בשם מעיין ווטרטק בע"מ: עו"ד חיים מאיר; עו"ד נתנאל פרנקל

בשם Sistema Azud SA: עו"ד ערן שפילמן

א. כללי

1. לפניי בקשה לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום. ההיתר ניתן לבקשת מעיין ווטרטק בע"מ, לשם המצאת הודעה לצד שלישי והודעות לצד רביעי אל Sistema Azud SA, שהיא חברה אשר מקום מושבה בספרד.
2. כהערה מקדמית יצוין כי היתר ההמצאה ניתן, והבקשה לביטולו הוגשה, עוד בטרם תחולת תקנות סדר הדין האזרחי התשע"ט-2018. לפיכך, הדיון ייערך בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות הקודמות).

ב. רקע עובדתי תמציתי

1. ההליך העיקרי מאחד שלוש תובענות שונות, בגין נזקי אירוע הצפה במבנה מיום 13.6.16 (באחת התובענות נטען גם לאירוע נוסף). בכתבי הטענות נטען שהגורם להצפה היה התבקעות מסנן שהותקן במערכת המיזוג של המבנה. מעיין ווטרטק בע"מ היא המשווקת הבלעדית של המסנן בישראל (להלן: המשווקת), וככזו היא צורפה כנתבעת באחת התובענות, וכצד שלישי בשתיים האחרות. המשווקת – כנתבעת – הגישה הודעה לצדדים שלישיים, וכצד שלישי היא הגישה הודעות לצדדים רביעיים. ההודעות הוגשו נגד מי שהתקינה את המסנן במערכת המיזוג ומי שנטען כי ביטחה אותה, אשר מקום מושבן בישראל, וכן נתבקש להגישן נגד Sistema Azud SA שהיא יצרנית המסנן היושבת כאמור בספרד (להלן: היצרנית). לשם כך ביקשה המשווקת היתר להמציא את ההודעות אל היצרנית מחוץ לתחום. הבקשה נתקבלה, וניתן היתר המצאה כאמור, תוך שצוין כי ההחלטה ניתנת "בהתחשב בכך שמדובר בהחלטה במעמד צד אחד" (החלטה מיום 9.8.20).
2. כעת עותרת היצרנית לבטל את היתר ההמצאה מחוץ לתחום שניתן כלפיה.

ג. תמצית טענות הצדדים

1. טענתה העיקרית של היצרנית היא כי בינה ובין המשווקת קיימת "תניית בוררות ייחודית", כלשונה, אשר מכוחה על המשווקת להעלות את הטענות הנכללות בהודעות בפני בורר מטעם לשכת המסחר הבינלאומית. לשיטת היצרנית, תניה זו נכללה עוד בהסכם שנכרת בין הצדדים בשנת 2010, והיא כלולה (בשינויים מסוימים) גם בהסכם נוסף שנכרת ביניהם בשנת 2019, היינו לאחר אירוע ההצפה ולאחר הגשת התובענות (ההסכם משנת 2010 צורף כנספח 2 לבקשה, וההסכם משנת 2019 צורף כנספח 1 לה). היצרנית טוענת כי על תניית בוררות חלה האמנה בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ (להלן: אמנת ניו יורק; פורסמה בכתבי אמנה 287, כרך 10, עמוד 15), ועל כן מחויב בית המשפט לכבדה. לפיכך, כך טוענת היצרנית, אין ליתן היתר המצאה מחוץ לתחום בנוגע לעניין שממילא לא יוכל להתברר בישראל, וזאת גם כאשר קיימים צדדים נוספים להליך שאינם קשורים בתניית הבוררות.
2. נוסף על האמור העלתה היצרנית טענות נוספות. בין היתר נטען כי העניין מושא ההודעות אינו בא בגדרי אחת מן החלופות שבתקנה 500 לתקנות הקודמות, אשר בהתקיימן ניתן להתיר המצאה מחוץ לתחום; כי ההודעות לגופן אינן עומדות ברף הראייתי הנדרש לצורך מתן היתר המצאה כאמור; וכן כי בכל מקרה בתי המשפט בישראל אינם "הפורום הנאות" לדון בהודעות שנתבקש להמציא לה.
3. המשווקת מצידה טוענת כי ההסכם משנת 2019 נכרת לאחר האירוע מושא התובענה ומתייחס רק לאירועים עתידיים, ועל כן כלל אינו רלוונטי להודעות שעניינן אירוע משנת 2016. אשר להסכם משנת 2010 טוענת המשווקת כי תניית הבוררות הקבועה בו אינה חלה על ההודעות, שכן היא מתייחסת אך ורק למחלוקות שהן ב"קשר להסכם", ואילו ההודעות עניינן "תובענה נזיקית טהורה במסגרתה נתבעת [היצרנית] מכוח דיני הנזיקין וללא כל קשר להסכם" (סעיף ב לתמצית טענות המשווקת בתשובה).
4. אשר לטענות הנוספות שהעלתה היצרנית טוענת המשווקת כי העניין מושא ההודעות בא בגדרי שלוש מן החלופות המנויות בתקנה 500 לתקנות הקודמות; כי ההודעות לגופן עומדות ברף הראייתי הנדרש לצורך מתן היתר המצאה מחוץ לתחום; וכי בתי המשפט בישראל הם "הפורום הנאות" לדון בהודעות נגד היצרנית.

