה; בדחיית טענות המשיבה לגופן במסגרת השימוע שנערך והותרת הרגולציה הקיימת על כנה; בהחלטות במסגרתן הובהר כי על המשיבה לאפשר תעבורה בכל היקף נדרש, לרבות לצורך שירותי תוכן, וכן בדחיית תלונת המשיבה בנדון.
5. בסיכומיה טוענת המבקשת כי אין בסיס לטענות התרמית מצד המשיבה וזאת בין היתר נוכח העובדה שהקווים המשמשים למתן שירותי התוכן מהווים שיעור זניח של כ-6-7% מהיקף הפעילות של המבקשת.
6. אשר לסמכותו של בית המשפט לדון בהמרצת הפתיחה, כמו גם בסעדים המבוקשים בה, מפנה המבקשת לסמכותו השיורית של בית משפט זה לפי סעיף 40(1) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984. נטען כי לבית המשפט נתונה הסכמות הייחודית לפרש את הדין, להכריע במחלוקות בין הצדדים וליתן סעדים מבוקשים שאינם בסמכות הרגולטור. וממילא, נטען כאמור כי עמדת הרגולטור מחזקת בענייננו את עמדת המבקשת. נוסף על כך, נטען כי בבסיס המרצת הפתיחה עילות נזיקיות מובהקות – בהן אין חולק כי הרגולטור אינו מוסמך להכריע.

תמצית טענות המשיבה

1. לטענת המשיבה יש לדחות את המרצת הפתיחה על הסף ולחלופין לגופה, ולחייב את המבקשת בהוצאות המשיבה לרבות שכר טרחת עורכי דין בצירוף מע"מ כדין.
2. המשיבה מדגישה בתשובתה כי הגדלת תעבורת התקשורת של מנויי המשיבה לחברת תקשורת אחרת, כרוכה בתשלום עבור רישיונות מתג לכמות גדולה יותר של שיחות שניתן להעביר בו זמנית, ואינה דבר קל ערך או פעוט כפי שמנסה המבקשת להציג.
3. לטענת המשיבה המבקשת היא חברה קטנה עם מספר מנויים מצומצם ולכן אין כמעט תנועת שיחות והודעות בין מנויים של שתי החברות. לפיכך, נטען כי אין צורך אמיתי בהגדלת כמות השיחות שמנויי המשיבה יכולים לחייג בו-זמנית למנוייה המועטים של המבקשת.
4. לטענת המשיבה מזה תקופה ארוכה המבקשת מנצלת לרעה את תשלומי קישור הגומלין בין חברות תקשורת, על ידי כך שהיא מנסה לייצר באופן מלאכותי דמי קישור גומלין ללא שקיימים יחסי גומלין הדדיים בין מנוייה לבין מנויי המשיבה – שכן התעבורה ברובה נכנסת למבקשת. זאת, בניגוד למטרה של דמי הקישור הגומלין כתשלומים הדדיים שמשלמות חברות תקשורת עבור חיבור מנויים שלהן זה לזה.
5. המשיבה מפרטת בתשובתה את אופן הפעולה של המבקשת, כדלקמן: המבקשת מתקשרת עם ספקי תוכן חיצוניים או מאפשרת להם לספק את השירותים שלהם באמצעות רשת המבקשת, בעוד המבקשת משווקת את אותם שירותים באופן סיטונאי בין היתר ללקוחות המשיבה, ובפרט לציבור החרדי. כך, נוצרת תנועה רבה וחד-צדדית של שיחות ממנויי המשיבה למספרים שונים של תיבות קוליות ברשת של המבקשת. עבור כל דקת שיחה של מנוי של המשיבה לאותן תיבות קוליות – המבקשת גובה אגורה אחת כדמי קישור גומלין, וזאת לכאורה בניגוד לתקנות (משום שאין מדובר ב"שיחות רט"ן"). מנגד, מנויי המבקשת המועטים לא יוצרים כמעט תעבורה לרשת המשיבה, ולכן המבקשת גורפת מידי חודש עשרות אלפי שקלים בדמי קישור גומלין, אותן היא יוצרת באופן מלאכותי – תוך הונאה וניצול לרעה של הוראות הדין, כך לטענת המשיבה.
6. עוד מפורט בתשובה כי המשיבה משלמת למבקשת מידי חודש סכום של כ-45,000-60,000 ₪ בגין פערים בדמי קישור גומלין (ראו גם עדותו של מוסט בפרוטוקול הדיון מיום 30.10.2019, עמ' 66 שו' 19, שם נזכר סכום חודשי של 50,000 ₪ -70,000 ₪) שרובו נגבה בגין חיוג לקווים שמקבלים מאות אלפי דקות שיחה אך אינם מוציאים שיחות למנויי המשיבה, שכן מדובר על פי התשובה לבקשה בקווים של תיבות קוליות ולא במנויים בשר ודם. על כך גם העיד מוסט: "אנחנו מדברים בכלל על תקליטים או על תיבות קוליות שהם לא בני אדם. לא לכך מיועד הרישיון" (עמ' 51 שו' 1-2). משכך טוענת המשיבה להתנהלות פסולה מצידה של המבקשת, שעושה שימוש לרעה במנגנון קישור הגומלין, וכל זאת שאין פרופורציה בין כמות המנויים הקטנה של המבקשת לבין הסכום הגבוה של דמי קישור גומלין שהמבקשת גובה מהמשיבה.
7. עוד ציינה המשיבה כי היא פועלת כל העת להתאים את גודל האלומה של מפעיל בשוק, בהתאם לגודלו ולנפח פעילות המנויים של אותו מפעיל – כך גם בעניינה של המבקשת. בהקשר זה, צוין כי האלומה מאפשרת ביצוע של 160 שיחות של מנויי המשיבה לרשת המבקשת בו זמנית בכל רגע נתון כאשר מדובר בנפח הולם ומספק. דרישת המבקשת להגדלת נפח התקשורת באלומה שלה ללא הגבלה הינה דרישה פסולה וחסרת תום לב שמנוגדת אף להוראות התקנות.
8. לטענת המשיבה היא התריעה בפני המבקשת מספר פעמים ובפרט בתכתובת בין מר מוסט לבין מר יורם דרורי סמנכ"ל שיווק מטעם המבקשת, בחודש מאי 2018 (נספח 3 לתשובה), כי מטרת האלומה שהקימה המשיבה למבקשת אינה לספק שירותי תוכן ברשת המבקשת אלא לספק שירותי תקשורת בין מנויי שתי החברות. אין ממש בטענת המבקשת כאילו המשיבה התחייבה "לחדול מההפרה" ומדובר בצירוף של חלקי תכתובות במטרה להטעות את בית המשפט.
9. נוסף על האמור, נטען כי מוסט פנה למנכ"ל משרד התקשורת בדרישה להפסקה מידית של התנהלותה הפסולה של המבקשת ואף התקיימה פגישה בנדון. כמו כן, נשלח מכתב נוסף למשרד התקשורת בצירוף חוות דעת משפטית לפיה התנהלות המבקשת מנוגדת לדין (נספחים 4-5 לתשובה).
10. בהמשך לכך, הסוגיה נשוא המרצת הפתיחה מצויה בבחינה ועיון של משרד התקשורת – הוא הגורם המוסמך בעל הכלים המקצועיים לבחון את טענות הצדדים ולקבל כל החלטה בעניין (זה המקום לציין שבמהלך ההליך אירעו מספר התפתחויות עם משרד התקשורת, אסקור אותן להלן). יתרה מכך, המשיבה מבהירה שהמבקשת אינה צד לרישיון המשיבה ועל כן אינה רשאית לדרוש כל סעד מכוחו. אכיפת הוראות הרישיון של המשיבה מצויה בסמכות משרד התקשורת ולא בידי המבקשת. משכך, יש לדחות את התובענה משום שזו מהווה תקיפה עקיפה של פעילות הפיקוח של משרד התקשורת – הוא המאסדר המוסמך – שכלל אינו צד להליך.
11. בסיכומיה מדגישה המשיבה כי קביעת היקף קישור הגומלין בין חברות תקשורת שפועלות מכוח רישיון של משרד התקשורת הינה נושא רגולטורי מובהק שמוסדר במפורש בחוק – כאשר נקבע גם שככל שיש מחלוקת בין שני בעלי רישיון לעניין זה יש להסדירה על ידי הצדדים, ובהעדר הסכמה מוסמך שר התקשורת להכריע בעניין. על פי ההלכה הפסוקה בית המשפט אינו יכול להחליף את עבודת המאסדר ושיקול הדעת המקצועי שנתון לו.

