23 יולי 2019

1. התובע הגיש תביעה כנגד קביעת בסיס השכר המשמש לחישוב קצבת הנכות שלו בגין פגיעה בעבודה מיום 31.8.16.

2. העובדות הצריכות לעניין –

א. התובע הינו עובד זר מרומניה, אשר הגיע לישראל עם אשרת עבודה לעבודת בנין.

ב. התובע הגיע לישראל ביום 19.7.16.

ג. התובע התחיל את עבודתו ביום 20.7.16 וזאת בהתאם להסכם העסקה בינו לבין תאגיד כח האדם סו"ב - ניהול עובדים זרים בע"מ (להלן: "הסכם ההעסקה").

ד. הסכם ההעסקה הוא ל- 12 חודשים עם אפשרות להארכה.

השכר שנקבע על פי הסכם ההעסקה הוא ל"שכר בסיס שלא יפחת מ- 5,100 ₪ בעד כל חודש עבודה, המהווה את השכר התעריפי בגין הדרגה הראשונה בטבלאות השכר של ההסכמים הקיבוציים עבור שעות העבודה הרגילות בכל חודש בחודשו".

ה. התובע נפגע ביום 31.8.16 בפגיעה אשר הוכרה כתאונת עבודה.

3. בישיבת קדם המשפט הודיעו הצדדים כי לא קיימת מחלוקת עובדתית.

הוראות החוק הרלבנטיות –

4.        סעיף 97(א) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: "החוק"), קובע כי דמי הפגיעה ליום הם בשיעור השווה לשלושה רבעים משכר העבודה הרגיל של המבוטח.

5. סעיף 98(א) לחוק קובע ש"שכר העבודה הרגיל", לענין סעיף 97 לחוק, הוא הסכום המתקבל מחלוקת הכנסת המבוטח, ברבע השנה שקדם ליום שבעדו מגיעים לראשונה דמי פגיעה, בתשעים. סעיף 98(ב)(1) לחוק קובע לגבי מבוטח שהוא שכיר - כי ההכנסה שתובא בחשבון היא ההכנסה החייבת בדמי ביטוח.

  6. סעיף 100 לחוק מסמיך את השר לקבוע בתקנות הוראות נוספות ומשלימות בדבר חישוב שכר העבודה הרגיל, לרבות במקרים שנראה לו שהחישוב על פי סעיף 98 לחוק לא ישקף נאמנה את שכר העבודה הרגיל, ולרבות בענין חישוב רבע השנה.

7.      סעיף 105 לחוק מורה כי חישוב קצבת נכות מעבודה ייעשה על בסיס סכום דמי הפגיעה.

8. מהאמור עד כה עולה כי הגמלאות לנפגע עבודה (הן דמי פגיעה והן קצבת נכות מעבודה), אמורות להיות מחושבות על בסיס ההכנסה ברבע השנה שקדם לפגיעה בעבודה. לגבי עובד שכיר, הכלל הוא שיש לקחת בחשבון את הכנסתו החייבת בדמי ביטוח ברבע השנה האמור, לחלק אותה ב-90, ומכפלת התוצאה ב-75% אמורה להביא לסכום של דמי הפגיעה ליום. לשר ניתנה הסמכות לקבוע בתקנות הוראות נוספות ומשלימות בענין החישובים האמורים.

השר עשה שימוש בסמכות שהוקנתה לו והתקין את תקנות הביטוח הלאומי (חישוב שכר העבודה הרגיל), התשי"ז-1956 (להלן: "התקנות").

9.      בתקנה 1 לתקנות הוגדרו המונחים הבאים, כמפורט לצדם:

" 'עובד במשכורת' - עובד שגמול עבודתו, כולו או חלקו, משתלם על בסיס של חודש או של תקופה ארוכה יותר;

'עובד בשכר' - עובד שאינו עובד במשכורת;

'עובד יומי יציב' - עובד בשכר שהקשר המשפטי בינו ובין מעבידו בעת הפגיעה בעבודה היה קיים כל ששת החדשים שקדמו לפגיעה או שעבד אותו פרק זמן באותו מקום עבודה;

...

'השכר היומי הממוצע' - הסכום המתקבל מחלוקת שכר רבע השנה במספר הימים שבעדם משתלם לו השכר למעשה;

'ימי העדרות' - תקופה בה לא משתלם לעובד מלוא השכר מפאת מחלה, תאונה, שביתה, השבתה, חופשה, שירות בצבא-הגנה לישראל, ימי אבל במשפחה או כל סיבה אחרת שאינה תלויה בו.