ד. דיון והכרעה

ד(1) עיקרי המסגרת הנורמטיבית

1. כידוע, ברגיל קונה בית המשפט סמכות לדון בהליך באמצעות המצאת הזמנה לדין. הדרך הנפוצה להמצאת הזמנה כזו היא המצאתה בישראל (בין אם לצד עצמו, ובין אם למי שעל פי דין נחשב כנציגו לצורך כך). כאשר מבוקשת קניית סמכות כלפי מי שלא ניתן להמציא לו את ההזמנה בישראל, נעשה הדבר מכוח סמכותו של בית המשפט להתיר המצאה מחוץ לתחום. בכך עוסקת תקנה 500 לתקנות הקודמות (והשוו להסדר שבתקנות 169-166 לתקנות הנוכחיות).
2. תקנה 500 מונה חלופות שונות, אשר בהתקיימן רשאי בית המשפט להתיר המצאת כתב בי דין מחוץ לתחום המדינה. המשותף לכלל החלופות הוא שהן משקפות זיקה כלשהי של הסכסוך לישראל (ראו למשל: רע"א 5150/02 וינברג נ' ביילס פ"ד נח(2) 205, 209 (2003), להלן: עניין וינברג). נקבע כי כתנאי למתן היתר המצאה מחוץ לתחום יש להוכיח את קיומה של אחת החלופות ברמה של "תביעה הראויה לטיעון".
3. התקיימות אחת החלופות ברמה הנדרשת היא תנאי הכרחי לשם מתן היתר המצאה מחוץ לתחום (בהעדר הסכמה אחרת בין הצדדים), אך אינה תנאי מספיק. תנאי שני הוא שלגופו של עניין עומדת למבקש עילה, וזאת ברמה של "שאלה רצינית שיש לדון בה" (ראו למשל: ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electroics Ltd, פיסקה 6).
4. אף כאשר מתקיימים שני התנאים הנזכרים – היינו מתקיימת איזו מן החלופות שבתקנה 500, ונקבע כי המבקש חצה את הרף הראייתי הדרוש בנוגע לתובענה לגופה – עדיין אין בית המשפט חייב להתיר את ההמצאה, וכלשון התקנה הוא "רשאי" לעשות כן. זאת, בשים לב לנסיבות הקונקרטיות שבכל מקרה ומקרה, ובין היתר על יסוד מידת הקשר שבין ההליך ובין ישראל והשאלה האם היא "הפורום הנאות" לדון בו (ראו למשל: ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray Company Ltd, פ"ד נח(2) 465, 474-473 (2004), להלן: עניין ראדא). אחד מן הטעמים שבעטיים עשוי בית המשפט להימנע מלהתיר המצאה מחוץ לתחום הוא קיומה של הסכמה בין הצדדים בנוגע לאופן ההתדיינות ביניהם. עניין זה הוא שיעמוד בלב ההכרעה שלהלן (לפירוט המסגרת הדיונית הנזכרת לעיל, על שלביה השונים, ראו למשל: עניין ראדא, 471; עניין וינברג, 209).
5. במקרה שכאן, המשווקת עתרה כאמור להתיר להמציא ליצרנית את ההודעה לצד שלישי ואת ההודעות לצד רביעי. הבקשה נתקבלה בהסכמת יתר הצדדים להליך, אך כפי שכבר צוין הובהר כי ההחלטה ניתנת "בהתחשב בכך שמדובר בהחלטה במעמד צד אחד", שכן עמדת היצרנית לא נשמעה. כעת, עותרת היצרנית לבטל את ההיתר. על פי דין, במסגרת עתירה כזו נידונה הבקשה למתן היתר המצאה מחדש, היינו הנטל להראות שיש להתיר את ההמצאה מחוץ לתחום בהתאם לאמור לעיל הוא על המשווקת (ראו למשל: עניין ראדא, 472; רע"א 6767/15 דיפוכם (1989) בע"מ נ' wacker, פיסקה 2 (29.10.15), להלן: עניין דיפוכם).

ד(2) מתווה הדיון

1. בשים לב למסגרת הנורמטיבית שנסקרה לעיל, ולטענות הצדדים, השאלות שבהן יש להכריע במקרה שכאן הן אלה:
2. ראשית, האם העניין שכאן בא בגדרי איזו מן החלופות המנויות בתקנה 500 לתקנות הקודמות שהתקיימותן היא תנאי למתן היתר המצאה מחוץ לתחום.
3. שנית, האם המשווקת עמדה ברף הראייתי הנדרש בנוגע להודעות לגופן לשם מתן היתר כאמור.
4. שלישית, במסגרת שיקול הדעת שיש להפעיל בנוגע לבקשה, האם ישראל היא "הפורום הנאות" לניהול ההליך בין המשווקת ובין היצרנית.
5. רביעית, וגם זאת במסגרת שיקול הדעת שיש להפעיל בנוגע לבקשה, האם קיים טעם להימנע ממתן היתר כאמור נוכח טענת היצרנית בדבר הסכמתם של הצדדים להסדיר את המחלוקות ביניהם בבוררות.
6. אומר מעתה כי המסקנה שאליה הגעתי היא שאין להתיר את המצאת ההודעות ליצרנית, וזאת נוכח תניית הבוררות בין הצדדים שלטעמי חלה על העניינים העולים בהודעות (השאלה הרביעית שהוגדרה לעיל). בשים לב למסקנה זו, איני נדרש להכרעה מפורטת בשלוש השאלות הראשונות העומדות על הפרק, ואתייחס אליהן באופן תמציתי (השוו: עניין דיפוכם, פיסקה 5).

ד(3) הכרעה תמציתית בשלוש השאלות הראשונות

ד(3)(1) השאלה הראשונה: התקיימות איזו מחלופות תקנה 500

1. לטעמי, במקרה שכאן מתקיימת החלופה שבתקנה 500(10) לתקנות הקודמות, והוא היותה של היצרנית "בעל דין דרוש או בעל דין נכון" בתובענה שהוגשה כהלכה נגד צד שההזמנה הומצאה לו כדין בישראל.
2. כבר נקבע כי כאשר מדובר על היתר המצאה לצד שלישי או לצד רביעי, יש לראות במונח "תובענה" ככולל גם את ההליך העיקרי, ועל כן המבחן להתקיימות החלופה הוא "אם היה בית-המשפט מוסמך לברר את ההודעה לצד שלישי נגד [הצד הזר] לו ישב בארץ" (עניין וינברג, 211). קשה לחלוק על כך שלו היה מושבה של היצרנית בישראל, היה מקום לצרפה כצד שלישי וכצד רביעי לתובענות העיקריות העוסקות בנזקים שנגרמו בגין התבקעות נטענת של מסנן שאותו היא ייצרה, ואשר קיימת אפשרות שהיה פגום.^[1]
3. נוכח מסקנה זו, אין צורך להידרש לטענות שהעלו הצדדים בנוגע לתחולתה של החלופה שבתקנה 500(7) בנסיבות העניין, ובנוגע לתחולתה של החלופה שבתקנה 500(7א) על הליכים שנוקט מי שאינו הצרכן הסופי של המוצר.

ד(3)(2) השאלה השנייה: עמידה ברף הראייתי הנדרש

1. כפי שצוין עוד בהחלטה מיום 9.8.20, הטענות בדבר כשל אפשרי במסנן מעוררות "שאלה רצינית שיש לדון בה". זאת בראש ובראשונה בשים לב למסמכים המלמדים לכאורה על התבקעות המסנן.
2. אין להתעלם מטענות היצרנית שלפיהן במסנן לא נפל כל פגם אלא נעשה בו שימוש החורג מייעודו המקורי. אין גם להתעלם מטענותיה בדבר חסינותה מפני טענות המשווקת, נוכח סעיף 7 להסכם ביניהן משנת 2019. אלא שטענות אלה (לרבות השאלות שהועלו בנוגע לתחולתו ולפירושו של סעיף 7 הנזכר), אמורות להתברר בהליך עצמו, ואינן מוציאות אותו מגדר הליך אשר בשלב זה מעורר "שאלה רצינית" כאמור.