בהמשך לכך, נטען כי חלף פנייה למשרד התקשורת בתלונה בנושא האלומה, בחרה המבקשת לפנות לבית המשפט ולעקוף כך את הוראות החוק וסמכות המאסדר בענייננו.

1. זאת ועוד, נטען כי המבקשת לא הוכיחה טענותיה לפיהן נפח התקשורת הנוכחי באלומה אינו מספיק וגורם לעומס על הרשת וקשיים בחיבור שיחות. אלו נטענו בעלמא ולא גובו בנתונים מקצועיים והנדסיים כנדרש ולכן לא עמדה המבקשת בנטל המוטל עליה להוכיח תביעתה.
2. אשר לטענות להפרת הוראות הדין או הרישיון של המשיבה, גורסת המשיבה כי לפי התקנות החובה שחלה על המשיבה מתייחסת אך ורק לחיבור תקין וסדיר של שיחות ממנויי המשיבה למנויים אמתיים של המבקשת, ולא לתיבות קוליות או למענים אוטומטיים שמפעילה המבקשת. בהקשר זה מפנה המשיבה להוראות סעיף 30(ב) לרישיון וכן להגדרת המונח "שיחת רט"ן" בתקנה 1א לתקנות.
3. לבסוף, גורסת המשיבה כי ככל שיש ממש בטענות המבקשת הרי שהיה עליה להגיש תביעה כספית בגין נזקה הנטען, בהתאם להלכה לפיה בעל דין אינו רשאי לבקש סעדים הצהרתיים מקום בו עומדת לו אפשרות לזכות בסעד ממשי בגין נזקו, וכי פתיחת הליך למתן סעדים הצהרתיים תוביל לכפל הליכים נגד המשיבה בגין אותו עניין.
4. בסיכומיה מדגישה המשיבה כי המרצת הפתיחה כוללת צווים כוללניים ואקדמיים, ללא כל עילה וללא ראיות בדבר הפרת הדין, ובפרט לא ביחס לכך שהקישור הנוכחי אינו מספק. המשיבה מחויבת לקיים את הוראות הדין והרישיון, וכך היא עושה. משכך, אין צורך בתובענה דנן על מנת לחייב את המשיבה לקיים את הוראות הדין, שמקוימות ממילא.
5. בסיכומים מטעמה מתייחסת המשיבה לטענות המבקשת לפיהן החלטות משרד התקשורת מובילות לקבלת עמדתה ודחיית טענות המשיבה. לפי המשיבה אין לקבל טענות אלה. זאת, בשים לב לעדותם של נציגי משרד התקשורת אשר הבהירו כי השימוע שנערך לגבי שירותי פרימיום והחלטת משרד התקשורת מיום 23.9.2019 כלל לא עסקו בטענות לגבי גודל האלומה או במחלוקת נשוא הבקשה דנן. בתוך כך, נטען כי טענות המבקשת בדבר הגבלת האלומה והיקפה הלא מספק טרם נדונו בפני המאסדר בהעדר תלונה בנדון מצד המבקשת. עוד הוסיפה המשיבה כי על פי הודעת משרד התקשורת נבחנת שינוי האסדרה הקיימת בדבר דמי קישור גומלין, ואין מדובר בהחלטה שלא לשנות את האסדרה הקיימת כטענת המבקשת.
6. אשר לטענות המבקשת להפרת חובה חקוקה, גורסת המשיבה בסיכומיה כי רישיון המשיבה אינו מהווה דבר "חיקוק", כי המבקשת אינה צד לרישיון ולכן לא יכולה לתבוע זכויות מכוחו וכי ממילא רישיון המשיבה אינו חיקוק שנועד לטובת המבקשת, לא הוכחה הפרה שלו ובפרט לא הוכח נזק כלשהו וקשר סיבתי כנדרש בעוולת הפרת חובה חקוקה.

