1. לפנינו תביעתו של מר שגיא חגבי (להלן – התובע או מר חגבי) נגד מר אברהם ישראלי (להלן – הנתבע או מר ישראלי) לתשלום שכר עבודה, חלף הפרשות לפנסיה, פיצוי בשל אי מתן הודעה לעובד על תנאי העבודה, פיצוי בשל פיטורים שלא כדין וללא עריכת שימוע כדין, ואי מתן הודעה מוקדמת לפיטורים. כמו כן, התובע ביקש לקבל פיצוי עקב השפלה והתנהגות בחוסר תום לב, החזרי הוצאות, פיצויי הסתמכות ופיצויי קיום. סכום התביעה: 400,000 ₪.
2. הנתבע הגיש כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד וטען לחוסר סמכות עניינית של בית הדין לדון בתביעה. בכתב התביעה שכנגד ביקש שהתובע ישיב לו את הכספים שלטענתו הוא גנב ממנו במהלך עבודתו בחנות, וכן ביקש לקבל פיצוי בגין עוגמת נפש שנגרמה לו בשל כך. סכום התביעה שכנגד: 272,850 ₪.
3. התובע הגיש כתב תשובה לתביעה שכנגד שבו הוא דוחה את הטענות שהועלו כנגדו.
4. עובדות
5. הנתבע, דודו של התובע (אחיו של אמו), עוסק עצמאי בעל חנות לכלי בית – "כל בו ריקי" בראשון לציון (להלן – החנות או העסק).
6. התובע, יליד 1993, רווק המתגורר בבית הוריו, השתחרר מצה"ל ביום 3.3.16 והשתלב בעבודת החנות. ישנה מחלוקת בין הצדדים אשר למועד תחילת העבודה. לטענת התובע הוא החל לעבוד ביום 1.5.16, ואילו לטענת הנתבע התובע החל לעבוד ביום 1.7.16.
7. הצדדים סיכמו ביניהם שהתובע יתחיל לעבוד בחנות כשכיר וילמד את העבודה בחנות, ועם הזמן יהפוך לשותף, לאחר שירכוש מחצית מחלקו של הנתבע. התובע טען כי תחילה ההתחייבות אף הייתה שהחנות תעבור לבעלותו, ובהמשך הנתבע התחייב כי התובע יהפוך לשותף בחנות.
8. במהלך עבודתו בחנות התובע עסק במכירת סחורה ללקוחות בחנות, אספקת סחורה ללקוחות, ועמד בקשר עם ספקים לצורך קבלת סחורות.
9. התובע ערך במחשב האישי שלו רישום של שעות עבודתו (העתק רישום שעות עבודתו צורף כנספח 2 לתצהירו). לטענת התובע, במשך כל תקופת עבודתו הנתבע לא שילם לו שכר עבודה ולא מסר לו תלושי שכר, תוך שהוא מודיע כי השניים יתחשבנו כשהעסק יועבר לידיו של התובע.
10. בחודש ינואר 2017 פנו התובע והנתבע אל רואה חשבון אשר הקים על שמם שותפות בלתי רשומה שנרשמה ברשות המיסים. כמו כן, הוא פתח על שמם במשותף תיק דיווח בביטוח לאומי וחשבון בנק משותף בבנק לאומי (העתק מכתב מרואה החשבון צורף כנספח 3 לתצהיר התובע).

בין הצדדים לא נערך הסכם בכתב להקמת השותפות, והתובע טען כי העסק המשיך לפעול על שמו של הנתבע בלבד, ולמעשה לא הייתה שותפות.

1. בחודש פברואר 2017 רכש התובע רכב מסחרי לטובת העסק, כך לטענתו.
2. בחודש מרץ 2017 התלוננו התובע ומשפחתו לנתבע על כך שהוא לא שילם לתובע שכר עבודה במשך תקופת העסקתו, ובעקבות זאת הנתבע שילם לתובע סך של 8,000 ₪.
3. ביום 22.4.17 הזמין הנתבע את הוריו של התובע לביתו והציג לפניהם קטעי סרטונים שהוקלטו במצלמות החנות ובהם נראה התובע מקבל מלקוחות תשלום כספי במזומן ואינו רושם אותו בקופה. התובע נראה מכניס את שטרות הכסף המזומן לכיס מכנסיו ולא לקופת החנות. באותו המפגש הודיע הנתבע להוריו של התובע כי בנם גנב ממנו כסף וביקש שלא יגיע עוד לחנות.
4. הנתבע הגיש נגד התובע תלונה במשטרה בגין גניבה. התובע נחקר במשטרה, ולבסוף תיק החקירה נגדו נסגר ולא הוגש כתב אישום (העתק החקירה במשטרה צורף כנספח 19 לתצהיר התובע).
5. ביום 9.5.17 פנה הנתבע באמצעות בא כוחו לתובע במכתב שבו טען כי החל מיום 22.4.17 הפסיק התובע להגיע לעבודה, ולכן אי התייצבותו לעבודה מהווה התפטרות ללא הודעה מוקדמת. למכתב צורף העתק תלוש שכר מחודש אפריל 2017 בו הנתבע קיזז משכרו של התובע בסך 2,867 ₪ בגין אי מתן הודעה מוקדמת. כמו כן, למכתב צורפה המחאה בסך 1,954 ₪ (העתקי המכתב ותלוש השכר צורפו כנספח 12 לתצהיר התובע).
6. ב"כ התובע שלח לנתבע מכתב תשובה (משום מה מופיע עליו התאריך: 1.12.14 – כפי הנראה מדובר בטעות), שלפיו:

"...מרשיך העלה טענות שקריות נגד מרשי לפיהן מרשי גנב מהעסק כספים, עוד באותה שיחה, הודיע מרשיך להוריו של מרשי כי הוא החליף בעסק מנעולים וכי מרשי נדרש לא להתקרב למקום.

...

לאור הנסיבות העובדתיות בעייננו, ברור כי מרשי לא התפטר אלא פוטר, לא רק זאת, אלא שהפיטורין נעשו באופן משפיל ותוך רמיסה של זכויותיו, ללא שימוע וללא כל סגירת חשבון.

תלוש השכר שצורף למכתבך הינו התלוש הראשון שמרשי רואה מאז התחיל עבוד (כך במקור) בעסקו של מרשיך (החל מחודש מאי 2016) וההמחאה שצורפה לו היא התשלום הראשון ששולם למרשי בגין שכר עבודה, זאת למרות כל ההבטחות לשלם לו את שכרו ולסדר לו תלושי שכר החל מיום העבודה הראשון.

לא רק זאת, מרשיו (כך במקור, צ.ל. מרשיך) הבטיח להפוך את מרשי לשותף בעסק ומסיבה זאת מרשי נאות להמתין לקבלת שכרו אלא שהתחייבויותיו של מרשיך התבררו כשקר...". (העתק המכתב צורף כנספח 13 לתצהירו).

1. טענות התובע

לטענת התובע לא שולם לו שכר עבודה במשך כל תקופת עבודתו בחנות של הנתבע. כמו כן, הוא טען לאובדן זכויות סוציאליות ופנסיה. נוסף על כך, התובע ביקש להשיב לו את הוצאות והשקעות כספיות שונות שבהן הוא נשא לטובת החנות תוך הסתמכות על התחייבויותיו של הנתבע שהתבררו ככוזבות. תחילה התחייבות הייתה כי החנות תועבר לבעלות התובע, ובהמשך לכך ההתחייבות הייתה שהשניים יהיו שותפים. כמו כן, התביעה כוללת מרכיב של פיצויים עקב השפלתו של התובע עקב התנהגות הנתבע בחוסר תום לב ועקב פיטורי התובע שלא כדין – ללא עריכת שימוע.

התובע טען כי במשך כל תקופת העסקתו הנתבע נמנע מלשלם לו שכר או למסור לו תלושי שכר, תוך שהוא מודיע כי השניים יתחשבנו כשהחנות תועבר לידיו של התובע. לגרסת התובע, עד חודש ינואר 2017 חזר הנתבע והודיע כי בכוונתו להעביר את העסק לתובע, אך בפועל לא עשה בעניין דבר. בחודש ינואר 2017 שיקם הנתבע את יחסיו עם בנו, עמו לא היה בקשר תקופה ארוכה, והודיע לתובע שהוא יצרף את בנו כשותף לחנות, ולא ימסור לידי התובע את העסק בשלמותו כפי שהבטיח תחילה.

התובע טען לעניין השותפות בין הצדדים כי למעט פתיחת התיקים ברשות המיסים ובביטוח לאומי וכן פתיחת חשבון הבנק המשותף לא פעלה השותפות בכל צורה שהיא. החנות המשיכה לפעול כעסק על שמו של הנתבע בלבד.

התובע טען כי בהסתמך על התחייבותו של הנתבע הוא השקיע בעסק כספים מהחיסכון שצבר בשירות הצבאי ומענקים שקיבל מצה"ל בתום השירות. התובע הציב בחנות מחשב ומדפסת ששימשו לפתיחת אפיק מכירות חדש דרך האינטרנט לרבות פיתוח וניהול דף פייסבוק על שם החנות. נוסף על כך, המחשב שימש לטובת עריכת הזמנות מספקים, קבלת הזמנות מלקוחות, עריכת דוחות שונים ועריכת רישומי מעקב מלאים לפי הצורך. במקביל לכך פעל התובע כדי לשפר ולייעל את פעולת המצלמות שהיו קיימות בחנות, כדי שניתן יהיה להקליט ולשמור קבצי צילום. התובע אפשר צפייה במצלמות החנות דרך רשת האינטרנט, ולשם כך התקשר לקבלת שירותי אינטרנט ושילם על השירות בכל חודש.

נוסף על כך, לגרסת התובע, בהתאם להתחייבויות הנתבע ובסיכום עמו הוחלט שבחודש פברואר 2017 ירכוש התובע לטובת העסק רכב מסחרי שישמש להובלת סחורה מספקים, אספקת סחורה ללקוחות ולהסעת העובדים. התובע לקח הלוואה לשם כך. הבנק הסתמך במתן ההלוואה על הודעת הצדדים שהרכב ישמש את השותפות ביניהם על בסיס הכנסות החנות לפי המסמכים שנמסרו לבנק בעניין. במשך תקופת עבודתו של התובע הוא נדרש לשאת בעצמו בהוצאות הרכב.

לטענת התובע, במשך כל תקופת עבודתו אצל הנתבע לא שולם לו שכר עבודה ולא הופרשו עבורו הפרשות לפנסיה.

התובע טען כי הוא לא זומן לשימוע לפני פיטוריו ולא הציג את גרסתו בעניין טענות הנתבע כי גנב ממנו כספים, וכן לא קיבל הודעת פיטורים בכתב. כמו כן, לא ניתנה לו הודעה מוקדמת לפיטוריו.

אשר לטענת הנתבע בקשר לגניבות, לגרסת התובע, הוא מעולם לא גנב כסף מהחנות או מהנתבע. התובע התנהל מול לקוחות, קיבל כספים על מוצרים ומכר אותם בהתאם להנחיות שקיבל מהנתבע. הנתבע הוא שהנחה את העובדים כיצד לנהוג מול לקוח ששילם עבור מוצרים שרכש בחנות במזומן. הנוהל היה לא לרשום את המכירה בקופה הרושמת ולשמור את הכסף שנגבה בנפרד, לרשום את הסכום ביומן שנוהל בכתב יד ולמסור את הכסף בהמשך לנתבע. כך פעלו גם העובדים האחרים בחנות. התובע מסר לנתבע את פדיון המזומן בכל יום, בדרך כלל כשעבר בדירתו לפני שנסע לביתו או שביום למחרת. הנתבע הציג בחוסר תום לב קטעי צילום ערוכים הן לפני הוריו של התובע והן במשטרה.

הנתבע פעל בחוסר תום לב בדרך של הכפשת התובע, האשמות שווא, ואף הגיש נגדו תלונה במשטרה. כך ציפה להתנער מחובתו לתובע לשלם שכר עבודה עבור תקופת עבודתו, לשלם לו פיצויים והחזר הוצאות בגין ההשקעות של התובע בחנות.

