1. עתירה מנהלתית שהגישה העותרת, שבמרכזה מכרז פומבי 10/18 לפינוי ואיסוף אשפה ופסולת (לרבות פסולת גזם וגושית) משטח שיפוטה של המועצה המקומית פורדיס (להלן " המועצה") שפורסם ע"י המועצה במחצית השנייה לשנת 2018 (להלן : "המכרז").

2. בעתירתה, עתרה העותרת לבטל החלטת המועצה מיום 13.9.2018 להכריז על הצעת המשיבה מס' 2- אחת המשתתפות בהליך המכרז (להלן : "המשיבה") כהצעה הזוכה. עפ"י העותרת, על וועדת המכרזים היה לפסול את הצעת המשיבה מאחר ואינה עומדת בתנאי המכרז, וכפועל יוצא מכך, מבקשת העותרת כי בית המשפט יכריז על הצעת העותרת כזוכה במכרז ולהורות על העברת ביצוע העבודות מושא המכרז לידי העותרת.

3. בעתירתה, טענה העותרת כי למכרז הוגשו שתי הצעות בלבד; הצעת העותרת והצעת המשיבה. לאחר "פתיחת" ההצעות, התגלה כי הצעת המשיבה היא ההצעה הזולה מבין השתיים ומשכך הוכרזה הצעה זו כזוכה. לפי העותרת, לאחר שעיינה העותרת במסמכי המכרז לרבות בהצעת המשיבה, התחוור לה, כי המשיבה לא עמדה במספר תנאי סף במכרז ומשכך דין הצעת המשיבה להיפסל.

4. העותרת טענה, כי המשיבה לא עמדה בשלושה תנאי סף:

1. הראשון: לגבי קיומו של הסכם למשך כל תקופת ההתקשרות הקבועה בתנאי המכרז (שלוש שנים ואופציה להארכה פעמיים לשנה אחת כל פעם ובסה"כ 5 שנים- ראו סעיף 11.1 לחוזה המהווה חלק מתנאי המכרז), בין המשיבה לבין מפעיל אתר פסולת או תחנת מעבר מורשים עפ"י דין לקלוט את הפסולת המפונה משטח שיפוטה של המועצה. נטען, כי המשיבה לא צירפה להצעתה הסכם העונה על הדרישה הנ"ל וצירפה הסכם לתקופה בת שנה אחת בלבד. עוד הוסיפה העותרת, כי הפרת תנאי זה היא חמורה לאור חשדות פליליים והחלטות שיפוטיות בדבר השלכת פסולת ע"י המשיבה לאתרים לא מורשים (נספח 1 לעתירה).
2. התנאי השני שבו לא עמדה המשיבה, כך לשיטת העותרת, הוא התנאי שעל המציע להיות "בעל רישיון מוביל ממשרד התחבורה". נטען, כי חל איסור על המשיבה לבצע הובלת אשפה באמצעות משאיות שאינן רשומות ברישיון המוביל שלה.
3. התנאי השלישי שעפ"י הנטען אין המשיבה עומדת בו - הוא התנאי המחייב את המציע להיות "בעל רישיון עסק" לניהול עסק לפי קבוצה 5-5.1 לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי) התשנ"ג- 2013. נטען, כי עיון במסמכי ההצעה שהגישה המשיבה, מעלה כי למשיבה לא היה רישיון עסק תקף, כי אם "היתר זמני" לניהול עסק שהפיקה מועצה מקומית כאבול שתוקפו יפוג ביום 3.12.2018 והיתר זמני זה, אינו עונה על הגדרת "רישיון עסק", כפי שקבעו תנאי הסף במכרז.

5. עוד הוסיפה העותרת, כי בדיון בפני ועדת המכרזים בעת פתיחת ההצעות, המליץ היועץ המקצועי שליווה את המכרז- חברת פורטל, לבחור בהצעת העותרת, הגם שאין זו ההצעה הזולה ביותר, אלא שוועדת המכרזים דחתה הצעה זו וקבעה, כי למרות החוסרים במסמכי המשיבה "מדובר במסמכים שניתן להשלימם". נטעו ע"י העותרת, כי המועצה לא הודיעה לה על החלטת ועדת המכרזים מיום 13.9.2018 עד לסוף חודש חודש 9/2018 כאשר קיבלה הודעה טלפונית בשיחה בין מנהל העותרת לבין ראש המועצה, וכי ביום 30.9.2018 החלה המשיבה לבצע העבודות נשוא המכרז מבלי שהעותרת תקבל הודעה בכתב על אי זכייתה במכרז. העותרת אף עמדה על התנהלות המועצה לגבי העברת מסמכי המכרז לעותרת.