ד(3)(3)השאלה השלישית: נאותות הפורום

1. המבחנים המקובלים לשם הכרעה בשאלת נאותות הפורום הם שלושה: "מהו הפורום בעל הקשר המשמעותי והמהותי למחלוקת בין הצדדים, אליו מובילות 'מירב הזיקות' הרלוונטיות" (רע"א 7342/11 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' INCOMACS LTD, פיסקה 5 (2.8.2012)); מבחן ציפיותיהם הסבירות של הצדדים לגבי הפורום; ו"מבחן השיקולים הציבוריים, אשר במרכזו השיקול בדבר הפורום בעל העניין ה'אמיתי' לדון בתובענה" (ע"א 4025/13 וויליאם נ' deutsche telekon ag, פיסקה ח (6.11.2014); ראו גם: רע"א 1785/15 ALISON TRANSPORT INC נ' COSCO CONTAINER LINES CO LTD, פיסקה 12 (15.7.2015)).
2. במקרה שכאן – ובהתעלם מהשפעתה של תניית הבוררות שאליה אתייחס להלן בנפרד – סבורני כי בתי המשפט בישראל הם "פורום נאות" לדון בתובענה: מבחינת "מבחן הזיקות", הרי שמדובר באירוע שהתרחש בישראל; במעורבות נטענת של מוצר אשר נמכר בישראל; מרבית הצדדים להליך הם ישראלים; והעדים העיקריים צפויים להיות ישראלים. למעשה, הזיקות היחידות שאינן לישראל הן מקום ייצור המסנן ומקום מושבה של היצרנית שהם בספרד, כמו גם הדין החל על ההסכם שבין היצרנית ובין המשווקת שכפי שיפורט להלן הוא הדין האנגלי.
3. אשר למבחן הציפיות הסבירות, הרי שכבר נקבע כי צד הפועל במדינה מסוימת אמור לצפות באופן סביר גם לאפשרות שייתבע בה (ראו רע"א 928/18 De Neef Construction Chemicals BVBA נ' גילאר בע"מ, פיסקה 19 (15.5.2018), להלן: עניין גילאר).
4. בשים לב לכך שהנזק התרחש בישראל, הניזוקים הם ישראלים, שולחת ההודעה היא ישראלית וגם יתר הצדדים להודעה הם ישראלים, נראה גם שלבתי המשפט בישראל עניין אמיתי לדון בתובענה. לפיכך, אילולא תניית הבוררות ספק רב אם היה מקום לקבל את טענת היצרנית כי מערכת המשפט הישראלית אינה "פורום נאות" לדיון בהודעות.
5. נותרה אפוא השאלה הרביעית, והיא כאמור השלכת הסכמתן של המשווקת והיצרנית להסדיר מחלוקות ביניהן בבוררות לפני לשכת המסחר הבינלאומית. לשאלה זו אעבור כעת.

ד(4) תניית הבוררות והשלכתה

1. הצדדים חלוקים האם ההסכם משנת 2019 רלוונטי להכרעה בבקשה שכאן, או שההסכם הרלוונטי הוא ההסכם משנת 2010.^[2] לטעמי אין צורך להכריע בשאלה, שכן מבחינה מהותית קיים דמיון רב בין נוסחי תניות הבוררות הכלולות בשני ההסכמים, וההבדלים המסוימים ביניהן אינם משליכים על התוצאה בנוגע לבקשה שכאן. נוכח טענת המשווקת בדבר תחולת ההסכם משנת 2010, ייערך הדיון שלהלן בהתייחס להוראות הסכם זה.
2. סעיף 23 להסכם משנת 2010 קובע כדלקמן:

The present Agreement shall be governed by the laws of the United Kingdom, any disputes in connection with this Agreement shall be finally settled under the International Chamber of Commerce, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this clause. The number of arbitrators shall be one (1). The seat, or legal place, of arbitration shall be Paris, France. The language to be used in the arbitral proceeding shall be English.

1. הצדדים הסכימו אפוא כי על ההסכם משנת 2010 יחול הדין האנגלי, וכי "כל המחלוקות הקשורות להסכם תיושבנה לפני לשכת המסחר הבינלאומית", אשר כלליה ייחשבו ככלולים בסעיף על דרך ההפניה. נקבע שמספר הבוררים יהיה אחד, ושהבוררות תתקיים בפריז בשפה האנגלית (יוער כי בהסכם משנת 2019 נקבע שהבוררות תתקיים בלונדון ולא נקבע מספר הבוררים).^[3]
2. המחלוקות בין הצדדים לעניין תניית הבוררות הן בשאלות שלהלן: ראשית, האם התניה חלה על העניינים העולים בהודעות מושא הבקשה; שנית, האם התניה היא ייחודית, היינו מחייבת את ניהול ההליך לפני לשכת המסחר הבינלאומית, או רק מאפשרת ניהול כאמור; ושלישית, האם קמה עילה לסטות מן התניה, בעיקר בשים לב לפיצול ההתדיינות בין ההליך המתנהל נגד המשווקת בישראל ובין ההליך שהיא מבקשת לנהל נגד היצרנית באותו עניין. אדון בשאלות אלה כסדרן.