הנתבע הפיק לתובע תלושי שכר פיקטיביים והעביר למוסד לביטוח לאומי תשלומים רטרואקטיביים עבור התובע.

הנתבע הפר את ההתחייבות כלפי התובע כי החנות תעבור אליו. התובע הסתמך על הבטחה זו והשקיע כספים בחנות. הנתבע הפר את החוזה בין הצדדים ופעל בניגוד לסיכום ביניהם עת סירב לקיים את חלקו בהסכם ולהעביר את חלקו בחנות לתובע. לכן התובע ביקש לקבל פיצויי הסתמכות ופיצויי קיום (פיצוי בעד הנזק שנגרם לו עקב הפרת החוזה). הנתבע פעל בחוסר תום לב במהלך המשא ומתן לכריתת חוזה ובאי קיומו של החוזה מתוך רצונו להתנער מהתחייבותו לתובע.

התובע ביקש כי הנתבע ישיב לו את הכספים שהשקיע בחנות – השבת עלות מחשב ומדפסת, השבת עלות מנוי לשירותי אינטרנט, השבת הוצאות רכב ואחזקת רכב. נוסף על כך, התובע ביקש לקבל פיצויים עקב התנהגות בחוסר תום לב מצד הנתבע ועקב השפלתו.

1. טענות הנתבע

לטענת הנתבע לבית הדין אין סמכות עניינית לדון בתביעת התובע או ברכיבי התביעה, שכן תביעות בעניין שותפות אינן בסמכות של בית הדין לעבודה. בין הצדדים נכרת הסכם שותפות והתובע טען להפרת התחייבויות בעניין השותפות ולהפסדים. טענות התובע לעניין השקעת כספים בעסק מבוססות על הפרת הסכם לשותפות. אין זו הערכאה המתאימה לברר את הטענות הללו, ולכן יש לדחות את התביעה בשל חוסר סמכות עניינית.

לגרסת הנתבע, אחותו, אמו של התובע, פנתה אליו והציעה לו להכניס את התובע כשותף בעסק נוכח מצבו הבריאותי של הנתבע, כדי שיירש את מקומו בחנות. הנתבע הסכים כי התובע יתחיל לעבוד בחנות כשכיר ויהפוך בשלב מאוחר יותר לשותף לאחר שירכוש מחצית מחלקו. ואולם, התובע נתפס גונב מהחנות כספים ובכך הפר את האמון של הנתבע. הנתבע הכחיש את טענת התובע כי הוא הורה לתובע לא להוציא חשבונית על כל מכירה, ולדבריו אין ולא הייתה הנחיה כלשהי שלא לדווח בקופה על כל מכירה. היומן שניהל התובע שימש לרישום סכום הסגירה הכולל בכל יום וההכנסות נרשמו ודווחו דרך הקופה בלבד.

הנתבע טען כי התובע עבד בחנות כ-7-8 שעות ביום ויצא ל-2-3 הפסקות ארוכות, כשעתיים לכל הפחות בכל יום, וכי בחנות היה עובד נוסף שהחליף אותו. מאחר שסוכם בין הצדדים שהתובע יהיה שותפו לאחר שילמד לעבוד בעסק ומאחר שהתובע נדרש לעבוד 7-8 שעות ביום בלבד כולל הפסקות, והיה בן משפחתו של הנתבע, הנתבע לא ניהל רישום של שעות עבודתו, ולטענתו מדובר היה במשרת אמון. בתחילת כל חודש מסר הנתבע לתובע תלוש שכר של החודש הקודם ושילם לו את שכרו במזומן. הנתבע לא סבר שיש צורך להחתים את התובע על קבלת המשכורות בהיותו בן משפחה ועתיד להיות שותף בחנות. זאת עד אשר התגלה לנתבע שהתובע גונב כספים לכיסו מהמכירות שנעשו במזומן בחנות. הוא אף ביקש להשיבם בתביעה שכנגד.

לטענת הנתבע, בדיעבד התברר כי התובע התחבר לאינטרנט בחנות כדי שיוכל לשלוט במצלמות שתיעדו אותו גונב כספים מדי יום, וכי התובע מחק והסתיר את התיעוד המפליל.

לעניין הרכב שרכש התובע טען הנתבע כי לא מדובר ברכב מסחרי אלא ברכב פרטי לצרכי התובע בלבד. אשר לטענת התובע בעניין הפרת התחייבויות או הפסדי השקעות בשותפות טען הנתבע שעילה זו אינה בסמכות עניינית של בית הדין לעבודה.

1. התביעה שכנגד

לטענת הנתבע, התובע גנב ממנו כספים רבים במזומן מדי יום ממכירות שבוצעו בחנות תוך ניצול אמונו. התובע היה לוקח מלקוחות כסף מזומן, לא מקליד את העסקה בקופה ומכניס את הכספים לכיסו. התובע היה מפריד את פדיון המזומן לשתי חבילות ומוסר לנתבע רק חבילה אחת. הנתבע ביקש מהתובע להשיב לו את הכספים שגנב ממנו, אך התובע סירב להחזירם. כמו כן, הנתבע טען כי התובע לקח מוצרים מהחנות ולא שילם עבורם וביקש לקבל פיצוי גם על כך. נוסף על כך, הנתבע ביקש לחייב את התובע להשיב את הסכום שנטל לכיסו ביום עבודתו האחרון בחנות. הנתבע טען כי התובע התנהל בחוסר תום לב וגרם לו לעוגמת נפש וביקש לקבל פיצוי בשל כך.

מנגד, לטענת התובע, הוא מעולם לא לקח לכיסו כסף או גנב מהחנות. לטענתו הוא פעל מול לקוחות בהתאם להנחיות שקיבל מהנתבע וכפי שנהגו עובדים אחרים. הנתבע הוא זה שהנחה את העובדים שלא לרשום את המכירה בקופה הרושמת ולשמור את הכסף שנגבה בנפרד. לטענת התובע, הוא נהג לרשום את סכומי הכסף שקיבל מלקוחות במחברת או ביומן שנוהל בכתב יד ולמסור את הכסף שלא נרשם בקופת העסק לנתבע. לטענת התובע, הנתבע הציג בחוסר תום לב למשטרה ולהוריו קטעי סרטים ערוכים שאינם ברצף. בסרטונים הוא נראה מקבל כסף מהלקוחות כפי שהנחה אותו הנתבע בעצמו. אך הוא לא הציג את קטעי הסרטונים שבהם הוא נראה רושם את ההכנסות במחברת או את הסרטונים שבהם נראים הנתבע בעצמו ושני העובדים הנוספים בחנות עושים את אותו הדבר – גובים כספים מלקוחות מבלי לרשום כדין בקופת החנות. ככל שהייתה גניבת כספים היה על הנתבע להציג נתונים אשר לסכומי הגניבה או לסכומים החסרים בעסק, והוא לא עשה כן. לכן לטענתו דין התביעה שכנגד להידחות.

1. ראיות שנשמעו

התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו. כמו כן, מטעם התובע הוגשו תצהירי עדות ראשית של אביו, עזרא חגבי (להלן – אביו של התובע), אמו, אסתר חגבי (להלן – אמו של התובע), ואחותו, ליהיא זיבת.

הנתבע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו. מטעם הנתבע הוגש גם תצהיר עדות ראשית של בנו, משה ישראלי (להלן – בנו של הנתבע).

העדים נחקרו על תצהיריהם.

בדיון ההוכחות מיום 14.6.20 העיד מטעם הנתבע מר יעקב זרין (להלן – מר זרין), שעבד בחנות בתקופה מסוימת, ללא תצהיר.

בדיון ההוכחות מיום 13.4.21 העיד מטעם התובע רואה החשבון שלמה דוד, שנתן ייעוץ לתובע; וכן מר ראובן אחקל (להלן – מר אחקל), שהעיד שהוא חברו של הנתבע והיה מגיע לחנות כדי לעזור ולא היה עובד בחנות (עמ' 44 ש' 2-7 לפרוטוקול הדיון).

לאחר מכן ב"כ הצדדים הגישו סיכומים בכתב והתיק הועבר להכרעתנו.

דיון והכרעה

1. מהות היחסים בין הצדדים – דין טענת הנתבע לעניין חוסר סמכות עניינית להידחות

אין בידינו לקבל את טענת הנתבע שלפיה לבית הדין אין סמכות לדון בתביעה.

לגרסת התובע, עם שחרורו מצה"ל פנה אליו הנתבע והציע לו לעבוד בחנות שבבעלותו, ואמר לו כי עם הזמן הוא יעביר אליו את הבעלות בחנות (עמ' 8 ש' 6-8 לפרוטוקול הדיון). התובע העיד כי הוא היה אמור לקנות מהנתבע את העסק, והנתבע רצה סכום של כ-200,000 ₪ אך סכום זה היה נראה לו "הזוי" (עמ' 10 ש' 12-15 לפרוטוקול הדיון). גם אביו של התובע העיד בעניין זה: "הוא פנה לשגיא (התובע) והוא רצה ששגיא יעבוד אצלו ולאט לאט יעביר לו את החנות. בתשלום..." (עמ' 24 ש' 28-29, עמ' 25 ש' 1-3 לפרוטוקול הדיון). עוד העיד אביו של התובע: "הכוונה הייתה שהוא יתחיל לעבוד בחנות ולאט לאט תעבור אליו החנות ונשלם מה שצריך אבל כל זה לא הסתייע. הוא דרש סכום עבור מוניטין. התייעצתי עם רואה חשבון והוא אמר שזה נראה מוגזם מדי שצריך לראות את כל המחזורים... הוא נקב בסכום גבוה ואנחנו אמרנו שניקח את הרואה החשבון ונראה" (עמ' 25 ש' 28-32, עמ' 26 ש' 1 לפרוטוקול הדיון).

לגרסת התובע, לאחר מכן הנתבע חזר בו מההתחייבות לגבי העברת הבעלות בחנות והודיע לו שברצונו ליצור שותפות ביניהם בחנות. בדיעבד התברר שגם זו הייתה הבטחת שווא. התובע הצהיר כי נענה בחיוב להצעתו של הנתבע והשתלב החל מיום 1.5.16 בעבודת החנות. התובע עסק בין היתר במכירת סחורות ללקוחות החנות, אספקת סחורה ללקוחות, עמד בקשר עם ספקים לצורך קבלת סחורות, נסע לפי הצורך להביא סחורה מספקים ולחלק סחורה ללקוחות (ההדגשה אינה במקור). בהסתמך על הבטחותיו של הנתבע כי העסק יועבר לבעלותו או בשותפות בחר התובע מיד עם תחילת עבודתו להשקיע מכספי החיסכון שלו לפיתוח וקידום העסק (סעיפים 3-5, 12 לתצהיר התובע). הצדדים אף פנו לרואה חשבון שהקים על שמם שותפות שנרשמה ברשות המיסים, אך התובע הדגיש כי השותפות לא פעלה בכל צורה שהיא, והחנות המשיכה לפעול על שמו של הנתבע בלבד (סעיפים 10-11 לתצהיר).

נבהיר כי שותפות מוגדרת בפקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975 (להלן – הפקודה) כ"חבר בני האדם שהתקשרו בקשרי שותפות". קשרי שותפות מוגדרים בפקודה כקשר "שבין בני אדם המנהלים יחד עסק לשם הפקת רווחים". קרי, כדי לקבוע אם התובע היה שותף בעסק יש להגיע למסקנה כי מטרתם המשותפת של התובע ושל הנתבע היתה לשם ניהול עסק יחד לשם הפקת רווחים. יצוין שקשרי שותפות אינם נושאים בחובם רק את חלוקת הרווחים, אלא הם מעניקים לשותף האחד את הכוח לחייב את השותפות ומכאן גם את השותף האחר. לכן יש להבחין בין קשרי שותפות כמשמעם בפקודה ובין צורות שיתוף שאינן עולות כדי קשרי שותפות (ע"ע (ארצי) 15288-12-10 בוימל אלון – חיים פלזן (08.05.12) להלן – עניין בוימל).