'רבע השנה' - כאמור בתקנה 9א.".

10. תקנה 2 לתקנות קובעת כיצד יש לחשב את שכר העבודה הרגיל לגבי עובד במשכורת שבעד רבע השנה שאין משתלם לו מלוא המשכורת (כאמור בתקנה 3); לגבי עובד יומי יציב שברבע השנה היו לו ימי היעדרות (כאמור בתקנה 4); לגבי עובד בשכר שאינו עובד יומי יציב (שנקרא עובד שאינו עובד יומי יציב) שבעד רבע השנה משתלם לו שכר עבודה בעד פחות מ- 75 ימים (כאמור בתקנה 5).

עוד קובעת תקנה 2 הוראות (אשר אינן רלבנטיות לענייננו) לגבי עובד בעבודה עונתית ולמי שמצוי בהכשרה מקצועית.

11. לגבי עובד במשכורת קובעת תקנה 3 כדלקמן:

"המשכורת בעד שעות עבודה רגילות שהיתה משתלמת לעובד בעד רבע השנה כאמור בתקנה 2(1) אילו עבודתו היתה מלאה, תחולק ב-90, ובלבד שהסכום המתקבל לא יפחת מהסכום שהיה מתקבל לפי סעיף 98 לחוק".

לגבי עובד בשכר שאינו יציב קובעת תקנה 5(ב) כדלקמן:

"עובד העובד ברבע השנה כאמור בתקנה 2(3) פחות מארבעים יום יווסף לשכר רבע השנה שכר משוער והסכום הכולל יחולק ב-90.

"השכר המשוער" – בתקנת משנה זו – הוא הסכום המתקבל מהכפלת השכר היומי הממוצע במספר ימי ההיעדרות ובמספר הימים ברבע השנה שלפני היותו מבוטח לפי פרק ב' לחוק, ובלבד שלא יעלה מספר הימים כאמור על ההפרש בין מספר ימי העבודה למעשה ובין 60".

12. התובע, כאמור, עבד מיום 20.7.16 ועד ליום 31.8.16, מועד בו נפגע.

לפני כן לא עבד התובע, שכן הגיע לארץ ב- 19.7.16.

13. על פי תלושי השכר שכרו בחודש יולי 2016 היה 1,949 ₪ ובחודש אוגוסט 2016 - 15,216.80 ₪.

14. על פי תעודת עובד הציבור אשר הוגשה ביום 20.5.19 שונה שכר הבסיס של התובע 3 פעמים כדלקמן:

הבסיס הראשוני חושב ביום 20.12.16 על יסוד נתוני השכר שהופיעו בגוף התביעה.

ביום 3.10.17 התקבלו תלושי שכר עבור החודשים 7-8/16 ובסיס השכר הוגדל בהתאם לתלושים ל- 17,165 ₪.

לאחר השגה של ב"כ התובע על אופן החישוב בוצעה בדיקה נוספת ובוצעה השלמה לבסיס השכר בהתאם לתקנה 5(ב) לתקנות ובסיס השכר הוגדל ל- 30,292 ₪, כדלקמן:

בחודש 8/16 עבד התובע 25 ימים והשתכר 14,308 ₪.

בחודש 7/16 עבד התובע 9 ימים והשתכר 2,857 ₪.

מכיוון ששכרו עבור 34 ימים היה 17,165 ₪, סכום זה יש לחלק ב- 34 כדי לקבל את שכרו היומי ולהכפיל ב- 60: 30,292 ₪ = 60 X 34: 17,165

הסכום שהתקבל הוא בסיס השכר הרבע שנתי המשמש לחישוב קצבת הנכות.

15. טענות התובע –

התובע הינו "עובד במשכורת" במשרה מלאה ואלמלא פגיעתו היה עובד במשך 12 חודשים רצופים מכח הסכם ההעסקה.

הנתבע סיווג את התובע שלא כדין כ"עובד בשכר שאינו יציב".

מאחר והתובע "עובד במשכורת" חלה עליו תקנה 3 ולא תקנה 5(ב).

16. טענות הנתבע –

טענותיו של התובע לגבי בסיס החישוב התיישנו.

התובע החל לקבל דמי פגיעה בחודש אפריל 2017 ולפיכך ידע מהי משמעות סכום הבסיס לחישוב הגמלה. כמו כן החל לקבל קצבת נכות בחודש מאי 2017 ולפיכך היה עליו להגיש תביעתו לבית הדין לכל המאוחר בחודש אפריל 2018.

התביעה הוגשה בחודש אוגוסט 2018, באיחור של 4 חודשים.