6. העותרת לא עתרה למתן צו ביניים וטענה כי יש לקיים דיון דחוף בעתירה. נטען עוד, כי אין כל מניעה להפקיע הזכייה מידי המשיבה אם תתקבל העתירה, שהרי בהסכם למתן שירותים עסקינן.

7. המשיבות הגישו תגובות. נטען כי המשיבה מילאה אחרי תנאי המכרז. נטען כי העתירה לוקה בשיהוי, כי המשיבה החלה את ביצוע העבודות ואף כלכלה צעדיה בהתאם לזכייתה במכרז. לגבי חוזה עם אתר פסולת שתוקפו הוא לשנה, טענה המשיבה כי צירפה להצעתה הסכם עם תנאים אלה בשל העדר אתרים שמוכנים להתקשר בהסכמים ארוכי טווח. עוד טענו המשיבות, כי היתר זמני לניהול עסק עונה להגדרת " רישיון עסק".

8. במעמד הדיון שהתקיים בפניי ביום 6.11.2018 ולאחר דיון לא פורמלי, הגיעו הצדדים להסכמה דיונית שזו לשונה:

"מסכימים כי הצעת חב' קוברה מחזור בע"מ היתה אמורה להיפסל ע"י וועדת המכרזים והמחלוקת היא האם להכריז על העותרת כזוכה או שמא יש להשיב את העניין לוועדת המכרזים על מנת שתכריע בשאלה זו"

9. הנה כי כן, מסכימים הצדדים כי נותרה הצעה אחת- היא הצעת העותרת. המחלוקת אפוא, האם להכריז על הצעה זו כהצעה זוכה, או שמא יש להחזיר את ההצעה לוועדת המכרזים על מנת שזו תדון בה. הוריתי על הגשת טיעונים בכתב והצדדים הגישו טיעוניהם.

10. המועצה טענה בפניי כי ועדת המכרזים היא הגוף שאמור לדון בהצעה שנותרה, וכי יש להותיר בידיה את האפשרות להחליט אם לקבל הצעת העותרת. המועצה טענה, כי עד לחודש 9/2018 העותרת היא שסיפקה שירותי פינוי פסולת משטח שיפוט המעוצה וכי למועצה היה ניסיון קשה עם העותרת שהתבטא, בין היתר, באי פינוי פסולת דבר שגרם לערימות אשפה ברחובות, כפי שעולה מן התמונות שצורפו לטיעוני המועצה. עוד נטען, כי לאחר סיום תקופת ההסכם בין העותרת לבין המועצה, ביקשה העותרת הגדלת התמורה החוזית מושא המכרז הקודם ב- 15%. המועצה הפנתה לסעיף 13.6 לתנאי המכרז, ובו שמרה המועצה לעצמה הזכות "לקחת בחשבון שיקוליה בבחירת ההצעה הזוכה או בבחינת ההצעות הזוכות את אמינותו, ניסיונו וכושרו של המציע לבצע את החוזה המוצע במכרז. במסגרת זו המועצה רשאית להביא במסגרת שיקוליה ניסיון שלילי או בעיות באמינות אשר היו למועצה עם מציע במכרז..". משכך, יש להותיר בידי ועדת המכרזים שיקול דעת רחב אם להתקשר בהסכם עם בעל ההצעה היחידה אשר נותרה לאחר פסילת ההצעה הזולה. בסעיף 16 לטיעוני המעוצה , נטען כי ועדת המכרזים תבחן את הצעת העותרת "ותתן נימוק לכל החלטה".

11. המשיבה אף היא טענה בעניין והוסיפה, כי יש להורות על השבת העניין לוועדת המכרזים. לפי המשיבה, מאחר ונותרה הצעה יחידה, ולמרות שאין חובה לפוסלה, אלא שלאור העובדה כי ועדת המכרזים היא הגוף שאמור לדון בהצעה, ולאור תנאי המכרז, הרי יש להותיר בידי ועדת המכרזים שיקול הדעת אם לבחור בהצעה.