לעניין המאפיינים של קשרי השותפות נקבע כי: "חלוקת רווחים נטו והשתתפות בהפסדים המסכנים את ההשקעה הן מסימני ההיכר של השותפות. לצורך הכרעה בדבר קיום שותפות, המבחן החשוב הוא זה של חלוקת הפסדים" (ע"א 682/87 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' יצחק אקרמן, פ"ד מג(2) 825 (1989)).

הצדדים אמנם טענו כי הייתה אמורה להיווצר שותפות ביניהם, והתובע אף העלה טענות לעניין הפרת ההתחייבויות מצדו של הנתבע בעניין השותפות. ואולם, הקובע לעניין ההתקשרות בין הצדדים אינו האופן שבו הגדירו הצדדים את היחסים ביניהם אלא מהות היחסים שנוצרה. בענייננו, הקמת השותפות הייתה פרויקט עתידי של הצדדים. השותפות הייתה אמורה להתקיים אם "תקופת הבדיקה" תעלה יפה. מבחינת מהות היחסים בין הצדדים עולה כי בפועל התקיימו יחסי עובד-מעסיק. הנתבע הצהיר כי הסכים לבקשתה של אחותו, אמו של התובע, שהתובע יחל לעבוד בחנות, ילמד את העבודה, יחל לעבוד כשכיר וסבר כי בסופו של דבר התובע יהפוך לשותף לאחר שירכוש מחצית מחלקו (סעיף 16 לתצהיר הנתבע). הנתבע אישר גם בחקירתו הנגדית כי העסיק את התובע כשכיר בחנות (עמ' 45 ש' 28-29 לפרוטוקול הדיון). הנתבע הצהיר כי הוא סיכם עם התובע שיתחיל לעבוד כשכיר במשכורת חודשית של 5,000 ₪ לחודש ובעתיד ייכנס כשותף לחנות (סעיף 17 לתצהיר הנתבע). עוד הצהיר הנתבע כי התובע עבד 7-8 שעות ביום וקיבל משכורת חודשית קבועה (סעיפים 23 ו-26 לתצהיר הנתבע). הנתבע הצהיר כי בתחילת כל חודש מסר לנתבע תלוש שכר של חודש קודם ושילם לא את שכרו במזומן (סעיף 33 לתצהירו). כך שנראה שאין חולק כי העבודה שביצע התובע הייתה במסגרת יחסי עובד-מעסיק, ונוסף על כך, הייתה כוונה משותפת לבדוק את האפשרות להקמת שותפות (והדבר לא יצא לפועל).

בפסיקה נמנו מבחנים רבים לזיהוי 'עובד', אחד מהם – ויש המכנים אותו בבחינת המבחן המקדמי של מבחן ההשתלבות – הוא שהעבודה בוצעה במסגרת התקשרות שמטרתה העמדת כוח עבודתו של האחד כנגד תמורה מן האחר, הכול כמוסבר להלן:

"ביסודם של יחסי עובד-מעביד מונחת התקשרות חוזית, עת המטרה העיקרית של ההתקשרות היא ביצוע עבודה. ביצוע העבודה צריך שיהא מטרה בפני עצמה, ולא תוצאה נלווית להשגת מטרה אחרת (בר-ניב, דיני עבודה, ב"סדרי שלטון ומשפט", ע' 494).

כך למשל, אין התקשרות בין שניים לשם הקמת שותפות שמפעלה תהיה נגריה, מביאה, כשלעצמה, ליחסי עובד-מעביד בין השותפות לבין כל אחד מהשותפים, אף אם כל אחד מהשניים יעבוד בנגריה; המטרה העיקרית של ההתקשרות היא ניהול 'מפעל' משותף, והעבודה רק נלווית לאותה מטרה. כך אין עצם עבודתו של כל אחד מעשרה נגרים, המהווים אגודה שיתופית, בנגריה של האגודה, מביאה ליחסי עובד-מעביד בין האגודה לבין כל אחד מהעשרה; העיקר הוא חברות באגודה שיתופית, והעבודה היא פועל יוצא מחברות באגודה שיתופית-יצרנית, וגמר החברות מביא מאליו לניתוק הקשר עם מקום העבודה...".

(דב"ע (ארצי) לד/3-60 עיזבון בלה ורי המנוח – "לאורווי" בע"מ, פד"ע ו' 10 (1974). רא' גם: דב"ע (ארצי) מג/3-74 דוד חוטרמן – חב' מוצרים כימיים בע"מ, (1984); דב"ע (ארצי) נז/3-29 משה שחר – משה כץ, (1997)).

כאמור, גם אם הייתה התחייבות מצדו של הנתבע כי תיווצר שותפות בין הצדדים, בפועל מערכת היחסים היא כזו שיש לראות בתובע בבחינת עובד שכן המטרה העיקרית של ההתקשרות הייתה ביצוע עבודה בחנות. זאת הגם שייתכן שמדובר היה ב'שלב מעבר' ל'שותפות' (ראו והשוו עניין בוימל).

למעשה, כתב התביעה מבוסס על שני חלקים, הראשון מתייחס למערכת יחסי העבודה בין הצדדים ואילו החלק השני מבוסס על הטענות שקשורות להתחייבויות ליצירת השותפות בין הצדדים או העברת הבעלות. ודאי שטענות שקשורות ליחסי עובד-מעסיק הן בסמכות העניינית של בית הדין. אשר לטענות שקשורות ליצירת השותפות בין הצדדים – נתייחס אליהן בהמשך.

1. תקופת העבודה של התובע

קיימת מחלוקת בין הצדדים בנוגע למועד תחילת עבודתו של התובע. התובע הצהיר כי החל לעבוד בעסק בחודש מאי 2016, ומנגד הנתבע העיד כי התובע החל לעבוד ביום 1.7.16 (עמ' 46 ש' 12-13 לפרוטוקול הדיון). הנתבע העיד כי הונפקו לתובע תלושי שכר (החל מחודש יולי 2016), וכי לפני כן התובע בא פעם או פעמיים כדי לבקר אותו בחנות למשך חצי שעה או שעה והנתבע הסביר לו על העבודה בחנות (עמ' 46 ש' 14-16 לפרוטוקול הדיון). כמו כן, לפי העתק המסמך שצורף מביטוח לאומי בעניין תקופות העיסוק של התובע, הנתבע דיווח על העסקתו של התובע לביטוח לאומי החל מחודש יולי 2016 (צורף כנספח 14 לתצהירו של התובע). הנתבע הצהיר כי לא ערך רישום של שעות עבודתו של התובע (סעיף 26 לתצהירו).

מנגד, כאמור, התובע הצהיר כי החל לעבוד כבר בתחילת חודש מאי 2016. לתצהירו של התובע צורפו רישומי נוכחות שערך התובע החל מיום 1.5.16 (מוצג 2). התובע העיד שקצת אחרי שהתחיל לעבוד בעסק הוא התקשר לספק אינטרנט ושילם עבור האינטרנט החל מחודש מאי 2016 (עמ' 10 ש' 29-31 לפרוטוקול הדיון). התובע צירף לתצהירו את החשבוניות ששילם לספק האינטרנט עבור שירותי האינטרנט לעסק ובין היתר את החשבונית שנערכה ביום 8.6.16 עבור השירות שניתן בתקופה שמיום 19.5.16 ועד ליום 7.6.16 (העתק החשבונית צורף כנספח 4 לתצהירו). מדובר בראיה המחזקת את גרסתו של התובע שהחל לעבוד בחנות כבר בחודש מאי 2016. גם אמו של התובע העידה כי הוא החל לעבוד אצל הנתבע בחודש מאי 2016 (עמ' 29 ש' 25-30 לפרוטוקול הדיון). מהאמור לעיל, אנו מקבלים את גרסתו של התובע לעניין מועד תחילת עבודתו, וקובעים שהוא החל לעבוד ביום 1.5.16.

1. שכר עבודה

התובע טען כי הנתבע לא שילם לו שכר עבודה במשך כל תקופת עבודתו. הוא העיד כי לאחר כארבעה חודשים שבהם עבד בחנות פנתה אמו לנתבע והתלוננה על כך שלא שולם שכרו של התובע (עמ' 12 ש' 4-5 לפרוטוקול הדיון). הוריו של התובע חיזקו את גרסתו והצהירו שאכן התובע לא קיבל מהנתבע שכר במשך כל תקופת העסקתו למרות שפנו אליו בעניין זה. לגרסת התובע בתצהירו, בחודש מרץ 2017, לאחר תלונות התובע ובני משפחתו בדבר אי תשלום שכרו, שילם לו הנתבע בפעם הראשונה בסך 8,000 ₪. כמו כן, בחודש אפריל 2017 שילם הנתבע לתובע סכום נוסף של 1,954 ₪ (סעיף 24 לתצהירו). התובע העיד כי כאשר הנתבע הביא לו שכר בסך 8,000 ₪ במזומן הוא לא החתים אותו על דבר (עמ' 22 ש' 21-22 לפרוטוקול הדיון).

אביו של התובע העיד בקשר לנתבע: "היחסים היו שהוא יותר כמו אח שלי ואשתי אמרה לו כל הזמן תשלום לו (לתובע) משכורת ובטוח לאומי והוא כל הזמן דחה ודחה" (עמ' 25 ש' 19-22 לפרוטוקול הדיון). עוד העיד אביו של התובע "שהוא היה צריך לקבל שכר עד שהחנות תעבור אליו. אשתי דיברה אתו כל הזמן שייתן לו שכר. לא יודע אם דובר על סכום של משכורת" (עמ' 26 ש' 2-4 לפרוטוקול הדיון). גם אמו של התובע העידה כי אחרי חודשיים שבהם היא ראתה שהתובע לא מקבל משכורת היא פנתה לנתבע – בסביבות החודשים יוני-יולי. לדבריה: "אז פניתי אליו ואמרתי לו הילד מוציא כסף ממה שהוא חסך בקבע. אנחנו נותנים לו כסף והוא מבזבז את מענק השחרור שלו. מה עם משכורות? אמרתי לו שמעבר לזה שבטוח לאומי זה משהו בסיסי כי העבודה בחנות היא נורא מסוכנת אז הוא אמר כן אני אסדר וזה היה לפחות פעמיים שלוש בחודש שהיתי מדברת אתו על זה" (עמ' 29 ש' 25-30 לפרוטוקול הדיון).

מנגד, לטענת הנתבע, בתחילת כל חודש הוא מסר לתובע תלוש שכר של החודש הקודם ושילם לו את שכרו במזומן. לגרסת הנתבע, הוא לא סבר שיש צורך להחתים את התובע על קבלת המשכורות בהיותו בן משפחה ועתיד להיות שותפו העסקי, והוא סמך עליו באותה העת (סעיפים 33 ו-36 לתצהיר הנתבע). גם בחקירה העיד הנתבע כי הוא שילם לתובע משכורת גלובלית במזומן בכל חודש ולא ערך רישום של שעות עבודתו (עמ' 45 ש' 30-32, עמ' 46 ש' 1-4, 26-27 לפרוטוקול הדיון). לפי עדותו של הנתבע הוא שילם לתובע סכום של 5,000 ₪ במזומן עד לסוף חודש דצמבר (2016), והחל מחודש ינואר שילם לו סכום של 8,000-8,500 ₪. כך לדבריו: "...הוא גנב אותי. שלמתי לו 5000 שקל כל חודש כי זה מה שקבעתי אתו מראש עד סוף דצמבר. בינואר כשפטרתי את הפועל בגללו אז התחלתי לו לשלם לו 8 8.5 אלף ולא חודש אחד אלא חודשיים. ינואר פברואר הוא קיבל 8500 שקל ולפני זה היה לי 2 פועלים. עד דצמבר הוא קיבל 5000 שקל. מה שלמתי לפועל השני זה היה 6500 שקל" (עמ' 46 ש' 30-31, עמ' 47 ש' 1-4 לפרוטוקול הדיון). לשאלת ב"כ התובע למה בתלושים כתוב 5,000 ₪ ולא 8,000 ₪ השיב הנתבע: "כי שלמתי לו במזומן. לא היה תלושים. לא הסתדרנו. היינו צריכים לשבת עם ההורים שלו לדבר על זה שאולי הוא ייכנס לעסק" (עמ' 47 ש' 5-7 לפרוטוקול הדיון). לשאלת ב"כ התובע אם הוציא תלושי שכר שלא מתאימים למה ששולם בפועל השיב: "זה רק חודש ינואר פברואר וזהו. כי אני לא עדכנתי את רואה החשבון. זה היה בלבול. אמרתו שהוא יקבל את הכסף שלו תיכף אחרי פסח נשב ונגמור את העניינים. וזה יצא ככה. הייתי חולה...". עוד העיד כי לא ערך תיקון בסוף השנה אצל רואה חשבון (עמ' 47 ש' 8-10, 14-15 לפרוטוקול הדיון).