ההליכים במסגרת תיק זה

1. בד בבד עם הגשת התובענה הגישה המבקשת בקשה לצווים זמניים. בקשה זו נדונה ביום 26.7.2018 במסגרת תורנות פגרה בפני כב' השופטת וולצקי. בסיום הדיון ובהתאם להמלצת בית המשפט חזרה בה המבקשת מהבקשה וזו נמחקה ללא צו להוצאות. אציין כי לימים, ולאחר שהתקיים דיון בפניי, הגישה המבקשת בקשה נוספת למתן סעדים זמניים, שוב בטענה כי המשיבה מגבילה שלא כדין את היקף האלומה בימי קורונה (בקשה מס' 12 בתיק). לא מצאתי מקום להיעתר לבקשה זו, ראו החלטתי מיום 14.5.2020, במסגרתה קבעתי בין היתר כדלקמן: "אם וככל שמבוקש להורות למשיבה לפעול על פי כל דין, אין צורך כלל במתן צו, כיוון שהדבר ברור ומתחייב". ובהמשך: "אם וככל שהמבקשת צודקת בטענותיה הרי שמדובר בנזק כספי אותו ניתן לתרגם לכסף (אובדן לקוחות, פגיעה במוניטין וכו')".
2. ­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­ואשוב לסדר הכרונולוגי של הדיונים – ביום 17.3.2019 התייצבו הצדדים בפניי לישיבת קדם משפט. הצדדים עדכנו את בית המשפט שמשרד התקשורת טרם נתן את החלטתו בעקבות השימוע שנערך (ראו ביתר פירוט להלן). ב"כ המשיבה סבר שיש להמתין להחלטת משרד התקשורת; בית המשפט סבר שיש לשקול את צירוף משרד התקשורת כצד לתיק (ראו פרו' בעמ' 13 שו' 3-4), ובסופה של ישיבת קדם המשפט נקבע מועד להוכחות ליום 30.10.2019.
3. ביום 23.9.2019 ניתנה החלטת משרד התקשורת, אשר הוגשה לעיון בית המשפט. כל צד סבר כי החלטה זו תומכת בטיעוניו, ראו התייחסותי להלן. בכל מקרה, החלטה זו, שתכונה להלן: "ההחלטה בשימוע", לא ייתרה את הצורך בשמיעת ההוכחות ובמועד זה נחקרו מגישי התצהירים, מר אפרים שפורן מטעם המבקשת (להלן: "שפורן"); מוסט מטעמה של המשיבה ומר דרור לימואי, מהנדס תקשורת במשיבה (להלן: "לימואי").
4. בתום שמיעת ההוכחות ניתנה החלטתי כדלקמן (עמ' 91 שו' 3-15):

"לאחר ששמעתי את הצדדים נראה כי בעיקר שתי מחלוקות עיקריות ידרשו ליבון, כשהראשונה ביניהן היא הינה טכנית בעיקרה והיא שאלת היקף האלומה הנדרשת לאור הפעילות. נראה מחקירת העדים שטכנאי הצדדים יכולים ללבן עניין זה אחרי שיוצגו כל הנתונים, הוצע גם למנות מומחה בית משפט, האפיק הזה ייפתר. מצד שני, דומה שהמחלוקת נוגעת בעיקר לשאלת השימוש שנעשה באותן דקות שיחה ועניין דמי קישורי הגומלין. ניתנה החלטה אך לאחרונה של משרד התקשורת ועולה שכל צד מפרש אותה בדרך אחרת. עמדת הרגולטור לדידי נדרשת והכרחית בתיק זה ולכן סברתי, כפי שסברתי גם בהתחלה, שהיה מקום לצרף את משרד התקשורת. הצדדים לא עשו כן וכפי שאמרתי בינתיים ניתנה החלטנה מיום 23.9.2019 על ידי מנכ"ל המשרד, נתנאל נתי כהן. לפיכך אני מורה לעורך המסמך להתייצב לדיון ביום 31 לדצמבר 2019 בשעה 12:30 באולמי. המבקשים ידאגו להוציא זימון כדין, ערוך כדין ממזכירות בית המשפט..." (הדגשה אינה במקור).

1. בעקבות החלטתי הנ"ל התקיים דיון הוכחות נוסף במהלכו נחקרו אנשי משרד התקשורת, מר עמי גילו שהתבקש להתייחס להחלטת השימוע. במהלך עדותו ציין העד כי: "שוב, אני לא נכנסתי לסוגיית קישור הגומלין והקיבולת והגבלת הקיבולת, לא נכנסתי לזה, זה גם לא נדון פה, ולשם אתה מכוון, ואני לא יכול להשיב לך" (עמ' 103 שו' 14-16). בעקבות דברים אלו נחקר עד נוסף מטעם משרד התקשורת שהיה נוכח באולם, מר בן אלי (להלן: "בן אלי"). מחקירתו עלה לכאורה כי ישנו מנגנון פנימי במשרד התקשורת לבירור השאלה שבמחלוקת (עניין תשלום דמי קישור גומלין). הורתי לצדדים לפעול על פי אותו מנגנון (החלטה בעמ' 114-115 לפרו') ולעדכן את בית המשפט. ציינתי שככל שלא תתקבל החלטה תוך זמן סביר או שעדיין החלטה שכזו אם תתקבל לא תביא לסיום המחלוקת, יוגשו סיכומים ותינתן הכרעה.
2. חלפו עברו מספר חודשים מאז דיון ההוכחות; בינתיים פרץ משבר הקורונה. ביום 9.7.2020 התקבל עדכון לפיו טרם ניתנה החלטה על ידי משרד התקשורת בתלונות שהוגשו ויהיה צורך בעוד מספר חודשים טרם מתן הכרעה. קבעתי כי אין מקום להמתין עוד להכרעה וניתן צו לסיכומים. אציין כי לאחר מתן החלטתי הנ"ל התקבלה החלטת משרד התקשורת מיום 26.8.2020, הקובעת בין היתר כדלקמן: "עם זאת, גולן לא הניחה בפני משרד ראיות מספקות לכך ולפיהן 015 מתנהלת באופן המנצל לרעה עד כדי הונאה" (ראו הציטוט המלא בסעיף 48 להלן, ההחלטה תכונה: "ההחלטה האחרונה").