12. העותרת טענה, כי השבת העניין לוועדת המכרזים יביא בהכרח לפסילת הצעת העותרת והדבר יביא את העניין שוב לפתחו של בית המשפט, ועל כן ראוי כבר עתה להכריע בטענות הצדדים ולהכריז של הצעתה כהצעה זוכה. נטען כי הכלל שאין מבטלים מכרז. העותרת הפנתה לע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים נ' בני צביקה בע"מ (13.5.2013) (להלן : "עניין אולניק"). נטען כי עפ"י המבחנים שגובשו בפסק הדין הנ"ל, אין להשיב את העניין לוועדת המכרזים, זאת מאחר וקיים חשש מבוסס כי התגבשה דיעה קדומה אצל חברי הוועדה, וכן לאור העובדה כי מדובר בסוגייה משפטית שאף בית המשפט יכול להכריע בה. עוד נטען, כי פסילת הצעה על רקע "ניסיון העבר" תעשה בנסיבות חריגות וכאשר מוגשות ראיות לגבי אי- יכולת המציע לקיים את הוראות ההסכם. עוד הוסיפה העותרת, כי התוספת שדרשה העותרת לאחר תום תקופת ההסכם (בשיעור 15%) היא לגיטימית ואין בה כדי לפסול הצעתה של העותרת. לגבי רמת השירות של העותרת, והטענה כי נערמו ערימות זבל ברחובות הכפר, טענה העותרת מספר טענות; ראשית, שמדבור בטענה כבושה שהועלתה רק עתה, וכי היא לא נטענה במסגרת התגובה או בדיון ; שנית, טענה זו אינה מתיישבת עם חידוש ההסכם בין העותרת לבין המועצה לאחר תום תקופת ההסכם מושא המכרז הקודם, ושלישית המועצה לא סיפקה ראיות ממשיות וכי הראיות שהביאה לתמיכה בטענתה הן "ראיות דלות". העותרת אף התייחסה להפניית המועצה להוראות סעיף 13.6 לתנאי המכרז (שצוטט לעיל), וטענה כי סעיף זה לא יכול לגבור על דיני המכרזים. עוד ביקשה העותרת לדחות את טענות המשיבה לגבי "הצעה יחידה" שלא נטענה ע"י המועצה.

הכרעה:

13. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, לרבות בטענותיהם בעתירה ובכתבי התשובה, באתי למסקנה כי יש להשיב את העניין לוועדת המכרזים על מנת שזו תשלים את הדיון ותידרש להצעה היחידה שנותרה.

14. אין מחלוקת, כי לאחר שנפסלה הצעת המשיבה, נותרה הצעה אחת שהגישה העותרת. המחלוקת אפוא, האם מוסמך בית המשפט להכריע כבר עתה בטענות הצדדים ולהכריז על הצעת העותרת כהצעה הזוכה, חרף טענות המועצה כי ועדת המכרזים לא נדרשה לעומק להצעה זו מאחר והיא לא היתה ההצעה הזולה, או שמא יש להשיב את העניין לוועדת המכרזים על מנת שהיא תחליט אם להכריז על הצעת העותרת כהצעה הזוכה.

15. כבר נפסק, כי גם כאשר הוגשה או נותרה הצעה יחידה בפני ועדת המכרזים, אין זו עילה אוטומטית לפסול את ההצעה ככל שלא נפל בה פגם חרף הוראות 22 (ו) לתוקפת הרביעית של צו המועצות המקומיות התשי"א- 1950 הקובע כי, " לא תמליץ הועדה דרך כלל, על הצעה, אם היתה זו ההצעה היחידה שהוגשה, או שנותרה יחידה לדיון בפני הועדה; המליצה הועדה כאמור, תרשום בפרוטוקול את הנימוקים להחלטה". כבר נקבע כי "העובדה שהצעה מסוימת היתה בבחינת הצעה יחידה במכרז, בין אם מדובר בהצעה היחידה שהוגשה, או בהצעה היחידה שנותרה לדיון בפני ועדת המכרזים – לא היה בה בהכרח כדי להביא לפסילתה של ההצעה והדבר היה אמור להיבחן על רקע כלל נסיבותיו של המקרה" ( עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בנייה (1992) בע"מ נ' א.פ פורמייקה סנטר בע"מ (1998) בע"מ (24.1.2016), ראו גם עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אברהים פד"י נ"ז (3) , 505 ועניין אולניק הנ"ל).