הנתבע העיד ששילם לתובע שכר בסכום של בין 8,000-8,500 ₪ לאחר שהעובד הנוסף עזב את החנות, וכך לדבריו:

ש. התובע טוען שכאשר שוחחתם על השכר סוכם ביניכם שהשכר יהיה יותר משכרם של עובדי החנות האחרים. מה אתה אומר על זה?

ת. ההוא שעבד אצלי שלמתי 6500 שקל ולאחר שהוא עזב שלמתי לתובע 8000 או 8500 שקל אז שלמתי לו יותר. הוא היה בן אחותי וגם את הנשמה הייתי נותן לו.

(עמ' 47 ש' 16-19 לפרוטוקול הדיון).

זאת ועוד, הנתבע הודה כי לא שילם לתובע תנאים סוציאליים (עמ' 47 ש' 30, עמ' 48 ש' 1-3 לפרוטוקול הדיון).

הנתבע צירף לתצהירו תלושי שכר שלגרסתו משקפים את תשלומי השכר ששילם לתובע החל מחודש יולי 2016 ועד לפיטוריו בחודש אפריל 2017 (מוצג נ/1 לתצהירו) – בכולם מופיע כי שכרו של התובע היה בסך 5,000 ₪. זאת למרות שהנתבע העיד לפנינו שבחלק מהתקופה שילם לתובע שכר בסך 8,000-8,500 ₪. מנגד התובע טען שמדובר בתלושי שכר פיקטיביים שנערכו בדיעבד לאחר פיטוריו וכל המוזכר בהם הוא "שקר וכזב", שכן הנתבע לא שילם לו שכר עבודה למעט שני הסכומים שצוינו לעיל. הנתבע בעצמו העיד שתלושי השכר אינם תואמים לסכומים ששילם לעובדים בפועל במזומן. זאת ועוד, הנתבע הודה שלא שילם לתובע שכר עבור החודשים מאי ויוני 2016 מאחר שלשיטתו התובע לא הועסק אצלו בחודשים הללו.

בענייננו קיימת מחלוקת לעניין גובה השכר ולכן אין תחולה לטענת הודאה והדחה. בפסיקה נקבע כי "טענת המעביד כי שילם לעובד שכר ותשלומים אחרים שהגיעו לו בקשר לעבודתו או לסיום עבודתו היא במהותה טענת "פרעתי" והנטל להוכיח אותה מוטל על המעביד" [דב"ע (ארצי) נד/188 – 3 חליל אחסן מוחסן – מרכז מוסדות זוועהיל (27.10.92); וראו גם ע"ע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ) – נגרית שירן בע"מ (18.3.13)]. אולם, פסיקה זו חלה בנסיבות שבהן אין מחלוקת בין העובד לבין המעסיק בדבר שיעור השכר שהגיע לעובד, והמחלוקת היחידה היא אם השכר שולם לעובד בפועל. במקרים אלה, בנסיבות שבהן מודה המעסיק כי העובד היה זכאי לסכום השכר שנתבע, וטענתו היחידה היא כי שילם לעובד את מלוא השכר, אכן מדובר ב"הודאה והדחה" ועל המעסיק להוכיח כי שילם בפועל את השכר שהגיע לעובד, שאינו שנוי במחלוקת. שונים הם פני הדברים עת המעסיק חולק על שיעור השכר הנתבע על ידי העובד וטוען כי השכר שהגיע לעובד שולם במלואו. בנסיבות כאלה, אין תחולה לטענת "הודאה והדחה", כפי שנפסק: "טענת "הודאה והדחה" הינה טענה בה הנתבע מודה בכל העובדות המהותיות לעילת התביעה, אך מוסיף טענות עובדתיות נוספות שבגינן אין התובע, לטענתו, זכאי לסעד המבוקש. אולם, די אם אחת העובדות המקימות את עילת התביעה הוכחשה על ידי הנתבע, כדי שלא יחשב הדבר להודאה והדחה" (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי" (מהדורה שביעית, 1995), 320-321) (ע"ע (ארצי) 299/03 חנן גרין – מילאון בע"מ (26.12.05)).

הנתבע טען כי שילם לתובע שכר בסך 5,000 ₪, ואולם לא המציא אסמכתאות מהנהלת חשבונות שיכולות לתמוך בגרסתו בעניין תשלום השכר. גם במסמך מאזן הבוחן לשנת 2016 של העסק שהוגש (מוצג 5א למוצגי התובע) ברישום "שכר ונלוות" נכתב כי הוצאות השכר ששולמו לעובדי העסק היו 36,215 ₪, ברי כי רק לפי השכר החודשי ששולם למר זרין בסך 6,500 ₪, לא כל השכר שאותו שילם הנתבע נרשם בדיווחי הנהלת החשבונות ולכן לא מופיע במסמך זה. הדבר יכול לחזק את גרסת התובע כי לא שולם לו שכר כלל (ייתכן שהנתבע שילם שכר במזומן ולא דיווח על כך כלל להנהלת החשבונות).

על כן, אנו סבורים שלא הוכח שהנתבע שילם את שכרו של התובע למעט שני הסכומים שהתקבלו בחודשים מרץ ואפריל 2017 (8,000 ₪ ו-1,954 ₪).

גובה השכר

התובע הצהיר כי למד לראשונה על גובה השכר החודשי שלא שולם לו במשך כל תקופת עבודתו מהמכתב שקיבל מבא כוח הנתבע ביום 9.5.17, שכן זה היה תלוש השכר הראשון שהוצג לפניו "הכולל איזה שהוא תשלום ששולם לי כשכר עבודה זולת אותם 8,000 ₪ ששולמו לי "כמקדמה" לפני חג הפסח". הוא הצהיר כי גובה השכר המגיע לו ולא שולם חייב היה להיות גבוה מהשכר ששולם לשני העובדים האחרים בעסק – מר זרין ומר אחקל, ששכרם היה גבוה משכר מינימום (סעיפים 38-40 לתצהירו). ב"כ התובע טען בדיון ההוכחות כי לא סוכם עם התובע מה השכר שיקבל (עמ' 5 ש' 1-2 לפרוטוקול הדיון). לכאורה הנטל הוא על התובע להוכיח את גובה השכר שסוכם עמו תמורת עבודתו. התובע העיד כי היה עובד אחד בחנות ששכרו היה בסך 8,000 ₪, ולדבריו הנתבע אמר לו כי שכרו יהיה גבוה מהעובד השני (עמ' 8 ש' 11-17 לפרוטוקול הדיון). לדבריו: "בכללי. הוא לא נקב במספרים. גם אני לא דיברתי על מספרים" (עמ' 8 ש' 18-19 לפרוטוקול הדיון). עוד העיד: "הוא אמר שאני אקבל יותר מהעובד השני שעובד שם" (עמ' 8 ש' 29-30 לפרוטוקול הדיון).

אין מחלוקת כי לתובע לא נמסרה הודעה בכתב על תנאי עבודתו בהתאם לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן – חוק הודעה לעובד), שכן הנתבע העיד כי לא מסר הודעה בכתב אלא בעל פה (עמ' 47 ש' 20-22 לפרוטוקול הדיון). הודעה בכתב זו אמורה לפרט את תנאי העבודה של העובד בעניינים המנויים בסעיף 2 לחוק הודעה לעובד ובכלל זה – השכר של העובד. סעיף 5א לחוק הודעה לעובד קובע: "בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3, בכלל או לגבי אותו עניין, תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971". ואולם, התובע לא הציג גרסה בתצהיר לעניין גובה השכר שסוכם בין הצדדים.

התובע העיד שבשיחות שהיו לו עם הנתבע בנושא שכרו לא סוכם גובה השכר שישולם לו, אולם נאמר שהשכר יהיה גבוה משכרם של שני העובדים האחרים בחנות. מר זרין, העובד הנוסף, העיד שעבד בחנות תקופה מסוימת, קיבל משכורת והונפקו לו תלושי שכר בכל חודש. הוא העיד כי קיבל משכורת במזומן בכל חודש בסך 6,500 ₪ נטו (עמ' 34 ש' 24-29 לפרוטוקול הדיון, עמ' 35 ש' 15-16 לפרוטוקול הדיון).

מנגד ב"כ הנתבע טען כי הוסכם בין הצדדים כי התובע יעבוד בשכר מינימום עד אשר ילמד את העבודה בעסק וירכוש את חלקו בעסק (לצורך יצירת השותפות). לדבריו לתובע הונפקו תלושי שכר שלפיהם שכרו היה בסך 5,000 ₪ (עמ' 5 ש' 23-30 לפרוטוקול הדיון). לגרסת הנתבע, כאשר פוטר העובד השני שעבד בחנות הוא החל לשלם לתובע שכר בסכום של כ-8,000-8,500 ₪.

בהתאם לגרסת הנתבע בכתב ההגנה שלפיה בתחילת חודש מרץ 2017 שילם לתובע 8,000 ₪ המהווים את שכרו לחודש פברואר 2017, "ויתרת הכסף מעבר לשכר המדווח בתלוש מהווה בונוס או מתנה בהיות התובע שותף לעתיד ובן אחותו של הנתבע". עוד הודה הנתבע כי "עשה כן בין החודשים ינואר ועד מרץ 2017 ונתן לתובע 8,000 ₪ במזומן בתחילת כל חודש.

הנתבע העיד כי עד לחודש דצמבר (2016) שילם לתובע 5,000 ₪ והחל מחודש ינואר (2017) הוא שילם לו 8,000-8,500 ₪, וכך לדבריו:

"ש. פרט לתשלום החד פעמי שמסרת לו לפני חג הפסח במרץ 2017 בסך של 8000 שקלים לא שלמת לתובע כלום. למה אתה משקר?

ת. אני משקר? הוא משקר. הוא גנב אותי. שלמתי לו 5000 שקל כל חודש כי זה מה שקבעתי אתו מראש עד סוף דצמבר. בינואר כשפטרתי את הפועל בגללו אז התחלתי לו לשלם לו 8 - 8.5 אלף ולא חודש אחד אלא חודשיים. ינואר פברואר הוא קיבל 8500 שקל ולפני זה היה לי 2 פועלים. עד דצמבר הוא קיבל 5000 שקל. מה שלמתי לפועל השני זה היה 6500 שקל.

ש. למה בתלושים כתוב 5000 ולא 8000?

ת. כי שלמתי לו במזומן. לא היה תלושים. לא הסתדרנו. היינו צריכים לשבת עם ההורים שלו לדבר על זה שאולי הוא ייכנס לעסק.

ש. האם אתה הוצאת תלושים שלא מתאימים למה ששולם בפועל?

ת. זה רק חודש ינואר פברואר וזהו. כי אני לא עדכנתי את רואה החשבון . אז היה בלבול. אמרנו שהוא יקבל את הכסף שלו תיכף אחרי פסח נשב ונגמור את העניינים. וזה יצא ככה. הייתי חולה...".

(עמ' 46 ש' 30-31, עמק 47 ש' 1-10 לפרוטוקול הדיון).

בנסיבות העניין, ובהתאם לעדות של הנתבע, אנו קובעים כי גובה שכרו של התובע החל ממועד תחילת עבודתו ועד לחודש דצמבר 2016 היה בסך 5,000 ₪ בהתאם לתלושי השכר שהוצגו (מעל לשכר מינימום באותן השנים), והחל מחודש ינואר 2017 ועד לסיום עבודתו היה בסך 8,000 ₪.