ד(4)(1) תחולת תניית הבוררות על ההודעות לצד שלישי ולצד רביעי מושא הבקשה

1. המשווקת טוענת כי תניית הבוררות מתייחסת רק למחלוקות "הקשורות להסכם" ("in connection with this Agreement"), ואילו המחלוקת מושא ההודעות אינה קשורה אליו שכן היא מחלוקת "נזיקית טהורה". המשווקת טוענת כי ההודעות עומדות גם ללא קשר להסכם, מכוח העילות הנזיקיות הנובעות מאחריותה של היצרנית למוצריה, והא ראיה שגם התובעים עצמם – אשר אינם קשורים עם היצרנית בהסכם – היו יכולים לתבוע אותה בגין האירוע מושא התובענה.
2. במבט ראשון טענת המשווקת שובת לב, אולם לטעמי אין לקבלה. זאת בראש ובראשונה משום שהטענה מבקשת להבחין באופן דיכוטומי בין המישור ההסכמי ובין המישור הנזיקי, בעוד שאבחנה כזו אינה עולה לא מן ההסכם ואף לא מן ההודעות.
3. אשר להסכם, הרי שהוא כולל הוראות מפורטות בדבר התחייבותה של היצרנית לאיכות המוצרים ובדבר התחייבותה לקחת על עצמה את האחריות לטענות או לתביעות של צדדים שלישיים בגין פגם במוצרים או בגין נזקים שנגרמו כתוצאה מפגם כאמור, לרבות נזקי רכוש (ראו סעיפים 15.2 ו-15.4 להסכם משנת 2010, בכפוף לתנאים שם; ראו גם סעיף 20 לאותו הסכם). כמו כן כולל ההסכם התחייבות של המשווקת כלפי היצרנית לקחת על עצמה את האחריות לטענות או לתביעות של צדדים שלישיים בגין שיווק ומכירה רשלניים או שלא בהתאם להוראות ההסכם (ראו סעיפים 15.6-15.5 להסכם).
4. ההסכם מבקש אפוא להסדיר את היחסים בין הצדדים גם במצב דומה לזה שאליו מתייחסות ההודעות שכאן. ממילא, יש לראות את ההודעות כמשקפות "מחלוקות הקשורות להסכם" (וראו גם את נספח C להסכם, המתייחס לתנאים לאחריותה של היצרנית למוצריה; לגבי ההסכם משנת 2019 ראו את סעיף 7 שהוזכר לעיל).
5. הוא הדין גם בנוגע להודעות שמבקשת המשווקת להמציא ליצרנית: במסגרת ההודעות הסתמכה המשווקת עצמה על ההסכם, תוך הפניה להוראותיו הנזכרות לעיל בדבר חבות היצרנית כלפיה (ראו סעיפים 21-17 להודעות לצד רביעי וסעיפים 22-18 להודעה לצד שלישי).
6. בנסיבות אלה, המחלוקות המשתקפות בהודעות הן מחלוקות הקשורות להסכם, אשר מתייחס גם למצב שבו מוצר פגום גרם נזק לצד שלישי. העובדה שלתובעים יכולה לעמוד טענה נגד היצרנית גם ללא ההסכם, או שגם למשווקת יכולה הייתה לעמוד טענה כזו גם ללא ההסכם, אינה משנה את המסקנה שבהינתן ההסכם והיקף העניינים המוסדרים בו, הרי שההודעות שכאן עוסקות בעניינים הקשורים לו. ממילא, תניית הבוררות חלה על הודעות אלה.
7. מעבר לאמור – גם לולא כלל ההסכם הוראות המתייחסות במפורש למצב שבו עוסקות ההודעות, וגם לולא כללו ההודעות התייחסוּת מפורשת להסכם – לא מן הנמנע שהיה מקום לקבוע כי תניית הבוררות שבהסכם חלה על ההודעות. כך עולה לכאורה מפסקי דין שהתייחסו לאופן שבו יש לפרש תניה מעין זו בכלל, ולהיקף תחולתה על עילות נזיקיות הנוגעות ליחסים הסכמיים בפרט.
8. בע"א 20/70 עמיר חברה להספקה בע"מ נ מ.צ.ק בע"מ, פ"ד כד(1) 692 (1970) נידון מקרה שבו הזמינה התובעת מתקן לערבוב דִבְשָה (מולסה). בעת התקנת המתקן נפל אחד מחלקיו וגרם נזק. התובעת הגישה תביעה נגד יצרנית המתקן, נגד מי שהובילו את החלק שנפל ונגד מי שהתקינו אותו. אלא שבין התובעת ליצרנית הייתה תניית בוררות, שמכוחה הוסכם להעביר לבוררות את כל הסכסוכים "העלולים להתעורר כתוצאה מהחוזה". הערכאה הדיונית סברה כי תניה זו אמורה לחול רק על טענות במישור ההסכמי, אך לא על טענות במישור הנזיקי כגון רשלנות. בית המשפט העליון דחה את האבחנה, וקבע מפורשות כי:

הפרדה זו אינה נראית בעינינו והיא איננה מחוייבת המציאות. לעיתים קרובות מוצאת לה תביעה יסוד ושורש בקשר החוזי ובדיני נזיקין כאחד; במקרה כזה לא יהא זה מעשי להפריד בין הדבקים ולהביא אותו סכסוך על אותן עובדות פעמיים לדיון, רק בשל השוני של היסוד המשפטי. הדין אף אינו מחייב הפרדה שכזאת....

...אם יתעורר סכסוך "כתוצאה מהחוזה" הרי הוא בגדר סמכותו של הבורר. על פי שטר הבוררות, כוח השיפוט תלוי במקור הסכסוך, אם תוצאת החוזה הוא אם לאו, ולא בלבוש המשפטי הניתן לתביעה. מקום ששטר הבוררות שבחוזה מסמיך בורר לדון בענין, הוא רשאי להיזקק גם לתביעת נזיקין (שם, 694).

1. במקרה שכאן, תניית הבוררות אינה מתייחסת לעניינים שהם "כתוצאה מהחוזה", אלא לעניינים "הקשורים להסכם". עם זאת, אפשר שדווקא הנוסח האחרון הוא רחב יותר, שכן הוא אינו דורש קשר סיבתי דווקא ומסתפק בזיקה בלבד. לצורך תחולת התניה די אפוא בכך שההודעות "קשורות להסכם" בשל כך שהן עוסקות במוצר ששווק על פיו. קל וחומר כאשר מדובר בהודעות הכוללות טענות לפגם במוצר שההסכם כולל התחייבויות בנוגע לאיכותו (וגם לולא כלל ההסכם התייחסות מפורשת להשלכות פגם כאמור).
2. פסק הדין בע"א 105/75 הופר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד כט(2) 509 (1975) תומך אף הוא במסקנה זו. באותו מקרה חלה תניית בוררות "על כל תביעה, כספית או אחרת, הנובעת מזכותו של התובע לקבל עזרה מקופת חולים". בית המשפט קבע כי תניה זו תחול לא רק על מחלוקות בקשר לזכויות חבר הקופה, אלא גם על "תביעת נזיקין בשל לשון הרע או אפילו בשל תקיפה", ובלבד שהסכסוך נוצר "על רקע היחסים שבין הקופה ועובדיה לבין חבריה-מבוטחיה בתור שכאלה" (ההדגשה הוספה). במקרה שכאן, הזיקה בין המחלוקת ובין ההתקשרות של המשווקת ושל היצרנית היא הדוקה יותר, אולם לכל הפחות ניתן לומר שהמחלוקת נוצרה "על רקע" אותה התקשרות.
3. ההלכה בעניין זה סוכמה ברע"א 180/07 כץ נ' איגוד הכדורסל בישראל, פיסקה 12 (4.10.2009):

הלכה מושרשת היא כי תניית בוררות המחייבת פניה לבוררות בכל סכסוך הנוגע ליחסים החוזיים בין הצדדים, בדומה לתניה בעניין שלפנינו, יש לפרש בהרחבה, באופן שכל המחלוקות שנתגלעו בין הצדדים ואשר נוגעות לאותם יחסים חוזיים או נובעות מהן, לרבות מחלוקות במישור הנזיקי, תתבררנה במסגרת הליך הבוררות...

כפי שהוטעם שם,

גישה זו מתיישבת עם ההלכה לפיה משנדרש בית המשפט ליתן פרשנות לתניית בוררות, יבחר הוא, מבין הפרשנויות האפשריות, את הפרשנות לפיה על הסכסוך בין הצדדים להתברר במסגרת בוררות על פני פרשנות לפיה יש לברר את הסכסוך בפני בית המשפט.