אמנם הנתבע תיקן פעמיים את בסיס החישוב, אך לא קיבל את טענות התובע.

לפיכך, לא הוחל מירוץ ההתיישנות מחדש.

הפניות למוסד אינן מאריכות את תקופת ההתיישנות.

לגופו של עניין, חישוב בסיס השכר נעשה כדין כעולה מהאמור בת.ע.צ.

התובע הספיק לעבוד אצל המעסיק רק 40 יום לפני האירוע, פחות מ- 6 חודשים, ולפיכך הוגדר כדין עובד יומי בלתי יציב. היציבות אינה נקבעת לפי הצפי לסיום העבודה אלא לפי התקופה אותה צבר בטרם התאונה.

הנתבע מוסיף כי בקשת התובע כי משכורתו תחולק ב- 90 הינה חדשה.

תקנה 3 מתייחסת למקרה בו העבודה ברבע השנה לא היתה מלאה ולא למקרה בו לא עבד התובע לאורך כל הרבעון.

17. התובע השיב על טענות הנתבע כדלקמן –

יש לדחות את טענת ההתיישנות.

התובע היה מאושפז ברציפות מיום התאונה עד ליום 19.3.17 ועבר 7 ניתוחים להצלת ראייתו.

מיד עם חתימת התובע על יפוי הכח ביום 7.6.17 פנה בא כוחו לביטוח הלאומי בבקשות לשנות את בסיס החישוב ובבקשות להיפגש עמו אך לא נענה.

התובע חוזר על כך כי הוא "עובד במשכורת" ואינו "עובד בשכר שאינו יציב".

ההכרעה –

18. ראשית יש להכריע בטענת ההתיישנות.

לאחר שבחנתי את הטענה, דינה להידחות וזאת לאור מכלול הנסיבות המפורטות.

תקנה 1(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (מועדים להגשת תובענות) תש"ל-1970 קובעת:

"החליט המוסד בתביעה ונמסרה לתובע הודעה על כך, תוגש תובענה לבית הדין לעבודה תוך 12 חודשים מיום מסירת ההודעה לתובע או מיום תחילתן של תקנות אלה, הכל לפי המאוחר יותר".

לתובע לא נמסרה החלטה אך בפועל החל לקבל דמי פגיעה בחודש אפריל 2017, כאשר בסיס השכר שונה ובעקבותיו אף גובה הקצבה בחודש אוקטובר 2017 ובחודש דצמבר 2017.

19. התובע היה מאושפז עד ליום 19.3.17 כשבמהלך תקופה זו עבר 7 ניתוחים.

בהתאם לחוק ההתיישנות תשי"ה-1958, אשר להוראותיו כפופות אף התקנות בדבר מועדי הגשת התביעה, אין להביא בחשבון תקופה בה התובע לא היה מסוגל לדאוג לענייניו מחמת ליקוי נפשי או שכלי (סעיף 11).

לא זה המקרה שלפנינו. בענייננו התובע לא היה מסוגל לדאוג לענייניו מחמת אשפוזו. אלא שנסיבה זו במצורף לשאר הנסיבות, יש בה כדי לדחות את טענת ההתיישנות.

20. התובע עמד על שינוי בסיס החישוב החל מחודש יוני 2017, עת פנה לנתבע באמצעות בא כוחו.

אכן הכלל הוא כי התכתבות עם המוסד לביטוח לאומי אינה מאריכה את תקופת ההתיישנות. אלא שבענייננו התכתבות זו הביאה לשתי החלטות חדשות.

נדחית טענת הנתבע כי ההחלטות לא קיבלו את עמדת התובע.

לטעמי אין לערוך את האבחנה בין הנימוקים לשינוי ההחלטה.

משקיבל הנתבע החלטה חדשה בדבר בסיס החישוב, קמה לתובע זכות להגיש תביעה כנגד ההחלטה החדשה תוך 12 חודשים מהיום שהתקבלה.

21. לאור מסקנה זו מתייתרת ההכרעה בשאלה הגם שלא נטענה האם יש להבחין בין אופן חישוב הגמלה לבין הזכאות לגמלה, כאשר לגבי השאלה הראשונה לא חלות הוראות התקנות בדבר המועדים להגשת תביעה אלא חוק ההתיישנות, כאשר מועד התשלום מוגבל בהתאם לסעיף 296 לחוק.

[ראו בעניין זה עב"ל 445/97 סעיד – המוסד לביטוח לאומי (5.5.99); עב"ל 289/08 דב ברנשטיין – המוסד לביטוח לאומי (21.7.09)].