זכאות לשכר עבודה

התובע עבד החל מיום 1.5.16 ועד ליום 22.4.17 במשרה מלאה בחנות. הנתבע הצהיר כי התובע עבד 7-8 שעות ביום כולל הפסקות (סעיף 22 לתצהיר הנתבע). הנתבע הצהיר כי לא ניהל פנקס שעות מאחר ומשכורתו של התובע הייתה משכורת חודשית קבועה (סעיף 26 לתצהירו). על כן, אנו מקבלים את גרסת התובע שעבד אצל הנתבע במשרה מלאה. כאמור, קיבלנו את גרסתו של התובע כי לא שולם לו שכר עבודה במשך כל תקופת העסקתו בחנות, למעט שני התשלומים שקיבל ואשר אין מחלוקת לגביהם (8,000 ₪ ו-1,954 ₪). לכן, התובע זכאי לשכר עבודה בסך 59,886 ₪ לפי החישוב: (9,954-[(8*5,000)+(3.73*8,000)]).

1. גמול עבור שעות נוספות

התובע טען כי במשך תקופת העסקתו הוא עבד 285 שעות נוספות לפי 125% ו-98 שעות נוספות לפי 150%, ולא קיבל גמול שעות נוספות. התובע צירף לתצהירו רישום של שעות עבודתו (מוצג 2).

מנגד, לגרסת הנתבע התובע מעולם לא עבד שעות נוספות. דין טענת הנתבע כי התובע עבד במשרת אמון ולכן חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל עליו – להידחות, מאחר שמדובר בטענה לא מבוססת שלא נתמכה בשום ראיה.

הנתבע העיד כי לא ערך רישום של שעות עבודתו של התובע וכי רישום השעות שצירף התובע אינו נכון ואינו רלוונטי. כך לדבריו:

"ש. תאשר שהתובע ערך לבדו את רישומי הנוכחות ושעות עבודתו?

ת. בשום אופן ופנים לא. הוא לא ערך שום דבר. אף אחד לא ערך. הוא בן אחותי אז האמנתי לו. שלמתי לו גלובלי חודשי. לא היה אכפת לי כמה שעות הוא עבד. לא רשמנו. אם הוא רשם משהו מעצמו אני לא יודע. אבל לא היה לא כרטיס ולא כלום. הרמתי אותו בידיים כשהיה ילד.

ש. האם אתה ערכת רישום נוכחות לגבי התובע?

ת. לא.

ש. התובע ערך רישומים מדויקים משלו והוא החל לעבוד אצלך כבר ב- 1.5.16?

ת. בשום אופן.

ש. ראית את מוצג 2?

ת. הוא יכול לערוך מה שהוא רוצה.

ש. האם ראית את רישומי התובע?

ת. זה לא מעניין אותי. ראיתי את זה. הוא יכול לרשום מה שהוא רוצה. הוא לא רשם שהוא גנב אותי".

(עמ' 45 ש' 30-32, עמ' 46 ש' 1-11 לפרוטוקול הדיון).

הנתבע הצהיר כי לא ניהל פנקס שעות מאחר שמשכורתו של התובע הייתה משכורת חודשית קבועה והתובע מעולם לא עבד מעל ל-8 שעות ביום כולל הפסקות (כשעתיים הפסקה ביום) ולכן לא היה צורך ברישום שעות (סעיף 26 לתצהירו). עוד הצהיר הנתבע כי רישום השעות שצירף התובע אינו נכון ואינו רלוונטי. לגרסת הנתבע מדובר ברישום מפוברק שכן לפי הרישום התובע הגיע לכאורה בכל יום בשעה עגולה וסיים לעבוד לכאורה בשעה עגולה גם כן. בפועל לדבריו הוא התחיל לעבוד בשעה 10:00 או 10:15, לעיתים יצא להפסקה בשעה 13:00 וחזר לעבוד בשעה 17:00. גם אם נפלו אי אלו טעויות ברישום שעות העבודה שערך התובע כפי שטען הנתבע, אין לו להלין אלא על עצמו, שכן לא ערך רישום של שעות עבודתו של התובע.

בדיון ההוכחות התובע העיד כי סגר ביום 19.4 בשעה 18:44 (כך לפי הסרטון שהוצג), אך לפי רישום שעות עבודתו עבד באותו היום עד לשעה 20:00 בערב – קרי, הוסיף לעצמו כשעה. לשאלת ב"כ הנתבע "זאת אומרת שהרישומים שלך של השעות בנספח 3 לתצהירך לא נכונים?" השיב: "זה לא נכון. יכול להיות שהיה שעה לפה שעה לשם" (עמ' 14 ש' 15-20 לפרוטוקול הדיון). כמו כן, במהלך דיון ההוכחות התובע נשאל מדוע ביום 21.4 הוא יצא מהחנות בשעה "שתיים וחצי בערך" ואילו ברישום שעות עבודתו נכתב כי סיים לעבוד באותו היום בשעה 16:00 והשיב: "השעות הן היו גולמיות" (עמ' 16 ש' 16-20 לפרוטוקול הדיון). למעשה, התובע הודה כי נפלו פגמים ברישום שערך לגבי שעות עבודתו. כמן כן, התובע לא ערך ברישומיו ניכוי של ההפסקות. על כן, במקרה דנן, נראה שההסתברות שהעובד אכן עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן.

במקרה בו "כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע. משמעות הדבר היא כי סיווגה של החזקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יביא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות" (ע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני – אליאסי שיווק בע"מ (29.3.17) להלן – פסק דין ריעני). לפיכך, בענייננו אנו מצויים בגדרי המצב השלישי לפי פסק דין ריעני, שבו קיימת אי וודאות לגבי עצם התקיימות התנאי בדבר עבודה בשעות נוספות, ונטל השכנוע רובץ על המעסיק.

במקרה השלישי, בו חלה החזקה, רשאי בית הדין לפסוק גמול שעות נוספות במלוא השיעור הקבוע בסעיף 26ב(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (להלן – החוק), אך הוא אינו חייב לעשות כן. סעיף 26ב(ב) לחוק קובע רף עליון לשיעור השעות שעל יסודו יקבע הגמול בתנאי אי וודאות לגבי עצם העבודה הנוספת או היקפה, כשמסקנה זו נובעת מהשימוש ברכיב "שאינו עולה" וכן במילה "רק". ואולם בתוך הטווח הקבוע בחוק עדין מסור לבית הדין במקרים מתאימים שיקול דעת מסוים לפסוק גמול נמוך מהתקרה שבחוק. כך למשל, כאשר הסעד שנתבע על ידי העובד בכתב התביעה נמוך מהרף העליון אזי בהתאם לכלל שאין להושיט לתובע סעד שלא נתבקש על ידו יוגבל הסעד על פי הסכום שנתבע (ע"ע (ארצי) 27280-06-16 ניסים לנקרי - אינופרו – פתרונות טכנולוגיים חדשניים בע"מ (31.10.17)).

אף על פי שנפלו פגמים ברישום שעות העבודה שערך התובע, אנו מקבלים את גרסתו לעניין היקף השעות הנוספות שבהן עבד, שכן התובע תבע סכום שנמוך מהסכום שהיה מקבל לפי החזקה, ולכן אנו קובעים שהוא זכאי לשעות נוספות בסך 13,468 ₪. זאת, לפי החישוב: (26.8*1.25*285)+(26.8*1.5*98)=9,547+3,939= 13,468 ₪. בחרנו לערוך את החישוב עבור כל התקופה לפי שכר בסך 5,000 ₪ מאחר שהתובע ערך חישוב כללי של השעות הנוספות ולא עשה חישוב מפורט לעניין השעות הנוספות בכל חודש (סעיף 26 לכתב התביעה). ערך לשעה בסך 26.8 ₪ (5,000/186=26.8).

1. אי מתן הודעה לעובד על תנאי העבודה

חוק הודעה לעובד מטיל על המעסיק את החובה למסור לעובד בתוך 30 יום ממועד תחילת עבודתו הודעה המפרטת את תנאי עבודתו. הנתבע הודה כי לא מסר לתובע הודעה בכתב אלא לדבריו מסר לו הודעה בעל פה (עמ' 47 ש' 20-22 לפרוטוקול הדיון). נוכח נסיבות המקרה והקרבה המשפחתית בין הצדדים, אנו מחייבים את הנתבע בפיצוי בסך 2,500 ₪ בגין אי מתן הודעה לעובד על תנאי העסקתו.

1. חלף הפרשות לפנסיה

הנתבע הודה שלא הפריש תגמולי מעסיק עבור התובע (עמ' 47 ש' 30, עמ' 48 ש' 1-3 לפרוטוקול הדיון), בהתאם לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק. התובע צירף לתצהירו "הצעה לביטוח מנהלים" מחברת הביטוח מגדל (נספח 16 לתצהירו) שלא נחתמה על ידי המעסיק. לכן, התובע זכאי להפרשות לפנסיה בסך 8,730 ₪ (על חשבון פיצויים ופנסיה). לפי החישוב שלהלן: (8*12.5%*5,000=5,000)+(3.73*12.5%*8,000=3,730).

1. נסיבות סיום יחסי העבודה – פיטורים או התפטרות?

לגרסת התובע הוא פוטר מעבודתו ואילו לגרסת הנתבע, התובע לא הגיע לעבוד בחנות ולכן הוא התפטר.

התובע הצהיר כי ביום 22.7.14 בשעות הערב הוזמנו הוריו לבקר בביתו של בנו של הנתבע, והנתבע הציג לפניהם קטעי סרטים שהוקלטו במצלמות החנות ובהם נראה התובע כביכול מקבל מלקוחות תשלום כספי במזומן ולא מכניס אותו לקופת החנות אלא לכיסו. באותו המפגש הודיע הנתבע להוריו של התובע שהתובע גנב ממנו כסף, כי אין הוא חפץ לראות אותו בעסק, כי הוא החליף את המנעולים, וביקש שהתובע לא יגיע יותר לחנות (ההדגשה אינה במקור). הנתבע אף הודיע להוריו של התובע כי בכוונתו להגיש נגדו תלונה במשטרה בגין גניבת הכספים (סעיף 25-26 לתצהירו התובע). כאמור, אכן ביום 10.5.17 הגיש הנתבע תלונה במשטרה נגד התובע, אך תיק החקירה נסגר לבסוף מבלי שהוגש כתב אישום (סעיף 26 לתצהיר התובע, העתק אישור המשטרה בדבר סגירת תיק צורף כנספח 11 לתצהיר התובע). הוריו של התובע אישרו את גרסת התובע בתצהיריהם, ולגרסתם: "באותו מפגש הודיע לנו הנתבע ששגיא גנב ממנו כסף, הוא הודיע לנו שהוא לא רוצה לראות אותו בעסק. כ"כ הודיע לנו שהוא החליף את המנעולים בחנות וביקש ששגיא לא יגיע יותר לחנות" (סעיף 17-18 לתצהיר אביו של התובע, סעיפים 16-17 לתצהיר אמו של התובע).

לשאלת ב"כ הנתבע האם באיזשהו שלב השתמש הנתבע במילה "פיטורים" השיב התובע כי בפגישה בה הציג את הסרטונים (להוריו) "הוא אמר שהוא לא רוצה לראות אותי יותר בעסק, הוא מחליף את המנעולים". לשאלת ב"כ הנתבע אם התייצב לעבודה ביום ראשון שלאחר מכן השיב: "אחרי שהוא אמר שהחליף מנעולים, אז לא, לא הייתי צריך להודיע שאני לא מגיע. הוא לא רוצה לראות אותי" (עמ' 21 ש' 13-14, 19-21 לפרוטוקול הדיון).

לפי עדותו של אביו של התובע, בין הנתבע להוריו של התובע נערכה פגישה אחת שלא בנוכחות התובע (ביום 22.7) ופגישה נוספת בנוכחות התובע (עמ' 27 ש' 9-16 לפרוטוקול הדיון). לעניין הפגישה בנוכחות התובע, העיד אביו של התובע:

"ש. האם הייתה פגישה נוספת בנוכחות שגיא?

ת. כן.

ש. מתי הפגישה הזאת התקיימה?