(ראו גם: רע"א 1494/16 חברה ישראלית למובילים בע"מ נ' טרקס יונייטד קיום לימיטד, פיסקה 13 (5.5.2016))

1. הנה כי כן, ההלכה הכללית בנוגע לאופן פירושה של תניית בוררות, ויישומה בדרך של הרחבת תחולת התניה גם על עילות נזיקיות "אשר נוגעות ליחסים החוזיים או נובעות מהן", עשויים לתמוך במסקנה שלפיה תניית הבוררות שכאן חלה על ההודעות שמבקשת המשווקת להמציא ליצרנית. זאת גם לולא היה עוסק ההסכם באופן קונקרטי במצב של נזקים בגין פגם במוצר, וגם לו היו ההודעות מבוססות אך ורק על עילה "נזיקית טהורה", כלשון המשווקת – ובלבד שזו נוגעת ליחסים המסחריים בין המשווקת ליצרנית אשר הוסדרו בהסכם.^[4]
2. נראה כי מסקנה זו עולה בקנה אחד עם אומד דעתם המסתבר של הצדדים, או לכל הפחות של היצרנית (אשר לדברי המשווקת היא שעמדה על קביעת תניות הבוררות בהסכמים).
3. כפי שציינה המצהירה מטעם היצרנית, מדובר בחברה הפועלת בקרב למעלה ממאה מדינות, אשר אינה מעוניינת להיות חשופה להליכים משפטיים במדינות השונות שאת חוקיהן היא אינה מכירה ואת שפתן היא אינה דוברת (ראו סעיפים 7 ו-9 לתצהיר היועצת המשפטית מטעם היצרנית). בנסיבות אלה, הדעת נותנת שהיצרנית ביקשה למנוע ניהול בישראל של כל הליך בינה ובין המשווקת הנובע מן היחסים ביניהן או נוגע לו.
4. אכן, בנוגע להסכם שיפוט עם צד שהוא בעל פעילות מסחרית חובקת עולם כבר נקבע כי

הדעת נותנת שהמערערת שניסחה והדפיסה את שטר המטען והיא שולחת אניותיה לכל חלקי תבל, אינה חפצה להתדיין בכל אתר ואתר שאליו מגיעות האניות, כי אם במושבה בלבד

(ע"א 433/64 נברום מריטים בע"מ נ' הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד יט 159, 166 (1965))

1. כמו כן נקבע כי

רצונו של ספק הסחורה הזר הוא שלא להיגרר לכל הארצות שאליהן משווק הוא את סחורתו, אלא לרכז את כל הסכסוכים במקום התדיינות אחד, הוא מקום מושבו. רצון זה הוא לגיטימי והוא מחייב את המפיץ.

(עניין סנקרי, 76; ראו גם עניין אדרת שומרון, 614; עניין דיפוכם, פיסקה 8).

1. דברים אלה נאמרו אמנם בקשר להכרעה בשאלה האם תניית שיפוט זר שנכרתה עם ספק סחורה בעל פעילות גלובאלית היא תניה ייחודית או מקבילה, אך לטעמי ניתן להיעזר בהם גם לשם הכרעה בשאלה פרשנית דומה במהותה, של היקף פרישת תניית בוררות שנכרתה עם ספק כאמור (לקרבה הרעיונית שבין תניות שיפוט זר ובין תניות בוררות ראו: ע"א 601/82 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' Continent israel schiffahrts g.m.b.h- .c.i.s פ"ד מ(2) 673, 682 (1986); רע"א 6489/09 מדובר נ' קרן קיימת לישראל, פיסקה 27, ומנגד עמדת כבוד השופטת ע' ארבל שם (18.1.2011): רע"א 1674/09 לכטר נ' בואטנג, פיסקה 20 (4.11.2009), להלן: עניין לכטר; משה בר ניב "הסכמה לשיפוט זר בחוזים עסקיים" עיוני משפט כ(1), 25, 42 (1996)).
2. המשווקת טוענת כי לא סביר שהצדדים התכוונו שלשכת המסחר הבינלאומית תדון בתובענות נזיקיות, להבדיל מסכסוכים מסחריים. אלא שלא מדובר בתובענה נזיקית של "צרכן קצה", כי אם בתובענה בין יצרן ובין משווק בלעדי. בין שני אלה מתקיימים יחסים מסחריים נמשכים, שבמסגרתם אף הוסדרו ההשלכות האפשריות של ייצור מוצר פגום או שיווק מוצר שלא בהתאם להסכם. יחסים מסחריים אלה יכולים לשאת עמם מערך שלם של שיקולים ואינטרסים, שיסיטו לשוליים את מאזן הזכויות והחובות בין הצדדים על פי הזווית הצרה של דיני הנזיקין. דוגמא אפשרית להשפעה של שיקולים כאלה ניתן לכאורה למצוא בהבדל המשמעותי הקיים בין ההסדרים ההסכמיים בעניין פגם במוצרים שנקבעו בהסכם משנת 2010 ובין אלה שנקבעו בהסכם משנת 2019, שלכאורה סוטים ממשית מן ההסדרים המקובלים בדיני הנזיקין.

לפיכך, כאשר מדובר בצדדים לחוזה מסחרי ארוך טווח, הרי שגם מחלוקת שיסודה באירוע נקודתי הנטוע עמוק בעולם דיני הנזיקין הקלאסיים אינה נותרת בהכרח מחלוקת "נזיקית טהורה", ויכולה להיות מושפעת ממשית מן ההיבטים המסחריים של היחסים ומשיקולים נוספים (והשוו להתייחסות להסכם שבין המוסד לביטוח לאומי לבין חברות הביטוח בעניין שיפוי עבור גמלאות לנפגעי תאונות דרכים: דנ"א 10114/03המוסד לביטוח לאומי נ' "אררט" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד ס(4) 132, 146 (2006)). אין לתמוה אפוא שגם מחלוקת כזו אמורה להתברר בפני לשכת המסחר הבינלאומית.

מעבר לאמור, הרי שלא הוצגו ראיות מפורטות בנוגע לתחומי התמחותה של לשכת המסחר הבינלאומית, ולשאלה האם היא אינה דנה גם בתובענות "נזיקיות טהורות".

1. מן המקובץ עולה אפוא כי יש לפרש את תניית הבוררות שבהסכמים בין הצדדים כחלה גם לגבי ההודעה לצד שלישי וההודעות לצד רביעי שביקשה המשווקת להמציא ליצרנית, שכן מדובר בהודעות המשקפות "מחלוקות הקשורות להסכמים":

כך נוכח העובדה שההסכמים עצמם דנים במערכת היחסים בין הצדדים במקרים של פגם במוצר שגרם לנזק;

כך נוכח העובדה שההודעות עצמן מבוססות גם על ההסכם משנת 2010;

כך נוכח המדיניות הכללית בנוגע להחלתן של תניות בוררות לא רק על עילות חוזיות אלא גם על עילות נזיקיות הנוגעות ליחסים החוזיים;

וכך נוכח אומד דעתה של היצרנית בקביעת תניית הבוררות.