דיון והכרעה

1. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, שמעתי את העדויות, בחנתי את החלטות משרד התקשורת ואת הדין הרלוונטי, סבורה אני כי יש לתת סעד חלקי בלבד באשר לעתירה א' להמרצת הפתיחה; יש לדחות את הסעדים המבוקשים בעתירות ב' ו-ג'. בתמצית, קובעת אני כי על המשיבה להעניק למבקשת שירותים המתחייבים על פי הדין, אך יובהר – אין המדובר בנפח תקשורת "בלתי מוגבל"; קובעת אני כי על פי המצב החוקי הקיים כיום אין מקום להגביל את האלומה בשל השימוש שעושה המבקשת, ויש לקחת בחשבון בקביעת היקף האלומה את כל השירותים הניתנים על ידה, ובכלל זה השירותים לגביהם מלינה המשיבה (והמחייבים אותה בתשלום דמי קישור גומלין).
2. עם זאת, לא הוכח בפניי כי רוחב האלומה אשר ניתן כיום אינו מספק, כטענת המבקשת. המבקשת כשלה מלהוכיח טענה זו, ולפיכך אין מקום למתן הסעדים המבוקשים בעתירות ב' ו-ג'. בנוסף ולחלופין, סבורה אני כי לא היה מקום להגיש את התובענה כהמרצת פתיחה למתן סעדים הצהרתיים, כיוון שניתן היה להגיש תובענה כספית (ככל שאכן נגרם נזק), ולשלם את האגרה המתחייבת. אבהיר קביעותיי אלו.
3. המבקשת סומכת טענותיה בהוראות הרישיון, ובפרט סעיף 30 לרישיון שכותרתו "חובת קישור גומלין", אשר לשונו:

"30.1 בעל הרישיון יפעל לשם ביצוע קישור-גומלין של הרשת אל כל רשת בזק ציבורית אחרת, הפועלת בשטח עליו חלים המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל [...], ובכלל זאת אל כל רשת בזק ציבורית נייחת, מערכת בזק בין-לאומית ומערכת רט"ן של מפעיל רט"ן אחר.

30.2 קישור-הגומלין בין הרשת לבין רשת בזק ציבורית של בעל רישיון אחר יבוצע באופן המאפשר את אלה: (א) העברת מסרי בזק בין ציוד קצה המחובר לרשת לבין ציוד קצה המחובר לרשת הבזק הציבורית האחרת; (ב) מתן תקין וסדיר של שירותים בידי בעל הרישיון למנוייו של בעל הרישיון האחר, ומתן שירותים בידי בעל הרישיון האחר למנוייו של בעל הרישיון [...]".

כמו כן, מפנה המבקשת להוראות סעיף 5 לחוק התקשורת לעניין קישור גומלין. לפי המבקשת הפרות המשיבה את הוראות החוק והרישיון עולות כאמור כדי עוולת הפרת חובה חקוקה ולחלופין עוולת התערבות בלתי הוגנת לפי חוק עוולות מסחריות.

1. כפי שציינתי בדיון שהתקיים בפניי (וראו הציטוט בסעיף 36 לעיל), בבסיס המחלוקת בין הצדדים ניצבות שתי שאלות עיקריות: הראשונה, מהו היקף האלומה הנדרש למבקשת לקיום פעילות תקינה של מנוייה; השנייה, האם מתן שירותי התוכן על ידי מנויי המבקשת וגביית דמי קישורי הגומלין בגין ההתקשרויות לקבלת שירותים אלה עומדת בהוראות החוק.

בעוד השאלה הראשונה היא שאלה טכנית אשר טעונה הוכחה על ידי המבקשת, בכלים הרלוונטיים, הרי שהשאלה השנייה נוגעת לפרשנות המצב החוקי הקיים. בהקשר זה, מצאתי להידרש לעמדת משרד התקשורת, כמאסדר האמון על התחום, אשר בד בבד עם ניהול ההליך לפניי, שאלות אלו הובאו כאמור לפתחו.

1. כך, במקביל לניהול ההליך בפני בית המשפט נערכו שני שימועים במשרד התקשורת בנוגע לסוגיה הכללית של שירותי הפרימיום ותשלום דמי קישור גומלין וכן התקבלו מספר החלטות מטעם המאסדר – אשר, כפי שיפורט, נכון למועד מתן החלטה זו אינן משנות מהמצב הקיים בדין. נוכח המחלוקות בין הצדדים בדבר פרשנות החלטותיו של המאסדר, אביא בקצרה את רצף האירועים מול משרד התקשורת.