22. לגופו של עניין, לצורך הכרעה בשאלה האם חלה תקנה 3 או תקנה 5(ב) לתקנות יש צורך להכריע האם התובע הינו עובד במשכורת או עובד בשכר, שכן תנאי להיותו עובד יומי יציב או עובד שאינו עובד יומי יציב הוא היותו עובד בשכר בשונה מעובד במשכורת.

הנחת הנתבע, לפיה עצם העובדה שלא היה קיים בין התובע למעסיקו בעת הפגיעה קשר משפטי של שישה חודשים לפחות הופכת את התובע לעובד יומי, היא מוטעית.

עובד יומי יציב או שאינו יציב הוא בראש ובראשונה עובד בשכר בשונה מעובד במשכורת.

23. האבחנה בין עובד במשכורת לעובד בשכר שזורה בחוקי המגן השונים, ההסכמים הקיבוציים וצווי ההרחבה כאשר ההגדרה והאבחנה ביניהם דומה.

24. לאחר שבחנתי את הסכם ההעסקה ותלושי השכר, מסקנתי הינה כי התובע עובד במשכורת שכן גמול עבודתו משתלם על בסיס של חודש וזאת מהנימוקים הבאים:

בסעיף 3 להסכם ההעסקה נרשם כי המעביד ישלם לעובד שכר בסיס שלא יפחת מ- 5,100 ₪ בעד כל חודש עבודה, המהווה את השכר התעריפי בגין הדרגה הראשונה בטבלאות השכר של ההסכמים הקיבוציים עבור שעות העבודה הרגילות בכל חודש בחודשו.

כלומר על פי ההסכם שכרו של התובע אמור להשתלם על בסיס חודשי.

בנוסף, זכותו של התובע על פי הסכם ההעסקה להודעה מוקדמת היא על פי הקבוע בסעיף 3 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות תשס"א-2001, דהיינו לעובד במשכורת.

25. לתובע אשר עבד חודש ו- 10 ימים הונפקו שני תלושי משכורת.

לכאורה בתלושי השכר יש תעריף שעתי במכפלת שעות העבודה, אלא שלטעמי מדובר בשכר חודשי אשר הומר באופן מתמטי לשכר יומי ואין בכך לשנות את המוסכם או אף את אופן תשלום השכר.

בשני התשלומים נרשם בצד שמאל כי מרכיב השכר הוא 5,100 ₪.

אשר לתעריף השעתי , הרי שבתלוש חודש יולי נרשם שהוא 28.33 ₪ ואילו בחודש אוגוסט נרשם שהוא עומד על 26.77 ₪ בלבד. אין כל הסבר לשינוי.

על אף האמור אין שינוי בתעריף היומי, ללמדך כי רישומים אלה הינם יציר כפיה של תכנה מתמטית כלשהי וכי השכר המוסכם הוא חודשי בסך 5,100 ₪, וכך אף שולם בפועל.

בתלוש חודש אוגוסט הגם שהשכר השעתי ירד לכאורה ל- 26.77 ₪, פחות משכר המינימום בענף הבניין באותה עת, התשלום החודשי נותר 5,100 ₪, כאשר התוצאה "הושגה" בעזרת תשלום תעריף זה ל- 190.5 שעות בניגוד להסכם ההעסקה שקובע שמשרה מלאה הינה של 182 שעות.

לא זו אף זו, תשלום השעות הנוספות שבתלוש הוא על 125% ו- 150% ולא על הדלתא בלבד, ללמדך שהרישום של 190.5 שעות במכפלת שכר של 26.77 ₪ הוא פיקטיבי והשכר הרגיל הוא 5,100 ₪ כמוסכם.

26. משזו המסקנה הרי שהתובע הינו עובד במשכורת שחלה עליו תקנה 2(1) ובהתאם תקנה 3.

27. התיק מוחזר איפוא לפקיד התביעות אשר יערוך תחשיב לשכר העבודה הרגיל בהתאם לתקנה 3, ובהתאם תשולם קצבתו של התובע וזאת בעד התקופה של עד 12 חודשים שקדמו לחודש שבו הוגשה התביעה לבית הדין ומכאן ולהבא בהתאם לתנאי הזכאות.

28. הנתבע ישלם לתובע הוצאות ושכ"ט בסכום כולל של 4,000 ₪ וזאת בתוך 30 יום מהיום שיומצא לנתבע פסק הדין.

ניתן היום, כ' תמוז תשע"ט, (23 יולי 2019), בהעדר הצדדים.