1. נוכח מסקנתי זו, אין צורך להידרש לכלל בדבר "הפרשנות נגד המנסח" שעליו נסמכת המשווקת (לתחולת הכלל ראו למשל: ע"א 779/89‏ שלו‎ ‎נ' סלע חברה לבטוח בע"מ, פ''ד מח(1) 221 (1993)). עם זאת, יצוין כי לא הוברר האם בנסיבות המקרה יש לראות ביצרנית "מנסחת": היצרנית טענה כי ההסכמים עם המשווקת הושגו לאחר התדיינות ממושכת ביניהן, ושיקפו שינויים משמעותיים מנוסח ההסכמים הרגיל אצלה, לרבות בנוגע לתניה בדבר מקום השיפוט והדין החל (ראו סעיף 12 לתצהיר היועצת המשפטית מטעם היצרנית וכן נספח 3 לבקשה; אם כי ראו סעיפים 24-23 לתצהיר מנכ"ל המשווקת שצורף לתשובה). טענה זו נתמכת בכך שלמרות שהיצרנית יושבת בספרד ושם מיוצרים מוצריה, ההסכמים קובעים כאמור כי הדין שיחול בין הצדדים יהיה הדין האנגלי; מקום השיפוט יהיה בפריז או בלונדון; והבוררות תתנהל באנגלית. בנסיבות אלה, לא מן הנמנע שבכל מקרה הכלל בדבר "הפרשנות נגד המנסח" לא היה מטה את הכף הפרשנית לכאן או לכאן.

ד(4)(2) פירוש תניית הבוררות: האם התניה ייחודית או מקבילה

1. הצדדים העלו טענות בנוגע לשאלה האם התניה מושא ההליך היא ייחודית או מקבילה, היינו האם היא מונעת את ניהול הליכי ההודעות שלא בהתאם לאמור בה, או רק מאפשרת לנהל אותן גם באופן שנקבע בה.
2. אעיר תחילה שהדיון בעניין זה רלוונטי ברגיל לתניות שיפוט זר, ועל אף הקרבה הרעיונית שבין תניות אלה לתניות בוררות (ראו פיסקה ‎46 דלעיל) לא הוברר עד כמה הוא רלוונטי לאחרונות. בהעדר אינדיקציה אחרת, נראה כי ההנחה היא שצדדים אשר הסכימו למסור את ההכרעה במחלוקותיהם לבוררות התכוונו שהמחלוקות תוכרענה בבוררות דווקא, ולא שהבוררות תהיה אפשרות נוספת המקבילה להכרעה במערכת השפיטה הרגילה (אם כי ראו עניין לכטר, פיסקה 20, שם הנוסח אכן שיקף כוונה שונה). זו ההנחה בנוגע לתניות בוררות "רגילות", ונראה כי היא אינה אמורה להשתנות רק משום שבמקרה שכאן מדובר על בוררות בינלאומית. אדרבה, הגישה הנזכרת בנוגע לאופן הפירוש המרחיב של תניית בוררות מלמדת כי בהעדר אינדיקציה ברורה אחרת יש לראותה כתניה ייחודית.
3. מכל מקום, גם כאשר בוחנים את התניה שכאן במבחנים שנקבעו בנוגע לתניית שיפוט זר, סבורני כי יש לקבוע שמדובר בתניה ייחודית (לדרכי הפירוש של תניית שיפוט זר, כייחודית או כמקבילה, ראו למשל ע"א 8835/99 אינטרדקו חברת המסחר לתעשיות בע"מ נ' Sulzer Brothers Ltd, פ"ד נה(2) 378, 382 (2001), להלן: עניין אינטרדקו; עניין גילאר, פיסקה 11).
4. כבר נקבע כי "אף אם תניית שיפוט אינה שוללת מפורשות את סמכותם של בתי-משפט אחרים, אין בכך כדי למנוע את המסקנה כי עסקינן בתניית שיפוט ייחודית, בהתבסס על מטרת ההוראה, על מגמותיה ועל שאר אמצעי העזר הפרשניים" (עניין ראדא, 475).
5. במקרה שכאן, הן נוסח התניה והן מכלול הנסיבות מטים את הכף למסקנה שמדובר בתניה ייחודית:

אשר לנוסח, הרי שהתניה מנוסחת באופן המכונה "פעיל" ("כל המחלוקות הקשורות להסכם תיושבנה לפני...") ולא "סביל" ("ללשכת המסחר הבינלאומית תהא סמכות"; בעניין זה ראו למשל עניין דיפוכם, פיסקה 9; עניין אדרת שומרון, 614). כמו כן הנוסח מתייחס ל"כל המחלוקות"; וגם הדין החל על ההסכם הוא הדין האנגלי (וזאת בכל מקרה וללא תלות בפורום שלפניו אמורות להתברר המחלוקות).

אשר לנסיבות ההסכם, הרי שכפי שהוזכר לעיל אלה תומכות במסקנה כי כוונת היצרנית הייתה שהדרך היחידה לניהול הליכים שעליהם חלה התניה תהיה זו הקבועה בה (ראו פיסקאות ‎43 עד ‎46 לעיל).

יוער כי לא מן הנמנע שהשינוי הנטען מן ההסכמים הרגילים של היצרנית – שלטענתה במסגרתם נקבע כי מקום השיפוט הוא ספרד והדין החל הוא הספרדי – תומך אף הוא באותה מסקנה. הדעת נותנת כי שינוי זה נועד להגן גם על המשווקת עצמה מפני ניהול הליכים בשפה ובדין שאינם מוכרים לה (ראו פיסקה ‎49 לעיל), והגנה כאמור תושג רק אם תפורש התניה כייחודית באופן שגם היצרנית לא תוכל לסטות ממנה.^[5]

1. ואכן, לא בכדי תניות שיפוט זר בעלות נוסח דומה או זהה פורשו ככאלה הקובעות סמכות שיפוט ייחודית (ראו עניין אינטרדקו, 382, וכן שורת פסקי דין שהזכירה היצרנית: ת"א (מרכז) 29715-07-17 סאן שיין מעליסה בע"מ נ' RIO GRANDE INC (22.10.2019); ת"א (מחוזי ת"א) 15004-06-12 Saatchi & Saatchi SRL נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (9.5.2013); ת"א (מחוזי נצרת) 1224-08-12 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' ASML NetherlandsB.V (16.5.2013); ת"א (מחוזי ת"א) 1274-11-15 Nyrstar Belgium NV נ' מ. מרקוביץ סוכנויות בע"מ (19.6.2016)).
2. הנה כי כן, הדרך הקבועה בתניות הבוררות שבהסכמים בין המשווקת ובין היצרנית היא הדרך הבלעדית שבה יש לנהל מחלוקות ביניהן בעניינים שעליהם חלות התניות.