שימועים והחלטות משרד התקשורת הרלוונטיים לענייננו

1. ביום 7.1.2019 ערך משרד התקשורת שימוע בנושא "תיקון רישיונות בעניין שירותי פרימיום" (להלן: "השימוע הראשון"). כפי שעולה מהודעת משרד התקשורת בדבר השימוע (נספח 1 לבקשת המבקשת מיום 28.2.2019), השימוע הראשון נערך לאחר קבלת פניות לגבי תופעה של מנויי רט"ן שמבצעים שיחות פרימיום בתעריף רגיל, משך שעות רבות ומשולמות בגינן תשלומי קישור גומלין בעלויות מצטברות גבוהות. כתוצאה מכך נטען כי נוצר חוסר איזון וקושי מצד בעלי הרישיון לשלוט בהוצאות קישור הגומלין שלהם ללא יכולת לווסת תשלומים אלו.

בהודעה בנדון צוין כי משרד התקשורת רואה בתופעה זו מצב לא רצוי שיוצרת שימוש בלתי רציונלי "אשר מעודד הקצאת משאבים לא יעילה בהיתן שאין מחיר כלכלי כלשהו בו מחוייב משתמש הקצה בגין השימוש במשאבים אלה". בהמשך לכך, צוין בהודעה כי נשקל שינוי של כללי האסדרה בעניין שירותי פרימיום חוץ רשתי, באופן שייצור מודל הכנסות בו ספק התוכן בשירות פרימיום חוץ רשתי לא ייהנה מתקבולים כלשהם שמקורם בבעל הרישיון. בנוסף, נשקל לקבוע תעריף מינימום לשירות פרימיום בתעריף מיוחד שלא יפחת מדמי קישור הגומלין המשולמים בגין השיחה.

1. ביום 23.9.2019 פרסם המנהל הכללי של משרד התקשורת, מר נתנאל כהן, החלטה בדבר השימוע לעניין שירותי פרימיום (נספח 1 לבקשת המשיבה מיום 24.10.2019, היא "החלטת השימוע"). במסגרת הרקע העובדתי להחלטת השימוע התייחס מנהל משרד התקשורת לתופעה אליה הפנתה המשיבה – תשלום דמי קישור גומלין גבוהים בגין שירותי תוכן מהסוג שמספקת המבקשת (סעיף 4 להחלטת השימוע):

"בשנים האחרונות חלו שינויים משמעותיים בשוק הסלולר, כאשר אחד הבולטים שבהם הוא הוזלת שיחות הטלפון במסגרת 'חבילת סלולר' שאינן מוגבלות בזמן. בעקבות זאת, התקבלו פניות אל משרד התקשורת ('המשרד'), מהן עלה כי קיימת תופעה בה מנויי בעלי רישיונות הסלולר מבצעים שיחות פרימיום חוץ רשתיות אשר בגינן משולמים תשלומים בגין קישור גומלין בעלויות מצטברות גבוהות".

1. לפי האמור בהחלטה לאחר בחינת כלל ההתייחסויות הן מהשימוע הראשון הן מהשימוע השני וניתוח כלל המידע שהתקבל החליט כאמור משרד התקשורת שלא לשנות את האסדרה הקיימת וכי השימוש החריג בשירותי הפרימיום בין רשתות יוסדר באמצעות המפעילים עצמם:

"13. [...] למפעילים עומדים כלים שונים באמצעותם הם יכולים להתמודד עם תופעת השימוש החריג בשירות הפרימיום החוץ רשתי, ובכלל כך, שינוי מכסת ה'שימוש הסביר', אופן תמחור דקת החריגה וכן שיווק חבילות בעלות מאפיינים שונים הפונות לקהלים שונים. יתרה מכך, לא מן הנמנע כי מגבלות אלה משקפות כבר היום את השימושים הקיימים.

14. נוכח האמור לעיל, החליט משרד להותיר את אסדרת שירות הפרימיום הקיימת על קנה ולא לשנותה כפי שנשקל בשימועים".

1. בשים לב לפרשנויות השונות אותן ביקשו הצדדים לקרוא להחלטת משרד התקשורת מיום 23.9.2019, ובפרט לעניין סעיף 13 לעיל, אשר נוגע לאמצעים העומדים לבעלי הרישיון להתמודד עם שימוש חריג, סברתי כאמור כי יש לזמן את אנשי משרד התקשורת לדיון שהתקיים לפניי ביום 9.2.2020. בדיון זה התייחס מר גילו לאמור בסעיף 13 הנ"ל וכוונת המאסדר בקביעתו, והעיד כי הכוונה הייתה לעמוד על הכלים הכלכליים-עסקיים שיש למפעילים במישור היחסים בינם לבין המנויים שלהם, כאשר הגבלת תעבורת התקשורת בטענה שאספקת שירותי תוכן אינה שימוש מותר לא נשקלה (ראו פרו' עמ' 96 שו' 11 - עמ' 97 שו' 15): "לא התכוונו לנושא הקיבולת והתנועה והגבלת התנועה והדברים מהסוג הזה".
2. לא זו אף זו. בהחלטה האחרונה שניתנה על ידי משרד התקשורת, היא ההחלטה מיום 26.8.2020 שכותרתה "גודל האלומה לחברת השיקמה אן.ג'י.אן. תקשורת בינלאומית 015 בע"מ", צוין כי פניית המשיבה מיום 26.7.2020 נדונה והתקבלה החלטה לפיה:

"[...] בקשה למנוע או לצמצם קישור הגומלין, ובכלל זה לחסום או לצמצם תעבורה בין מפעילים, צריכה להיות בעלת נימוקים כבדי משקל הנתמכים בראיות חד משמעיות על מנת שהיא תתקבל. [...] עם זאת, גולן לא הניחה בפני משרד ראיות מספקות לכך ולפיהן 015 מתנהלת באופן המנצל לרעה עד כדי הונאה".

עוד פורט כי ככל שהמשיבה תציג תשתית ראייתית מפורטת בדבר שימוש לרעה בהוראות קישור הגומלין או אף על ביצוע הונאה, משרד התקשורת יהיה נכון לדון שוב בנושא זה בהתאם לנהליו.