ת. לא זוכר תאריך.

ש. מי היה שם?

ת. היה אני אשתי ושגיא . הוא הגיע עם חברה שלו ועם הבן שלו. הפגישה התקיימה אצלנו בסלון.

ש. נכון שגם בפגישה הזאת הוא ניסה לדבר ולפתור ואמר שרק יבקש סליחה?

ת. לא. אמרתי לשגיא שיגיד מה שיש לו להגיד ואז הנתבע קם והתפרץ. היו גם בקבוקים על השולחן והוא העיף אותם וירק על שגיא וצרח ואחר כך החברה שלו הוציאה אותו החוצה. הוא זרק אבן על השער. הוא היה בטוטל לוסט מבחינת זה שהוא השתולל. אני לא פסיכולוג".

(עמ' 28 ש' 9-19 לפרוטוקול הדיון).

גם אמו של התובע העידה בעניין הפגישות כך:

"ש. בפגישה הראשונה כשהוא בא אליכם מי היה בפגישה?

ת. הוא לא בא אלינו. אני ובעלי היינו והוא ומושיקו וחברה שלו. התובע לא היה. שגיא לא היה.

ש. בפגישה השנייה?

ת. שגיא היה. ניסינו ששגיא ידבר. אברהם זרק את הבקבוקים וירק על שגיא וגם זרק אבן על השער והלך.

ש. מפנה לס' 15 לתצהירך – הנתבע שאל מתי שגיא ישלם לו עבור חלקו בחנות?

ת. הוא אמר לי אתי אם הוא לא ישלם את הכסף של החנות אז אהפוך אותו לעובד ולא לשותף. נכון שמדובר על פסח 2017 לפני שזרק אותו מהחנות".

(עמ' 30 ש' 17-24 לפרוטוקול הדיון).

מנגד, לגרסת הנתבע הוא החל לחשוד בתובע שהוא גונב ממנו כספים ומוצרים וביום 22.4.17 כאמור הציג לפני הוריו של התובע את הסרטונים שבהם הוא נראה מכניס כסף לכיסו. אכן היו שתי פגישות. בפגישה הראשונה התובע לא נכח ולכן הנתבע טען כי הטענה שהוא פוטר שקרית. עוד הצהיר הנתבע כי באותו השלב הוא היה מוכן לוותר על הכספים שגנב אם היה מודה במעשיו ומבקש סליחה. ואילו בפגישה השנייה בה נכח התובע הנתבע הצהיר כי שאל למה התובע גנב כספים ובתגובה הוריו השיבו שהוא עשה זאת כי טרם נוצרה השותפות. הנתבע הצהיר כי ביקש מהתובע להתנצל ולהודות שגנב את הכספים. אך הוא לא עשה זאת, ולכן הוא גם הגיש נגדו תלונה במשטרה.

לאחר שבחנו את טענות הצדדים והראיות הגענו לכלל מסקנה כי מעשיו של הנתבע מראים שהוא פיטר את התובע מעבודתו בחנות. לכן אנו מקבלים את גרסתו של התובע כי פוטר מעבודתו בחנות. ברור כי לאחר ההאשמות של הנתבע כלפי התובע בדבר הגניבות, ולאחר שהנתבע השתולל בפגישה בין הצדדים – התובע לא יכול היה לחזור לעבודה בחנות – ומכאן שמדובר באקט של פיטורים.

1. פיטורים שלא כדין – אי עריכת שימוע

לתובע לא נערך שימוע לפני שפוטר מעבודתו בחנות והוא לא קיבל הודעה פיטורים בכתב. פיטורי עובד עקב חשד בגניבה מחייבים מתן זכות טיעון לעובד, הן כדי לאפשר לעובד להתמודד עם החשד והן כדי לאפשר לו לנסות ולהגן על מקום עבודתו (ע"ע (ארצי) 42510-06-15 אלכסנדר פינדיורין - בן ציון זיסמן (3.5.17)). במקרה שלפנינו הנתבע ביקש להציג קטעי צילום מול הוריו של התובע, אך לא מדובר בשימוע אמיתי שבו ניתנה הזדמנות לתובע להתייחס לטענות כנגדו.

על כן, התובע זכאי לפיצוי בשל אי עריכת שימוע כדין. נוכח נסיבות המקרה, בהן התובע עבד במשך פחות משנה אחת, ונוכח נסיבות סיום יחסי העבודה, אנו קובעים כי התובע זכאי לפיצוי בסך 8,000 ₪ (משכורת אחת) בגין פיטורים שלא כדין.

1. אי מתן הודעה מוקדמת

התובע לא קיבל הודעה מוקדמת לפיטוריו. ביום 9.5.17 פנה הנתבע באמצעות בא כוחו לתובע במכתב שבו טען כי החל מיום 22.4.17 הפסיק התובע להגיע לעבודה, ולכן אי התייצבותו לעבודה מהווה התפטרות ללא הודעה מוקדמת. למכתב צורף העתק תלוש שכר מחודש אפריל 2017 בו הנתבע קיזז סכום של 2,867 ₪ בגין אי מתן הודעה מוקדמת. כמו כן, למכתב צורפה המחאה בסך 1,954 ₪ (העתקי המכתב ותלוש השכר צורפו כנספח 12 לתצהיר התובע). כאמור, קבענו כי התובע פוטר מעבודתו ולא התפטר, ולכן הוא זכאי לפיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת.

בהתאם לסעיף 3 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א-2001, התובע זכאי לפיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת בסך 6,014 ₪ [8,000/27]*20.3 ימים [6+(5.73*2.5)]. החישוב נערך בהתאם לשכר האחרון של התובע בסך 8,000 ₪, לחלק למספר ימי העבודה בחודש – לפי הרישום שערך התובע הוא עבד שישה ימים בשבוע ולכן 27 ימי עבודה.

1. דין הסעדים הנוספים שנתבעו להידחות בשל חוסר סמכות עניינית

התובע ביקש להשיב את ההוצאות וההשקעות הכספיות השונות שבהן נשא לטובת החנות תוך הסתמכות על התחייבויות הנתבע, תחילה שהחנות תועבר לבעלותו, ובהמשך ההתחייבות שהשניים יהיו שותפים. התובע טען כי השקיע כספים רבים לפיתוח וקידום העסק. כך בין היתר התובע קנה ציוד מחשב עבור החנות, הקים אתר אינטרנט והתחבר לשירותי אינטרנט, שיפר את פעולת המצלמות בחנות ורכש רכב מסחרי לאספקת סחורה ללקוחות. ואולם, לבסוף השותפות לא נוצרה והתובע טען שהנתבע הפר את התחייבויותיו כלפיו.

סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969 קובע לעניין הסמכות העניינית של בית הדין האזורי לעבודה כי:

"(א) לבית דין אזורי תהא סמכות ייחודית לדון –

(1) בתובענות בין עובד או חליפו למעסיק או חליפו שעילתן ביחסי עבודה, לרבות השאלה בדבר עצם קיום יחסי עבודה ולמעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש];

מיום 5.8.1971

תיקון מס' 1

ס"ח תשל"א מס' 635 מיום 5.8.1971 עמ' 176 (ה"ח 920)

(1) בתובענות בין עובד למעביד עובד או חליפו למעביד או חליפו שעילתן ביחסי עובד ומעביד, לרבות השאלה בדבר עצם קיום יחסי עובד ומעביד ולמעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין האזרחיים, 1944;

מיום 31.1.1996

תיקון מס' 25

ס"ח תשנ"ו מס' 1559 מיום 31.1.1996 עמ' 52 (ה"ח 2435)

(1) בתובענות בין עובד או חליפו למעביד או חליפו שעילתן ביחסי עובד ומעביד, לרבות השאלה בדבר עצם קיום יחסי עובד ומעביד ולמעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין האזרחיים, 1944 [נוסח חדש];

מיום 15.7.2014

תיקון מס' 46

ס"ח תשע"ד מס' 2459 מיום 15.7.2014 עמ' 604 (ה"ח 535)

(1א) בתובענה שעילתה במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה ליצירת יחסי עבודה, בתובענה שעילתה בחוזה כאמור לפני שנוצרו יחסי עבודה או לאחר שנסתיימו יחסים כאמור, או בתובענה שעילתה בקבלת אדם לעבודה או באי-קבלתו...".

מכאן שכל הטענות של התובע אשר למשא ומתן שלא הבשיל לכדי שותפות ולהפרת ההתחייבות של הנתבע ליצירת השותפות (או העברת בעלות) בין הצדדים והסעדים הנובעים מהן אינם בסמכותו של בית הדין לעבודה. כך גם הטענות לחוסר תום לב מצדו של הנתבע כלפי התובע בהצגת מצגי השווא לעניין השותפות אינן בסמכות שכן לא מדובר ביחסים שעילתם ביחסי עבודה. משכך, דין טענות התובע לעניין הפרת חוק החוזים והזכאות לפיצוי הסתמכות ופיצויי קיום עקב כך – להידחות. כך גם טענות התובע לעניין התנהגות הנתבע בחוסר תום לב במהלך המשא ומתן ולכריתת החוזה ואי קיום החוזה הלכה למעשה דינן להידחות בשל חוסר סמכות עניינית. וכן, תביעת התובע להשבת הכספים שהשקיע בחנות – דינה להידחות.

1. פיצויים עקב השפלתו של התובע

התובע טען כי התנהגות הנתבע כלפיו גרמה להשפלתו. זאת מאחר שהנתבע נמנע מלשלם לו שכר עבודה במשך העסקתו. בהמשך, גם לאחר שפוטר הוא נמנע מלשלם לו את השכר המגיע לו. הנתבע גרם לו להשקיע את כל כספו וממונו בעסק תוך הבטחות שווא כי העסק יעבור לידיו. הנתבע הטעה את התובע ולא קיים את ההתחייבויות כלפיו. הנתבע פיטר את התובע בבושת פנים ושלא כדין. הנתבע האשים את התובע בהאשמות שווא כוזבות של גניבה ואף הגיש נגדו תלונה במשטרה, וגרם לתובע אי נעימות רבה. התובע טען כי התנהגות הנתבע היא משפילה, לא מכבדת, וביקש לקבל פיצויים מתוקף התנהגות שלא על פי המחויב בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

ככלל, פיצוי בגין התנהלות בחוסר תום לב ניתן מקום שבו נפל פגם במעשיו של אדם כאשר הדגש בתביעה שכזו ניתן לבחינת ההתנהגות, בעוד שפיצוי בגין עוגמת נפש ניתן בעבור תחושת הפגיעה של אדם. היינו, הדגש מושם על בחינת עוצמת הפגיעה. אלא שההבחנה בין השניים אינה חדה ולמעשה במרבית המקרים שלובים הם זה בזה. בבחינת התנהלות הנעשית בחוסר תום לב נבחנת עוצמת הפגיעה כך ששיעור עוגמת הנפש מהווה חלק מהנסיבות לשקילת הפיצוי על התנהלות בחוסר תום לב ומגולמת בה (ע"ע (ארצי) 25805-12-11 מדינת ישראל – מירון חומש (29.11.16)).

במקרה דנן, אנו סבורים כי מנסיבות המקרה עולה התנהלות בחוסר תום לב מצדו של הנתבע בהעסקתו של התובע ובפיטוריו, וזאת מבלי להכריע בטענות לעניין הגניבה. אכן הנתבע לא שילם לתובע שכר עבודה במשך כל תקופת העסקתו (למעט שני תשלומים). התובע פוטר מעבודתו מבלי שנערך לו שימוע כדין עקב האשמות קשות בדבר גניבה מצדו של הנתבע, וזאת מבלי שניתנה לו הזדמנות להציג את גרסתו בעניין. יתרה מכך, לאחר פיטוריו של התובע, הוריו תיארו אירוע בו הנתבע התפרץ על התובע, זרק עליו חפצים, קילל וירק (עמ' 28 ש' 9-19 לפרוטוקול הדיון, עמ' 30 ש' 17-24 לפרוטוקול הדיון). מדובר באירוע קשה שיש בו כדי להותיר אצל התובע משקעים נפשיים ושעולה לכדי השפלתו של התובע. לכן, בבחינת כלל נסיבות המקרה מצאנו כי יש להעמיד את הפיצוי בגין התנהלות הנתבע בחוסר תום לב על סך 5,000 ₪.

