1. לפניי בקשה להורות לבית הדין לביקורת משמורת להקדים את הדיון בתנאי שחרורו של המבקש ממשמורת ולקיימו לפני דיין תורן, עוד לפני שובה של הדיינת המטפלת בהליך בשבוע הבא.
2. המדובר במי שהסתנן לישראל והשוהה בה שלא כדין; אשר הורשע במעשה מגונה בילדה בת 11 ובהחזקת סם מסוכן שלא לשימוש עצמי; ריצה עונש מאסר בן 3.5 שנים (עונש קל יחסית, על יסוד ההנחה שלכשישוחרר – יורחק מישראל). מסוף מאסרו, באוקטובר 2015, הוא מוחזק במשמורת. מסוכנותו המינית הוערכה כבינונית.
3. הבקשה הוגשה במסגרת ערעור מינהלי, שהדיון בו טרם הסתיים; אך העניין הוחזר בהסכמה לבית הדין לביקורת משמורת במטרה לנסות ולגבש מתווה מוסכם של תנאי שחרור ופיקוח שיפיגו את מסוכנותו המינית.
4. אעיר כי תשובת המשיבה לבקשה הייתה שלא ממין העניין: המשיבה לא התבקשה להורות לבית הדין מתי ולפני מי לקיים את הדיון, אלא להביע עמדתה בשאלה המשפטית אם בית המשפט המחוזי אמור לשעות לבקשה אם לאו.
5. לא מצאתי לנכון להתערב בסדרי העבודה של בית הדין, ולהורות כי העניין יידון לפני דיין תורן, במקום לפני הדיינת המטפלת בהליך מראשיתו.
6. כדי לסבר את האוזן, נוכח הישארותו של המבקש במשמורת בינתיים, אטעים כי יישום הלכת טומגזי, בעניינם של עברייני מין שהם מסתננים או שוהים שלא כדין, מחייב ווידוא תאמותם של תנאי השחרור להפגת מסוכנותו של המוחזק במשמורת בטרם ישוחרר ממנה [בר"ם 7696/16 טומגזי נ' משרד הפנים (4.1.2017), פסקה 40]. הן סדרי בית הדין, הן האינטרס הציבורי בבדיקה מיטבית של העניין הנדון – מחייבים ומצדיקים כי, ככל הניתן באופן סביר, העניין יידון על ידי הדיינת שטיפלה בהליך מראשיתו, ולא על ידי דיין תורן, שאולי חסר היכרות בלתי אמצעית עם נסיבות העניין במידה העלולה להכשילו, או שיהא עליו ללמוד מחדש את כל התיק.
7. איני סבור שהמתנה של שבוע-שבועיים לצורך כך אינה סבירה ואינה מידתית. נזכור כי נהוג להמתין לתסקיר שירות המבחן פרק זמן דומה ואף ארוך יותר, כדי להחליט באופן מושכל בשאלת מעצרו של אדם, נוכח הסכנה לשלום הציבור במקרה שישוחרר אדם מסוכן ללא בירור יסודי של התנאים הצפויים להפיג את מסוכנותו. אין מטריפים את מערכותיו של שירות המבחן כדי שייתן תסקיר "מהיום למחר", בהתעלם מסדרי עבודתו והיקף משאביו.
8. בענייננו, הדברים קל וחומר: אם כך במעצר, שפגיעתו בחירות חמורה משל משמורת – במשמורת על אחת כמה וכמה. ואם כך באזרח, שלו זכות חוקתית להיכנס לישראל ולשהות בה באופן חופשי [חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: "חוק היסוד"), סעיפים 6(ב) ו-5)] – על אחת כמה וכמה במי שנכנס לישראל כמסתנן [חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954, סעיף 1], ושוהה בישראל שלא כדין, שככלל דינו להיות מורחק מישראל ומוחזק במשמורת עד הרחקתו, אלא אם לא ניתן להרחיקו וגם אינו מסוכן [חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, סעיפים 10, 13, 13א ו-13ו; המגבילים את האמור בסעיף 5 בחוק היסוד מכוח סעיף 8 בו].