1. מהמקובץ עולה כי אין בפנינו כל החלטה של המאסדר, משרד התקשורת, הגורם המוסמך ביחסים בין הצדדים, הקובעת שהשימוש שעושה המבקשת פסול ו/או אינו ראוי ו/או אינו עונה על הגדרות של סעיף 30 לרישיון. למרות שמוסט בחקירתו הצהיר: "כשאני מתקשר אליכם אף אחד לא מנתב אותי לשום מקום, אני מגיע לשירות של מכונה, של תקליט, זו לא תכלית הרגולציה" (הדגשות שלי, פרו' עמ' 68 שו' 8-9), קם הרגולטור ואמר את דברו, וזאת לאחר ששמע את הצדדים, הן בהליך השימוע לגבי שירותי הפרימיום והן בתלונה שהוגשה בהוראת בית המשפט, והנוגעת ללב ליבו של הסכסוך.
2. עמדת הרגולטור לדידי ברורה – בקביעת גודל האלומה הדרושה, אין להוציא מחשבון את השירותים בגינם מלינה המשיבה. אם סבורה המשיבה כי עקב תשלום קישורית הגומלין שירותים אלו אינם רווחים, עליה לפעול מול מינוייה וזו בלבד.

האם הגבילה המשיבה את פעילות המבקשת שלא כדין? האם יש ליתן את הסעדים המבוקשים?

1. כפי שציינתי לעיל ובשים לב לפסיקה לפיה ככל שעמדת המאסדר עולה בקנה אחד עם לשון הנחיותיו ומצויה במתחם הסבירות הרי שיש לתת לה מעמד בכורה (רע"א 9778/16 זליגמן נ' הפניקס החברה לביטוח בע"מ (31.5.2018), דיון נוסף בפסק הדין תלוי ועומד), אין לי אלא לקבוע שעמדת משרד התקשורת כיום הינה כי חסימה או הגבלה של תעבורת תקשורת בין מפעילים בשל השיקול של תשלום מוגבר של דמי קישור הגומלין אינה אפשרית. לפיכך, המשיבה אינה רשאית להגביל את נפח התעבורה בשל השיקול של חיובה בדמי קישור הגומלין (וטענותיה להונאה בגין ניצול לא ראוי של תשלומים אלו מצד המבקשת) – על המשיבה לספק למבקשת את רוחב האלומה הדרוש לה והגבלה על בסיס השיקול של תשלום דמי קישור גומלין הינה אסורה.
2. לצד זאת, בבואי לבחון את הסעדים המבוקשים במסגרת המרצת הפתיחה, מצאתי כי המבקשת לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה בגדרי ההליך דנן.

כלל ידוע בפסיקה הוא כי נטל ההוכחה על התובעת או המבקשת להוכיח תביעתה כתנאי לקבלת הסעדים להם היא עותרת (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול, סד(1) פס' 11 (2010)). בעוד שישנן שאלות שיש ללבן בין הצדדים – לרבות ביחס לרוחב האלומה הדרוש למבקשת על מנת לשמור על תקינות פעילות מנוייה, אינני סבורה כי האחרונה עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח טענותיה בפניי.

1. אשר לסעד הראשון – דורשת המבקשת "תקשורת בהיקף בלתי-מוגבל בין המנויים". בעוד שכפי שקבעתי לעיל על המשיבה לספק את נפח התעבורה הדרוש למבקשת, הרי שאין מדובר בנפח בלתי מוגבל. כפי שטענה המשיבה הגדלת נפח התעבורה הינה פעולה שיש בצדה עלות כלכלית ותפעולית למשיבה (ראו עדותו של מר לימואי, מהנדס במשיבה (פרו' עמ' 84-85)). בהקשר זה, דומה כי המבקשת חזרה בה מדרישה זו, ואם לא עשתה כן ראוי שתעשה כן לאור עדותו של שפורן מטעמה: "אנחנו כל מה שאנחנו מבקשים, החברה שלנו מבקשת שיהיה לנו רוחב פס מה שנקרא או אלומה שתספק וכל מנוי של גולן טלקום יוכל להתקשר למנוי של 015". ובהמשך: "לא, זה לא העניין. אתה מציג את זה בצורה מעוותת שאנחנו רוצים בלתי מוגבל, אין כזה דבר" (פרו' עמ' 20 שו' 8-9). אם עד התביעה עצמו מאשר ש"אין כזה דבר" רוחב פס בלתי מוגבל, כיצד בית משפט יכול להעניק סעד הצהרתי שכזה?
2. אשר לסעד השני, במסגרתו מתבקש בית המשפט להצהיר כי המשיבה מגבילה שלא כדין את תעבורת התקשורת – אמנם, לא נעלמה מעיני התכתובת שצורפה כנספח 6 להמרצת פתיחה, ממנה עלול להשתמע שהמשיבה אכן פעלה על מנת להגביל את האלומה במטרה למנוע את מתן השירותים שבמחלוקת. כמו כן, מוסט לא הסתיר את דעתו בקשר לשירותים אלו, ראו דבריו בעמ' 51 שו' 1; עמ' 68 שו' 9; עמ' 69 שו' 2. מוסט גם אישר שביכולת המשיבה לנתק שיחות בהן יש חשד להונאה, ראו דבריו בעמ' 55 שו' 6-7.
3. קבעתי כאמור כי המשיבה אינה יכולה להגביל את נפח התעבורה מהטעם הנ"ל. אולם מכאן ועד הקביעה שהמשיבה מגבילה שלא כדין ובניגוד לתנאי הרישיון את התעבורה, המרחק הוא רב. בנקודה זו היה על המבקשת להניח את התשתית הראייתית הדרושה המפרטת מהו גודל האלומה הנדרשת עבור כלל השירותים אותם היא נותנת, ומהו גודל האלומה המסופק לה בפועל.
4. מעדותו של שפורן עולה כי אינו יודע כמה לקוחות יש למבקשת; כמה קווים; כמה מתוך הלקוחות הם לקוחות בשר ודם (ראו חקירתו בעמ' 30 שו' 10, שו' 34). כשנחקר שפורן לגבי רוחב האלומה המבוקש, גרס כי למבקשת דרוש סדר גודל של כ-400 שיחות בו-זמנית:

"עו"ד כהנוב: אני שואל איך אתה רוצה, לפי מה אתה קובע את מספר השיחות שאתם מבקשים לבו - זמניות באלומה?