ד(4)(3) האם יש מקום לסטות מתניית הבוררות

1. הגעתי אפוא למסקנה כי הצדדים הסכימו שמחלוקות ביניהם, לרבות בעניינים כגון אלה העולים בהודעות שמבקשת המשווקת להמציא, תידונה בפני בורר, בהתאם לאמור בהסכמים. האם יש לסטות מהסכמה זו?
2. כידוע, בעל-הדין המבקש לפעול בניגוד להתחייבותו החוזית נדרש להצביע על נסיבות מיוחדות שיצדיקו לאפשר לו לעשות כן. כך בנוגע להפרת הסכמה בדבר שיפוט זר (ראו למשל בר"מ 2190/20 G&B Packing Co נ' Serra International, Inc, פיסקה 27 (25.10.2020); עניין סנקרי, 76; עניין ראדא, 476; עניין סאמיט, פיסקה 11); וכך בנוגע להפרת הסכמה בדבר בוררות, מכוח סמכותו של בית המשפט על פי סעיף 5(ג) לחוק הבוררות התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות; ראו למשל רע"א 1817/08 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' Pronauron Biotechnologies, Inc., פיסקה יח ובהפניות שם (11.10.2009), להלן: עניין טבע).
3. במקרה שכאן, טענתה העיקרית של המשווקת היא כי יש לסטות מן ההסכמה בדבר בוררות בשל הצורך למנוע פיצול בין ההתדיינות בתובענות נגדה ובין ההליכים שהיא מבקשת לנהל מול היצרנית באותו עניין. אלא שבמקרה דומה ביותר נקבע כי שיקול זה אינו מהווה עילה לסטייה מתניות כאמור.
4. כך, בעניין דיפוכם הגדיר בית המשפט את נסיבות המקרה בזו הלשון:

צרכן ישראלי מגיש תביעה נגד היבואן הישראלי ונגד מבטחתו בגין פגמים שנפלו במוצר שרכש. היבואן ומבטחתו מבקשים להמציא ליצרן – חברה זרה היושבת בחו"ל – הודעת צד ג', אלא שבהסכם האספקה בין היצרן ליבואן נקבעה תניית שיפוט זר. זהו, בתמצית, הרקע לבקשה דנן.

נראה כי בשינויים זניחים כך ניתן היה לתאר את מצב הדברים בנוגע להליך שכאן. כמו המשווקת כאן, גם באותו מקרה העלה היבואן את הטענה שלפיה יש לסטות מן ההסכמה בינו ובין היצרן, ולאפשר לו להמציא הודעה לצד שלישי על מנת שלא לפצל בין ההליכים הקשורים באותו עניין. בית המשפט דחה את הטענה, וקבע כי

אין בטענת המבקשות בדבר פיצול ההליכים העלול להיגרם כתוצאה מכיבוד תניית השיפוט, כדי להשליך על גורל הבקשה דנן. כבר נפסק לא אחת כי ככלל, פיצול הליכים כשלעצמו אינו מצדיק התעלמות מתניית שיפוט ייחודית... ומקרה זה אינו מצדיק סטייה מכלל זה.

(שם, פיסקה 13; והשוו גם לעניין ראדא, 478).

1. הנה כי כן, בנסיבות דומות ביותר לא הוכר הרצון למנוע פיצול בין תובענה עיקרית ובין הודעה לצד שלישי כטעם מספק לסטייה מתניית שיפוט זר. נראה כי זו צריכה להיות המסקנה גם במקרה שכאן, ורצונה של המשווקת לנהל את הליכי ההודעה לצד שלישי וההודעות לצדדים רביעיים בד בבד עם ההליכים נגדה – המובן כשלעצמו – אינו מצדיק לאפשר לה להפר את התחייבותה ההסכמית מול היצרנית (ויוער כי גם לו היה הדיון מתנהל במאוחד, הרי שהיה נותר פיצול בין ההליכים במישור הדין החל, שכן ביחסים בין המשווקת ובין היצרנית חל כאמור הדין האנגלי).
2. מעבר לאמור, במקרה שכאן מדובר בתניית בוררות שעליה חלה אמנת ניו יורק (כפי שטענה היצרנית ולא הוכחש על ידי המשווקת). בנסיבות אלה, הסעיף הרלוונטי לבחינת שאלת סמכותו של בית המשפט לאפשר הפרה של הסכמה בדבר בוררות הוא סעיף 6 לחוק הבוררות. סעיף זה קובע כי

הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וחלה על הבוררות אמנה בין-לאומית שישראל צד לה והאמנה קובעת הוראות בענין עיכוב הליכים, ישתמש בית המשפט בסמכותו לפי סעיף 5 בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן.

1. הסעיף מכפיף אפוא את בית המשפט להוראות האמנה הרלוונטית. במקרה שכאן, סעיף 2(3) לאמנת ניו יורק קובע שלושה מקרים ספציפיים שבהם ניתן יהיה שלא לכבד תניית בוררות: "ההסכם האמור בטל ומבוטל, או משולל כוח פעולה, או איננו בר ביצוע". ברי כי המקרה שכאן אינו בא בגדרי אותם מקרים.
2. אמנם, נקבע כי גם במצב שעליו חל סעיף 6 לחוק הבוררות מוסמך בית המשפט לאפשר הפרה של תניית בוררות כאמור, תוך חריגה מהוראות האמנה הרלוונטית, אולם הובהר כי שיקול הדעת בעניין זה "מצומצם באופן משמעותי לעומת מרחב התמרון על פי סעיף 5 לחוק" (רע"א 4716/04 hotels.com נ' זוז תיירות בע"מ, פיסקה 13 (07.09.2005), להלן: עניין זוז), כך שתניית בוררות כזו לא תכובד רק ב"מקרים חריגים ונדירים" (דנ"א 8511/09 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' Proneuron Biotechnologies, Inc, פיסקה 7 (24.01.2010); עניין טבע ובהפניות שם; וראו סקירת הפסיקה שברע"א 3331/14 Siemens AG (חברה זרה) נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (13.8.2014)). מצב שבו מתנהל הליך נוסף הקשור בהליך מושא תניית הבוררות אינו מהווה אחד ממקרים חריגים ונדירים אלה (ראו עניין זוז, פיסקה 14).