9. אוסיף ואעיר כי המסגרת להפגת מסוכנותו של עבריין מין המוחזק במשמורת, עובר לשחרורו, היא אמנם חוק הגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק ההגנה"), בהתאם להלכת טומגזי הנזכרת. אולם, בקביעה הקונקרטית של תנאי השחרור והפיקוח של עברייני מין שהם מסתננים או שוהים שלא כדין – בהשוואה לקביעה הקונקרטית של תנאי שחרור ופיקוח של עברייני מין שהם אזרחי המדינה – יש לשים לב להבדל בין האיזונים השונים של האינטרסים שבהם מדובר, ברוח האמור לעיל בפסקה ‎7.
10. יש לזכור כי חוק ההגנה אינו מתיימר להפיג את מסוכנותם של עברייני מין, אלא רק לצמצמה, במגבלות הנובעות מכך שכבר ריצו את עונשם ואין עליהם בשעה זו עילת מעצר או מאסר. כאשר מיישמים את חוק ההגנה על מסתננים ושוהים שלא כדין – יש לזכור כי ניתן וראוי לצמצם את מסוכנותם באופן אפקטיבי יותר, תוך איזון אינטרסים שונה; משום שעל אותם מסתננים ושוהים שלא כדין יש בשעה זו עילת משמורת, מחמת מסוכנותם. הווה אומר: הלכת טומגזי נועדה ליישם את המסגרת החוקית המפותחת והספציפית של חוק ההגנה גם בהקשר של מסתננים ושוהים שלא כדין, שנעדר הסדר הגנה ספציפי משל עצמו. אולם, כל הקשר חוקי מתפרש ומתיישם לפי תכליתו החקיקתית. תכלית האיזון בין מסוכנות וחירות אצל אזרחים נוטה לחירות הפרט, במחיר השלמה עם מידה של סכנה לציבור. תכלית האיזון בין מסוכנות וחירות אצל מסתננים ושוהים שלא כדין נוטה להגנה על הציבור, נוכח הדרגה הפחותה יותר של ציפייתם הסבירה לחירות במדינה שאליה הסתננו ושבה הם שוהים שלא כדין.
11. לא בכדי מבחין הדין הפוזיטיבי בין אזרח לבין מסתנן ושוהה שלא כדין, לעניין הסמכות להחזיק אדם במשמורת בשל מסוכנותו. הבחנה זו מעוגנת היטב בתרבותנו המשפטית והמוסרית. לצד הציווי המוסרי הקטגורי לכבד כל אדם באשר הוא אדם, החל על אח רחוק כעל שכן קרוב – מצוי הציווי המוסרי, שמקורו ברגש האנושי הטבעי, שלפיו על האדם לדאוג קודם כל לקרוביו, שכלפיהם יש לו מחויבות מוגברת שיסודה ביחסים מיוחדים של ערבות הדדית.
12. אין תימה, אפוא, ש"כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו" [חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף 4]; אולם רק "אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד" [חוק יסוד: חופש העיסוק, סעיף 3]. "אין פוגעים בקנינו של אדם" [קרי: כל אדם; חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף 3]; אולם אדם חייב במזונות קרוביו בלבד [חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט-1959], ואין המדינה חבה תמיכה סוציאלית אלא לתושביה, למעט השוהים בה שלא כדין [חוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995, סעיף 2א(ב)(1)].
13. מי שמתעלם מן החובה השוויונית והאוניברסלית כלפי כל אדם באשר הוא אדם, ובכלל זה "אֹטֵם אָזְנוֹ מִזַּעֲקַת דָּל" רק משום שאינו קרובו – עובר על מה שנאמר "הֲלוֹא אָב אֶחָד לְכֻלָּנוּ... מַדּוּעַ נִבְגַּד אִישׁ בְּאָחִיו" [מלאכי ב, י]. אולם, מי שמתעלם מאחריותו המיוחדת כלפי אלו שהוא יותר מחויב לדאוג לשלומם – עובר על מה שנאמר "עניי עירך ועניי עיר אחרת – עניי עירך קודמין" [בבלי בבא מציעא עא, א]. בהתאם לכך, אסור להחזיק בני אדם במשמורת סתם כך, אפילו הם מסתננים או שוהים שלא כדין. אולם, כאשר חירותם מסכנת את הציבור – מחויבותה הראשונה של המדינה היא הגנת הציבור.

הבקשה נדחית.

ניתנה היום, ט"ז אלול תשע"ח, 27 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.