אשר לטענות התובע בעניין התנהלות בחוסר תום לב של הנתבע בניהול משא ומתן ליצירת השותפות – כאמור, טענות אלו אינן בסמכותנו.

1. התביעה שכנגד – האם הוכח כי מר חגבי גנב כספים ממר ישראלי?

הטענה העיקרית בכתב התביעה שכנגד היא שמר חגבי, הנתבע שכנגד, גנב כסף מהחנות של מר ישראלי, התובע שכנגד, שביקש לקבל פיצוי בשל כך.

בהתחשב בהשלכותיה של טענת הגניבה מעצם היותה עבירה פלילית, לרבות על שמו הטוב של העובד, הרי שנטל ההוכחה מוגבר (ראו: עע (ארצי) 1079/04 מרכולית כוכב בע"מ – עיזבון המנוח לב רובינשטיין ז"ל (25.4.06); ע"ע (ארצי) 85/07 שוויש – גלאט ירושלים מוצרי בשר כשר למהדרין בע"מ, (7.2.08)).

מר ישראלי טען כי מר חגבי גנב ממנו כספים. לגרסתו, באחד הימים שקדמו לפגישה עם הוריו של מר חגבי הוא הגיע לביתה של אמו של מר חגבי (אחותו) לביקור משפחתי. כאשר נכנס לבית גילה שקיות מהעסק שלו ובהם מוצרים שגנב מר חגבי מהעסק שכללו מחבתות, סירים ומתקן לתליית כביסה, והוא העריך את שווי הסחורה בכ-1,600 ₪. מר ישראלי פנה לאמו של מר חגבי וזו אמרה לו שנתנה לבנה (הנתבע שכנגד) לפני כמה ימים 300 ₪ עבור המוצרים כדי שימסור לו (כסף שהוא לא קיבל).

לגרסת מר ישראלי הוא החל לחשוד שמר חגבי גונב מהעסק, וביום 22.4.17 (יום שבת) הלך עם בנו לחנות כדי לקחת תיעוד ממצלמות הווידאו. מתיעוד מצלמות הווידאו עלה כי מר חגבי גנב ממנו כספים רבים במזומן מדי יום ממכירות שבוצעו בחנות. הגניבות בוצעו תוך ניצול אמונו של מר ישראלי בו – אחיינו, בן משפחתו. מר חגבי היה לוקח מלקוחות שרכשו מוצרים כסף מזומן, לא מקליד את העסקה בקופה ומכניס את הכסף לכיסו. לחלופין היה מפריד את פדיון המזומן לשתי חבילות ומוסר למר ישראלי חבילה אחת בלבד.

לאחר שגילה מר ישראלי כי מר חגבי גנב ממנו כספים רבים הוא ביקש להיפגש עם הוריו של מר חגבי ולהציג לפניהם את סרטי הווידאו. מר ישראלי אף הגיש תלונה במשטרה נגד מר חגבי בגין גניבה לאחר הפגישה השנייה עם הוריו, ובה נכח גם מר חגבי עצמו, עת הבין שמר חגבי לא הולך להשיב לו את כספו. זאת ועוד, מר ישראלי טען כי ביום עבודתו האחרון של מר חגבי הוא לקח מהקופה 3,850 ₪ ולא השיב לו את הכסף עד היום. מר ישראלי טען כי השותפות לא נוצרה בשל העובדה שהוא תפס את מר חגבי גונב ממנו כספים.

מר ישראלי הכחיש את כל טענותיו של מר חגבי שלפיהן מדובר היה בהנחיה שלו עצמו בנוגע לכספי המזומן שהתקבלו בחנות. מר ישראלי טען כי מעולם לא הנחה עובדים להעלים הכנסות או לרשום הכנסות של כסף מזומן ביומן ולא בקופה.

בחקירתו הנגדית העיד מר ישראלי בעניין זה:

"ש. אתה טוען שהתובע גנב ממך כסף?

ת. במאה אחוז.

ש. מדוע לא הצגת מסמכים שיכולים לתמוך בגרסה שלך?

ת. אין לי שום מסמך. במקרה תפסתי שהוא גנב אותי. הכלים שלי היו בבית של אמא שלו. התברר שזה כל מה שהיה ב- 1500 שקל באו לתת לי 300 שקל וזה גם לא הגיע אלי.

ש. אם אני רוצה לבדוק אם גנבו לי אני עושה ספירת מלאי. מדוע לא עשית זאת?

ת. היה לי הרבה מלאי ולא ידעתי מה יש לי שם. רק בסוף כשהלכתי לשלם לכל הספקים היבואנים ראיתי כמה הוצאתי מהכיס אז ראיתי כמה הפסדתי כסף.

ש. האם ערכת ספירת מלאי בעקבות החדשות שלך שנגנבה לך סחורה?

ת. לא. לא ערכתי.

ש. אתה עושה ספירת מלאי כל סוף שנה?

ת. כן.

ש. האם בספירת המלאי של סוף 2017 גילית חוסרים של סחורה?

ת. ברור שהיה חסר סחורה. היה חסר כסף בקופה. היה סחורה והכסף נעלם. עוד נחמתי אותו ואמרתי אל תדאג אולי אין עבודה אבל הכל יסתדר.

ש. האם נערכה בדיקה חשבונאית לבדוק כמה כסף נגנב?

ת. לא. הערכתי רק. רק ביום האחרון הוא גנב ממני כמעט 4000 שקל . הוא לא מצא את הכסף בבית. זה היה באוטו והוא היה צריך להביא לי. הוא אמר לי שהכסף של הפדיון של יום חמישי באוטו או בבית ועד היום הוא מחפש את זה.

ש. אתה הגשת תלונה במשטרה האם הוגש נגד התובע כתב אישום?

ת. לא הוגש . כי לא רדפתי אחרי זה. רציתי לבטל את הכל. בגלל זה לא רצתי ואמרתי מה שגנב שייקח".

(עמ' 49 ש' 29-30, עמ' 50 ש' 1-19 לפרוטוקול הדיון).

מנגד, לגרסת מר חגבי, בניגוד להאשמות כלפיו, הוא מעולם לא גנב מהחנות או מהנתבע כספים כלשהם. לדבריו, הוא מעולם לא לקח לכיסו כספים שאותם גבה מלקוחות החנות, אלא הוא לא רשם חלק מהתקבולים הכספיים שקיבל בחנות – כפי שהנחה אותו מר ישראלי (כפי הנראה משיקולי מס). מר חגבי שירת לקוחות וקיבל כספים על המוצרים שאותם מכר בהתאם להנחיות של מר ישראלי, והוא פעל כפי שנהגו גם העובדים האחרים בחנות. הנוהל היה שלא לרשום את המכירה בקופה הרושמת ולשמור את הכסף שנגבה בנפרד.

בחקירתו הנגדית העיד מר חגבי שבסוף כל יום כשהיה סוגר את הקופה הוא היה רושם את דוח "Z" (הזד), שזהו הסכום הסופי בקופה, והיה מוסיף את הסכום שהיה נמצא אצלו – אשר לא היה עובר בקופה – ומחבר את הסכומים (עמ' 9 ש' 26-29 לפרוטוקול הדיון). לדבריו כ-60% מהסכום היה במזומן (עמ' 10 ש' 2-3 לפרוטוקול הדיון). מר חגבי העיד: "לדווח לרואה חשבון היה יכול לפי ה-Z של הקופה (הכוונה למר ישראלי). הכסף שלא היה נרשם בקופה מבחינתי לא היה משנה. רשמתי את הסכום הכללי כדי לדעת כמה נכנס באותו יום בתור אחד שהולך להיכנס לעסק שאדע כמה נכנס לעסק" (עמ' 10 ש' 6-11 לפרוטוקול הדיון). מר חגבי העיד כי בסוף היום הוא היה הולך לביתו של מר ישראלי כדי להביא לו את הכסף או שהביא לו אותו ביום שלמחרת כשמר ישראלי היה מגיע לחנות (עמ' 10 ש' 20-24 לפרוטוקול הדיון). הוא העיד ששמר את הכסף המזומן שלא דווח עליו יחד עם הכסף המזומן של הקופה. לדבריו: "לרוב הייתי שם שתי גומיות שונות על שניהם ובסופו של דבר מאחד אותם לגומייה אחת" (עמ' 10 ש' 20-28 לפרוטוקול הדיון).

לשאלת בא כוחו של מר ישראלי אם הוא מודה שקיבל מזומן והכניס לכיס ולא דיווח בקופה השיב מר חגבי: "זה נכון כי זה בדיוק מה שהוא אמר לי לעשות. זה נשאר בכיס שלי. אם הוא היה בחנות זה היה מגיע אליו ואם לא אז בסוף היום נתתי לו את הכסף או ביום אחר כשהוא היה בחנות" (עמ' 13 ש' 8-10 לפרוטוקול הדיון). מר חגבי העיד כי הפריד בין חבילות הכסף כדי שיוכל להגיד למר ישראלי מהו הכסף של הקופה ומהו הכסף "לא של הקופה" (המזומן שהוא שמר אצלו) (עמ' 17 ש' 27-28 לפרוטוקול הדיון). לעניין ההאשמה בגניבה העיד מר חגבי: "הייתי בהלם, לא הבנתי איך זה קרה, אני חשבתי איך הוא יכול לעבוד בחנות ולעבוד לבד. אמרתי "מאיפה זה בא"" (עמ' 22 ש' 17-20 לפרוטוקול הדיון).

נוסף על כך, בניגוד לטענתו של מר ישראלי כי מר חגבי לא מסר לו את הכסף של החנות מיום עבודתו האחרון, מר חגבי העיד שמר ישראלי קיבל את הכסף מיום עבודתו האחרון בסך 3,850 ₪ (עמ' 21 ש' 11-12 לפרוטוקול הדיון).

זאת ועוד, מר חגבי העיד בחקירה הנגדית שהוא סיפר להוריו בדבר הנוהל שהיה נהוג בחנות להכניס חלק מהכסף המזומן לכיס, ולדבריו "ההורים שלי ידעו שהחנות עובדת בשחור" (עמ' 23 ש' 13-14 לפרוטוקול הדיון). אביו של מר חגבי חיזק את גרסתו והעיד בעניין: "כן. הנוהל ששגיא לא ירשום את הכל בקופה וחלק שהוא לא רושם הוא יתן לנתבע את הכסף והוא יסדר את זה עם רואה החשבון שלו" (עמ' 26 ש' 16-19 לפרוטוקול הדיון). עוד העיד אביו של מר חגבי כי בנו רשם את כל הסכומים ביומן "גם מה שהיה בקופה וגם מה שלא", והיומן היה בחנות (עמ' 27 ש' 17-21 לפרוטוקול הדיון). כמו כן, אביו של מר חגבי מסר כי בנו היה אומר לו שהוא נוסע להביא את הכסף למר ישראלי (עמ' 27 ש' 24-25 לפרוטוקול הדיון). גם אמו של מר חגבי העידה כי היה ידוע לה לגבי הנוהל שלא לדווח על עסקאות מסוימות בחנות (עמ' 30 ש' 25-30 לפרוטוקול הדיון). יצוין שהעדות של הוריו של מר חגבי היא עדות מפי השמועה שכן היא מבוססת על דבריו של מר חגבי להוריו – ולכן משקלה נמוך.

מנגד, מר זרין, העובד הנוסף שעבד בחנות, חיזק את גרסתו של מר ישראלי, והעיד שלא ידוע לו לגבי "הנוהל" וכי הוא דיווח על כל המכירות בקופה, וכך לדבריו:

"ש. לפי מה שנאמר לי, אתה כמו כל מי שעבד בחנות, גבית מזומן מלקוחות ולא הכנסת לקופה. מה תגיד?

ת. אני לא עשיתי. כאשר שני אנשים היו בחנות, אם אני מכרתי משהו הבאתי ליד הקופה והם הדפיסו. כל המכירות כשאני הייתי לבד בקופה נכנסו לקופה.