ה. התוצאה

1. הגעתי אפוא למסקנה כי תניית הבוררות שבהסכם משנת 2010 חלה על ההודעה לצד שלישי ועל ההודעות לצד רביעי שמבקשת המשווקת להמציא מחוץ לתחום. עוד הגעתי למסקנה כי התניה היא ייחודית, וכי לא קמה עילה לאפשר למשווקת לסטות ממנה, תוך התערבות בהסכם שאליו הגיעו הצדדים עצמם. בנסיבות אלה, לא יהיה מקום לנהל את ההליך בין המשווקת ובין היצרנית בישראל, וממילא אין מקום להתיר למשווקת להמציא את ההודעות מחוץ לתחום.
2. דין הבקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום להידחות, אפוא, וההיתר מיום 9.8.20 שניתן במעמד צד אחד מבוטל בזה.
3. נותר להכריע בשאלת ההוצאות. בהקשר זה יש לשקול את שווי ההליך, היינו היקפן הכספי של ההודעות לצדדים שלישיים ורביעיים שהוא כ-2.226 מיליון ₪; את השלב שבו הוא הסתיים; ואת היקף הטרחה הסבירה בו, שהיה לא מבוטל כעולה מהיקף כתבי בית הדין ומהיקף ההחלטה שכאן.
4. בנסיבות המקרה יש לטעמי לתת משקל מסוים גם לעניין נוסף, והוא העובדה שבמסגרת הבקשה שהגישה המשווקת במעמד צד אחד היא לא הזכירה כלל את דבר קיומה של תניית הבוררות. היצרנית מלינה על התנהלות דיונית זו של המשווקת, ולטעמי יש ממש בטרונייתה. גם בהנחה שהמשווקת סברה בתום לב שהתניה אינה חלה על ההודעות שביקשה להתיר לה להמציא מחוץ לתחום, הרי שמצופה היה כי היא תסב את תשומת הלב לתניה ותבהיר מדוע לטעמה אין להתחשב בה. כך נוכח חובת תום הלב הדיוני בכלל, וכך נוכח החובה המוגברת כאשר מדובר בבקשה המוגשת במעמד צד אחד בפרט. יש להצטער שלא כך נעשה (וראו התנהלות שונה בת"א (מרכז) 22263-03-13 פוליסטיק בע"מ נ' דיפוכם (1989) בע"מ, פיסקאות 7-6 (26.07.2015)).
5. בשים לב למכלול האמור לעיל, תישא המשווקת בהוצאות היצרנית בסך של 2,000 ₪, ובשכר טרחת עורך דינה בסך של 18,000 ₪.

ניתנה היום, ט' ניסן תשפ"א, 22 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.

1. יוער כי במקרה שכאן היה מקום לקבוע שהיצרנית היא "בעלת דין דרוש או נכון" גם על פי המצב המשפטי שקדם לפסק הדין בעניין וינברג. באותו שלב פורש המונח "תובענה" כמתייחס אך ורק להודעה שנתבקש להמציא לצד הזר לבדה, ועל כן בחינת קיומם של צדדים אחרים שההזמנה הומצאה להם כדין בישראל נעשתה ביחס לאותה הודעה, ולא גם ביחס לתובענה העיקרית (ראו: רע"א 3765/90 אלבה מכונות לעיבוד מתכת בע"מ נ' Clogar S.P.A., פ"ד מה(1), 353 (1990)). אלא שבמקרה שכאן, ההודעות הוגשו כאמור לא רק נגד היצרנית, כי אם גם נגד מתקינת המסנן ונגד מי שנטען כי ביטחה אותה, והן הומצאו להן כדין בישראל, כך שגם על פי המצב המשפטי הקודם הייתה חלה תקנה 500(10). ↑

2. המשווקת טענה כי ההסכם משנת 2019 אינו רלוונטי, שכן הוא נכרת לאחר התרחשות האירוע מושא התובענה ולאחר הגשת התובענות נגדה. אכן, תניית הבוררות שבסעיף 15.1 לאותו הסכם עניינה מחלוקות "הנובעות מהסכם זה או מתייחסות אליו" ("claim arising out of or relating to this Agreement", ההדגשה הוספה). סעיף 3.1 להסכם קובע כי הוא חל למשך חמש שנים ממועד כריתתו, וממילא ניתן לטעון שההסכם אינו חל על האירועים מושא התובענה שקדמו לו, ועל כן תניית הבוררות הקבועה בו אינה רלוונטית. עם זאת יש ליתן את הדעת לכך שהיצרנית טוענת כאמור כי סעיף 7 להסכם משנת 2019 מקים לה חסינות מפני הגשת ההודעות, על אף שהן נוגעות לאירוע שקדם להסכם. טענה זו עצמה מהווה לכאורה טענה המתייחסת להסכם משנת 2019, ולכאורה לכל הפחות עליה חלה תניית הבוררות הקבועה בהסכם זה. ↑

3. נוסח תניית הבוררות שבסעיף 15 להסכם משנת 2019 הוא כדלקמן:

   15.1 Any controversy or claim arising out of or relating to this Agreement shall be resolved amicably between the Parties. Notwithstanding the above, in the event the Parties do not reach an agreement by negotiation, they both agree that any dispute, controversy or claim, or the breach of, relating to this Agreement, shall be resolved by and through an arbitrating proceeding under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce (ICC). The seat or legal place of arbitration shall London (החסר במקור). The language to be used in the arbitral proceedings shall be English.

   15.2 This Agreement shall be governed by the laws of England and Wales. ↑

4. והשוו גם אל רע"א 2528/08 קוצקי נ' הראל (4.1.2009), שם נקבע כי תניית בוררות החלה על סכסוכים "בקשר עם ההסכם והנובעים ממנו" נפרשת גם על התובענה שם, שכן "שורשה של המחלוקת בין הצדדים נעוץ בהפקתו של סרט קולנוע כאמור בהסכם".

   כן השוו לפסיקה שהתייחסה להחלת תניות שיפוט זר על תביעות נזיקיות הכרוכות בהתקשרות המסחרית בין הצדדים: ע"א 5666/94 סנקרי נ' Julius Blum G. M. B. H, פ"ד נ(4) 73, 76 (1996) (להלן: עניין סנקרי); רע"א 6574/12 סאמיט פאנד ניהול השקעות בע"מ נ' בן יעקב, פיסקה 21 (7.3.2013) (להלן: עניין סאמיט). באופן ספציפי, ראו את ע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה., פ"ד מד(3) 600, 612 (1990) (להלן: עניין אדרת שומרון), שם נידונה תניית שיפוט זר בנוסח דומה לתניה שכאן. התניה נקבעה כחלק מהסכם לרכישת חלקי חילוף ולביצוע תיקונים בציוד, ובית המשפט קבע שהיא חלה גם על תביעה בגין נזקים שנגרמו בשל אספקת חלקי חילוף בלתי מתאימים. ↑

5. אפשר שמסקנה זו מתחדדת עוד יותר למקרא ההסכם משנת 2019, הכולל כאמור תניית בוררות בעלת נוסח דומה במהותו. בהסכם זה הורחב אזור הבלעדיות של המשווקת מישראל לבדה אל מדינות רבות נוספות, ובהן אוסטרליה, ניו זילנד, רוסיה ומדינות אחרות בחבר העמים לשעבר. הדעת נותנת כי במצב כזה הרי שגם המשווקת מעוניינת להימנע מהתדיינות עם היצרנית בכל מדינה ומדינה על פי הדין הנוהג בה והשפה המשמשת בה. על כן, תניית הבוררות בהסכם משנת 2019 מיועדת להגן גם על המשווקת, באמצעות קביעת מנגנון הכרעה בנוגע למחלוקות בין הצדדים, והגנה כזו תושג רק אם התניה תפורש כייחודית. ↑