העד, מר שפורן: מאוד פשוט, יש לנו מערכת ואני מניח שגם אצלכם יש, שאנחנו רואים כמה ניסיונות לשיחה יש בו - זמנית וכמה שיחות נופלות. אז אם יש לנו 160 בו - זמנית ו200 שיחות נופלות זאת אומרת שאנחנו צריכים סדר גודל שיהיה לנו של סדר גודל של 400 פלוס שיחות בו - זמנית. ולכן ביקשנו להגדיל כרגע את האלומה ל450. [...] אני לא צריך אלף שיחות ואני לא צריך 10,000 שיחות" (פרו' 30.10.2019 עמ' 19 שו' 31 – עמ' 20 שו' 6).

בהמשך לכך, הסכים מר שפורן כי מדובר בנתון טכני שניתן להוכיחו בעזרת טכנאים מומחים:

עו"ד כהנוב: בסדר. עכשיו אני שואל אותך האם אתה מסכים איתי שקביעת גודל האלומה לכל חברה ואפילו לכל פרק זמן נתון הוא עניין מקצועי שצריך באמת להראות אותו לפי נתונים של תעבורת שיחות מחברה לחברה?

העד, מר שפורן: נכון.

עו"ד כהנוב: נכון. עכשיו למה לא הצגתם את הנתונים האלה פה? [...] איך אני או בית המשפט הנכבד יכול לדעת האם 450 שיחות או אלף שיחות או בלתי מוגבל שיחות דרוש בכלל?

העד, מר שפורן: למה בית המשפט? הרי אם אתם תפתחו אלומה של 450 בו - זמנית ויהיו רק 50 שיחות בו - זמנית לא קרה שום דבר, לא ניזוקתם ולא שום דבר. למה בית המשפט צריך בכלל להיכנס לדיון כמה שיחות בו - זמנית צריכות להיות? אנחנו מבקשים, כל מה שאנחנו מבקשים זה מאוד פשוט, שתהיה, שהאלומה תהיה מספיק רחבה שכל מנוי שרוצה להתקשר אלינו יוכל להתקשר.

כב' הש' פלינר: אבל איך אני אדע מה זה? הרי הוא אומר לך היום שזה גם דורש מהם השקעות וכולי. [...] אני רוצה לראות נתונים ואני אקבע [...]

העד, מר שפורן: אז אנחנו צירפנו, למיטב זכרוני צירפנו אימייל מהצוות הטכני שלנו שמודיע שעל הבוקר ביום מסוים היו 200 ניסיונות של שיחה שנכשלו, בגלל שהאלומה היא צרה. זאת אומרת זה מבוסס על הנתונים של המערכות שלנו. אם בית המשפט ירצה שנראה, נתחיל להריץ את הדוחות האלה, נריץ את הדוחות האלה" (פרו' עמ' 20 שו' 30 – עמ' 21 שו' 20).

1. חרף האמור, נתונים אלו לא הובאו ולא הוגשו לתיק בית המשפט. כל שהמבקשת צירפה הינו תכתובת דוא"ל בין שניים מעובדיה מיום 7.5.2018 בדבר 213 שיחות שכשלו באותו היום. מדובר בתרשומת פנימית של עובדי המבקשת; עובדים אלו לא הובאו לעדות; לא ניתן להגיש את המסמך כראיה לאמיתות תוכנו; מעדות שפורן עולה כי כביכול היו "המון" תלונות של לקוחות ו"אנחנו יכולים לצרף כמה שאתה רוצה" (דבריו בפרו' עמ' 24 שו' 12-14), אך מעבר לאותו מסמך פנימי, לא הובאה כל ראיה לביסוס הכשלים וההגבלות באלומה. אציין כי גם אם האמור בנספח 3 נכון הוא (ואיני קובעת כך), אזי לא ניתן לבסס סעד הצהרתי כה גורף, כמבוקש בעתירה ב', על ממצאים של יום אחד בודד.
2. הדברים מקבלים משנה תוקף עת ציין מר שפורן בעדותו כי מדובר בנזק יומיומי שמוסב למבקשת, המסתכם אף לעשרות אלפי שקלים. אם כך הוא, מדוע לא גובו טענות אלו בראיות מטעם המבקשת? האם אין מקום להפעיל את החזקה הקובעת כי הימנעותה מהבאת הראיות פועלת לחובת המבקשת? ראו בעניין זה חקירת שפורן בעמ' 28 שו' 27 עד עמ' 29 שו' 6:

"כב' הש' פלינר: כמה הם? למה אין מספרים עדיין? הרי רק עברה שנה מהיום שהגשתם, יותר משנה, כל יום אתה יכול לחשוב כמה נזקים נגרמים לכם. איפה הפירוט?

העד, מר שפורן: אנחנו עוד לא עשינו את התחשיב כי התביעה פה היא לא תביעה כספית. אנחנו קודם כל מבקשים לאפשר לנו, לאפשר למערכת לתפקד בצורה טובה. אחר כך אנחנו נאמוד את הנזקים.

כב' הש' פלינר: אין לך מושג כמה כל יום ההתנהגות שלהם גורמת לך?

העד, מר שפורן: אני מניח, אני מניח שמדובר בסכומים של מאות אלפי או מיליוני שקלים במהלך השנתיים - שלוש האחרונות. מדובר בסכומים מאוד גדולים, נזק תדמיתי לחברה חמור מאוד שכיוון הלקוחות פונים אלינו למה לא יכולים לקבל שיחות מגולן טלקום. משרדים רגילים של רואי חשבון, של עורכי דין אומרים "לקוחות מגולן טלקום לא יכולים להתקשר אלינו. איפה הבעיה?". אז הם פונים אלינו. כשהם פונים לגולן טלקום הם אומרים להם הבעיה היא ב015, אז יש לנו נזק תדמיתי ויש לנו כמובן אובדן הכנסות מזה שהלקוחות האלה לא יכולים להתקשר."