ש. לשאלת בית הדין – כשלא היית לבד בקופה?

ת. לא יודע. אני לא יכול לראות מה עושים שם ולא ראיתי משהו חריג.

ש. האם ראית פעם את מר ישראלי מוכר סחורה ולא רושם את התקבול בקופה?

ת. לא יודע. לא ראיתי.

ש. האם ראית את שגיא מוכר סחורה ומקבל תקבול בלי לרשום בקופה?

ת. זה אותו דין. לא".

(עמ' 36 ש' 28-32, עמ' 37 ש'1-5 לפרוטוקול הדיון).

לגרסת מר חגבי, הוא נהג לרשום את סכומי הכסף שאותם גבה מלקוחות במחברת או ביומן שנוהל בכתב יד (היומן הוגש בדיון ההוכחות כמוצג נ/1). ביומן הוא רשם את סך כל ההכנסות לאותו היום – כספים שנרשמו והתקבלו בקופה לצד הכספים שהתקבלו ללא רישומם בקופה. הוא עשה זאת כדי ללמוד על מחזור ההכנסות האמיתי של העסק לנוכח הציפייה כי העסק יעבור בעתיד לבעלותו. את הכספים שלא נרשמו בקופה הוא הקפיד לשים בנפרד ולמסור לנתבע בדרך כלל כאשר עבר בדירת הנתבע לפני שנסע לביתו (בסוף היום) או ביום שלמחרת. לדבריו העובדים האחרים לא הקפידו לרשום במחברת את סכומי הכסף שגבו מלקוחות ללא רישום בקופה אולם דיווחו למר חגבי שמסרו למר ישראלי את הכספים שגבו באותה הצורה.

מר ישראלי העיד כי לא ראה את היומן ולא ערך התאמה בין רישומי היומן לפרטים שנמסרו להנהלת החשבונות (עמ' 54 ש' 6-11 לפרוטוקול הדיון), וכך לדבריו:

"תאשר שכאשר אתה מכרת בחנות או עובדים אחרים כאשר התובע לא היה שם לא היו רושמים ביומן הזה כמה נמכר?

ת. בחיים לא היה לי יומן. זה יומן שהוא נהל בעצמו. אני בחיים לא ניהלתי יומן. יש לי קופה רושמת וכל מה שנכנס ויזה, ישרכארט, שיקים, מזומן נכנס לקופה. סוף הערב סוגרים את הקופה. וסופרים את השיקים והוויזה נשאר. הוא נהל יומן בשבילו. לא בשבילי.

(עמ' 54 ש' 1-5 לפרוטוקול הדיון).

ש. תסביר מדוע לא הגשת לבית הדין את רישומי הנה"ח כדי להראות שהיומן לא נכון?

ת. אני אגיד לך מה קרה. זה היה אצל הבן שלי כל הדפים של סוף החודש סוף היום. כל הזדים וכל החבילה של 3 חודשים הלכה לי לאבוד. לכן לא הצלחתי להגיש אז עשיתי משהו גלובלי עם רואה החשבון. הוא עבר דירה וכל המסמכים הלכו לאיבוד".

(עמ' 54 ש' 12-15 לפרוטוקול הדיון).

אשר לסרטונים שהוגשו בדיון ההוכחות, לדברי בא כוחו של מר חגבי בדיון ההוכחות הוגשו 14 סרטונים של פרקי זמן קצרים ולא רצופים מהתאריכים: 14.4, 16.4, 19.4 ו-21.4 (שנת 2017). מדובר בקטעי סרטונים ערוכים ולא הוגשה כל ההקלטה במלואה. בסרטונים נראה מר חגבי לוקח כספים שלא נרשמו בקופה ושם בכיס אך לגרסתו מדובר היה בשיטה וכל העובדים עשו זאת. בסרטונים לא נראים העובדים האחרים (עמ' 6 ש' 15-24 לפרוטוקול הדיון). מר חגבי נחקר לעניין הסרטונים ואישר שאכן הכניס שטרות של כסף מזומן לכיסו:

"אנחנו צופים בסרטון מה- 14.4.17. שעה 09.00 בבוקר. השטר ביד שמאל מכניס אותו לכיס האחורי.

ש. אתה מכניס את השטר של ה- 200 ביד שמאל לכיס האחורי?

ת. מאשר שעשיתי את זה בדיוק כמו שהדוד שלי אמר לי לעשות את זה.

ש. זה נכון לגבי כל הסרטונים?

ת. כל הסרטונים מראים בדיוק את הדבר הזה שמראים רק אותי עושה את זה. למעט סרטון אחד שרואים את ראובן שם בצד כסף קטן. זה בדיוק צורת העבודה".

(עמ' 13 ש' 22-27 לפרוטוקול הדיון).

בנו של מר ישראלי העיד לעניין הסרטונים כי הגיש את הקטעים שנראו לו רלוונטיים לעניין הגניבות, וכך לדבריו:

"ש. היכן ההרד דיסק ממנו פרקת את הסרטונים לדיסק און קי?

ת. כרגע לא יודע איפה הוא . עברתי דירה לפני שנתיים.

ש. מדוע לא הוגש לבית הדין?

ת. אין לי מושג.

ש. בס' 2 לתצהירך אתה אומר שאתה מצרף לתצהירך דיסקים צלום מלא של שבוע בין 4.4.17 עד 21.4.17 בפועל הוצגו 14 סרטונים קצרים לא ברצף מהמועדים 14 16 19 21 לחודש אפריל. מדוע לא הוגשו צילומים מלאים של כל השבוע?

ת. אני הגשתי מה שנראה לי רלבנטי לגניבות שפגעו בי והציק לי ולא חשבתי על דברים אחרים. באותו רגע התמקדתי רק בדבר הזה".

(עמ' 55 ש' 21-29 לפרוטוקול הדיון).

כמו כן, בנו של מר ישראלי העיד כי הוא לא היה מעורב בעסק וראה בצילומים שמר חגבי לוקח כסף מאנשים ושם בקופה (עמ' 56 ש' 4-8 לפרוטוקול הדיון). לדבריו לפי הערכתו מר חגבי גנב מאביו בסביבות 140-150 אלף ₪ (עמ' 57 ש' 1-4 לפרוטוקול הדיון).

מר ישראלי הגיש נגד מר חגבי תלונה במשטרה בגין גניבה. תיק המשטרה שנוהל נגדו נסגר ללא שהוגש כתב אישום. יצוין שבחקירתו של מר חגבי הוא מסר לחוקר המשטרה גרסה זהה לגרסה שהוא הציג לפנינו (העתק החקירה מהמשטרה צורפה כנספח 19 לתצהיר התובע). כך בין היתר לפי הודעתו: "...הוא אמר לי שאתחיל לעבוד אצלו ועם הזמן אני אכנס להיות בעל החנות. יש דבר בעסקים שנקרא להעלים מס, אברהם דוד שלי בפירוש אמר לי שיש ימים מסוימים שאני צריך להכניס רק סכום מסוים בקופה ואת מה שאני לא מעביר בקופה אני צריך לתת לו ושהוא יטפל בזה... מה שהוא כן עשה הוא ראה במצלמות שאני כביכול שם כסף בכיס מה שאני לא מעביר בקופה ועל זה הוא טוען שהכסף הזה לא הגיע אליו למרות שהוא כן הגיע אליו בוודאות מוחלטת... (עמ' 2 ש' 9-15 לחקירה). עוד מסר מר חגבי: "הוא לא טען את זה כלפיי הוא טען את זה בפני ההורים שלי, הוא קרא להורים לי (כך במקור) באחד ממוצ"ש בחודש אפריל, הראה להם סרטון וידאו מהחנות מהמצלמות שאני שמתי מקבל כסף מלקוחה ומכניס אותו לכיס ופה הוא טוען שהכסף הזה שהכנסתי לכיס לא הגיע אליו ואם מסתכלים על כל ההקלטות אז רואים שהוא עושה בדיוק את אותו דבר ואפשר לראות שהעברתי לו את הכספים בחנות ואם לא בחנות אז כל יום הייתי עולה אליו הביתה ומביא לו את הכסף (עמ' 25-29, עמ' 3 לחקירה).

לאחר שצפינו בסרטונים שהוגשו כראיה בתיק, ויצוין כי לא מדובר בסרט מלא אלא בקטעים ערוכים, אנו סבורים כי לא עולה מהם המסקנה הברורה שמדובר בגניבה. אין בסרטונים אלו כדי לתמוך באופן ברור בגרסתו של מר ישראלי בנוגע לגניבה שבוצעה על ידי מר חגבי, או בגרסתו של מר חגבי לגבי הנוהל שלפיו מר ישראלי הוא שהנחה את העובדים לא להכניס חלק מהכספים שהתקבלו במזומן מלקוחות לקופה הרושמת. לכן, אנו סבורים כי לא הוכחה טענתו של מר ישראלי בנוגע לגניבת הכספים, אשר דורשת כאמור רמת הוכחה מוגברת. יצוין שגם לא הוכחה טענתו של מר חגבי שלפיה היה נוהל שלא לדווח על עסקאות במזומן. מר ישראלי נקב בסכומים שונים בנוגע להערכתו לכספים שנגנבו ממנו על ידי מר חגבי לכאורה, ואולם לא הוכיח את טענתו ולא הגיש אף ראיה לתיק למעט קטעי הסרטונים. מר ישראלי לא ערך בדיקה חשבונאית או ספירת מלאי כדי לברר כמה כסף חסר לו, וכן לא ערך השוואה בין רישומי היומן שאותו ניהל מר חגבי לרישומי הנהלת חשבונות. מהאמור לעיל עולה שמר ישראלי לא ביסס את טענותיו ולא תמך את גרסתו בראיות ולכן לא עמד בנטל המוגבר שחל עליו. מכאן שדין טענותיו של מר ישראלי בעניין זה להידחות.

1. תביעתו של מר ישראלי לפיצויי בגין עגמת נפש

מר ישראלי טען כי בעקבות הגניבות של מר חגבי הוא חש מושפל ומצבו הנפשי החמיר, ולכן ביקש לקבל פיצוי בגין התנהגות בחוסר תום לב מצדו של מר חגבי או בגין עוגמת הנפש שנגרמה לו. טענותיו של מר ישראלי בעניין הגניבה לא הוכחו ונדחו. התביעה בגין עגמת נפש קשורה לטענה, אשר כאמור לא הוכחה, לגבי גניבות שבוצעו על ידי מר חגבי. נוכח דחיית טענותיו של מר ישראלי אשר לגניבת הכספים אין לפסוק פיצוי בגין עוגמת נפש. משכך דין התביעה בגין רכיב זה להידחות.

1. לסיכום

התביעה של התובע מתקבלת בחלקה.

הנתבע, מר ישראלי, ישלם לתובע, מר חגבי, את הסכומים שלהלן:

1. סך של 2,500 ₪ בגין אין מתן הודעה לעובד על תנאי העבודה. סכום זה יישא ריבית והצמדה כחוק אם לא ישולם תוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין.
2. סך של 59,886 ₪ בגין שכר עבודה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.5.17 ועד ליום התשלום בפועל.
3. סך של 13,468 ₪ בגין גמול עבור שעות נוספות בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.5.17 ועד ליום התשלום בפועל.
4. סך של 8,730 ₪ בגין חלף הפרשות לפנסיה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.5.17 ועד ליום התשלום בפועל.
5. סך של 8,000 ₪ בגין פיצויים בשל פיטורים שלא כדין. סכום זה יישא ריבית והצמדה כחוק אם לא ישולם תוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין.
6. סך של 6,014 ₪ בגין אין מתן הודעה מוקדמת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד ליום התשלום בפועל.
7. סך של 5,000 ₪ בגין פיצוי בשל התנהלות הנתבע בחוסר תום לב. סכום זה יישא ריבית והצמדה כחוק אם לא ישולם תוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין.

התביעה שכנגד נדחית במלואה.

הנתבע ישלם לתובע סכום של 15,000 ₪ בגין הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.

1. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו.

ניתן היום, ‏09 דצמבר 2021, ‏ה' טבת תשפ"ב, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.