1. בשים לב לעובדה שהמבקשת עותרת לסעדים מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה עליה להוכיח את יסודותיה של העוולה – לרבות קיומו של נזק וקשר סיבתי בין פעולות המשיבה לבין הנזק הנטען (סעיף 63 לפקודת הנזיקין). הגם שהמבקשת טוענת לנזק שאינו ממוני (ואזכיר כי על מנת להוכיח פגיעה במוניטין יש צורך בהגשת חוות דעת לעניין קיומו של מוניטין, שוויו והפגיעה בו, וזאת לא נעשה) אין באפשרותי לקבוע על סמך הראיות שהובאו על ידי המבקשת כי אכן נגרם לה נזק נוכח הגבלת פעילות על ידי המשיבה כנטען על ידה. משכך, לא מצאתי כי המבקשת עמדה בנטל זה.
2. נוכח האמור, בעוד שהגעתי לכלל מסקנה כי המשיבה אינה רשאית להגביל את נפח התעבורה בשל השיקול של חיובה בדמי קישור הגומלין, הרי שאין בידי לקבוע כי על המשיבה לספק למבקשת נפח תעבורה בלתי מוגבל. כמו כן, בהעדר נתונים וראיות בדבר היקף התקשורת הנחוצה וראיות פוזיטיביות להגבלתה, אגב הסבת נזק למבקשת, איני יכולה להיעתר לסעד השני המבוקש בהמרצת הפתיחה.
3. אשר לסעד השלישי – לא מצאתי מקום ליתן צו מניעה קבוע כמבוקש. די בסעד החלקי שניתן במסגרת עתירה א', המחייב את המשיבה ליתן נפח תקשורת על פי הדין (ודוק – לא בלתי מוגבל), כשהיא אינה רשאית לנפות על דעת עצמה שירות כזה או אחר, ובכלל זה השירותים אליהם התייחס משרד התקשורת בהחלטותיו.

הערה לקראת סיום

1. בסופו של יום, מוצאת אני ליתן באופן חלקי את הסעד המבוקש בעתירה א', וזו בלבד. כעת עליי להתייחס לשאלת פיצול הסעדים. בעניין זה סבורה אני, כפי שסברתי ממועד ישיבת קדם המשפט הראשונה בפניי, כי ניתן היה להגיש מלכתחילה תביעה כספית; לשלם את האגרה הנדרשת; להוכיח את הנזקים הנטענים; וברי כי על מנת להכריע בתביעה היה נדרש ממילא בית המשפט לשאלה האם המשיבה הפרה את תנאי הרישיון או כל דין אחר; האם הגבילה שלא כדין את התעבורה; וכל שאלה אחרת אשר הונחה לפתחי במסגרת המרצה זו.
2. אם כך הוא, אזי לא היה מקום לדון בנפרד בתביעה לסעד ההצהרתי כפי שהוגשה. המבקשת לא הצביעה על כל אינטרס לגיטימי המצדיק את הפיצול האמור, ראו בעניין זה ע"א 4076/00 נצחון ציפורה בראשון בע"מ נ' מירם זמבורסקי בע"מ פד"י נ"ו ( 3) 41, 47; רע"א 7886/11 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' ביריאן (27.3.12):

"סעד הצהרתי הוא סעד שבשיקול דעת. בבוא בית משפט לשקול אם ליתן סעד הצהרתי, עליו לבחון, בין היתר, האם יש בידי המבקש לעתור לסעד אופרטיבי. תשובה חיובית לשאלה זו משמעה, כי הסעד שהתבקש הוא סעד חלקי בלבד, ובית המשפט ייטה, בדרך כלל, שלא לתיתו... כדי שבית המשפט ייעתר לתביעה למתן סעד הצהרתי, על אף שהיא אינה ממצה את זכויותיו של התובע, על התובע להצביע על קיומו של אינטרס לגיטימי לפיצול הדיון ולהסתפקות בהצהרה בשלב זה... במקרה דנן מקובלת עליי טענת המבקש כי מדובר בתביעה כספית: בפתח המרצת הפתיחה התבקש בית המשפט ליתן פסק דין הצהרתי לפיו יוצהר, בין היתר, כי 'על המשיב להשיב לידי המבקש את כל הכספים ששילם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהמועד בו שולמו בפועל...'"

1. עם זאת, והיות והגענו עד הלום; ומאחר שיתכן (וזו תקוותי) כי בעקבות האמור בפסק דין וההחלטה האחרונה של משרד התקשורת ישכילו הצדדים לפעול בהתאם, יפגישו את הגורמים הנוגעים בדבר ויקבעו מהי גודל האלומה הנדרשת בנסיבות, ולא תהיינה התדיינויות נוספות – ניתן בזאת היתר לפיצול סעדים.

סוף דבר

1. ניתן בזאת סעד הצהרתי לפיו על המשיבה לספק למבקשת נפח תעבורה על פי כל דין, ובקביעת נפח זה עליה להביא בחשבון את כלל השימושים שעושה המבקשת, בכללם השירותים שעמדו בבסיס המחלוקת בין הצדדים. ניתן בזאת היתר לפיצול סעדים. כל יתר הסעדים המבוקשים – נדחים בזאת. לאור התוצאה אליה הגעתי ולאור האמור בסעיף 63 לעיל, הנני מורה כי כל צד יישא בהוצאותיו.
2. המזכירות תשגר את פסק הדין לידיעת הצדדים ובאי כוחם ותסגור את התיק.

ניתן היום, ט"ז טבת תשפ"א, 31 דצמבר 2020, בהעדר הצדדים.