16. בפסיקה נקבע, כי מקום שבית המשפט פוסל הצעה זוכה או מקום שבו נותרה הצעה יחידה לאחר פסילת הצעה אחרת ע"י בית המשפט, הסעד שיש לתת, דרך כלל, הוא השבת העניין לוועדת המכרזים. "נטייתו הטבעית" של בית המשפט היא להשיב את העניין לוועדת המכרזים על מנת לדון בהצעה שנותרה או בהצעות שנותרו , ולבחון את הוראותיהן. בעע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל סלע (1991 בע"מ ואח' (ניתן ביום 24.5.2010) (להלן: "עניין חופרי השרון") נחלקו הדיעות לגבי הסעד שיש לתת מקום שנפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים. כבוד השופט רובינשטיין קבע כי לאחר שבית המשפט מצא שיש לפסול את החלטת ועדת המכרזים, הדרך הטבעית היא להשיב את העניין לוועדת המכרזים על מנת שתשוב ותדון בעניין, אולם מוסמך בית המשפט גם לבטל את המכרז או להכריז על הצעה כזוכה. כבוד השופט ג'ובראן (שנמנה על דעת הרוב כנגד דעתו החולקת של כבוד השופט עמית) קבע את הדברים שלהלן :

" השאלה בדבר הסעד הראוי בדיני מכרזים, בדומה לסעד הראוי במשפט המנהלי בכלל, אינה פשוטה כלל ועיקר שכן ידוע הוא ש"יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאות הפגם. ..... מכאן ששאלת הסעד הינה שאלה של איזון ראוי בין השיקולים השונים. לרוב, כאשר נקבע כי נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים, הסעד הטבעי הוא ביטול ההחלטה הפגומה והחזרת הסוגיה לפתחה של ועדת המכרזים, וזאת כמובן אם אין שיקולים אחרים המטים את הכף לבחירה בסעד אחר...

ובהמשך :

" מובן הוא שיכול להתעורר קושי בהחזרת הדיון לועדת המכרזים, לאור התגבשותה של דעה קדומה אשר יכול להשפיע על חברי הוועדה. במקרה זה חשוב להבהיר לוועדה כי עליה לראות עצמה משוחררת מכבלי ההחלטה שבוטלה, ולצפות כי תשכיל לשקול את העניין לגופו, בדעה פתוחה ובנפש חפצה. אולם כיוון שבכל זאת כבר נתקבלה החלטה לגופו של עניין, והגם שבוטלה ההחלטה ספק אם גם הצל שלה נעלם (...) על כן, לעיתים, על מנת להשתחרר במידת האפשר מן הצל של אותה החלטה, ניתן לשנות את הרכבה של הוועדה או להוסיף אליה חברים חדשים, ויהיה בכך על מנת להקהות את החשש מדעה קדומה (ראו דקל, עמ' 308), וזאת בדומה לעמדתו של חברי השופט א' רובינשטיין שקבע שיש לצרף שלושה חברים חדשים לוועדה במקרה דנן".

17. בעניין חופרי הצפון הוסיף בית המשפט העליון כי רשאי בית המשפט לסטות מן הכלל, להורות על ביטול המכרז או להכריז על הצעה מן ההצעות שבפני וועדת המכרזים כהעצה זוכה. יחד ען זאת צויין כי :

" סעדים אלו, לרוב, לא יהיו בבחינת "דרך המלך" וצריך להצביע על שיקולים משמעותיים לכך שבית המשפט יבכר סעדים אלו על פני סעד של ביטול ההחלטה הפגומה והחזרת הסוגיה לפתחה של ועדת המכרזים. ההצדקה להעניק סעד של הכרזה על הזוכה "תתקיים רק בנסיבות שבהן החזרת העניין לטיפול מחודש של ועדת המכרזים תהיה בלתי יעילה, בלתי נחוצה או בלתי אפשרית" (דקל, עמ' 308)... בענייננו לא מצאתי נימוקים משמעותיים לסטות מן הסעד המקובל של החזרת הסוגיה לפתחה של ועדת המכרזים"

18. "הדרך הטבעית" אפוא, שבה נוקט בית המשפט דרך כלל- היא השבת העניין לוועדת המכרזים. דרך זו מתיישבת עם הכלל עתיק היומין, שבית משפט מנהלי אינו מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים אלא בוחן את החלטותיה וכי בית המשפט אינו "ועדת מכרזים עליונה". כלל זה מתיישב אף עם ההבנה, כי וועדת המכרזים היא גוף מקצועי. על יישום דרך זו ראו גם בג"צ 202/90 י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים, פ"ד מה(2) 265, 274 (1990); ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 643, 648 (1997). ראו גם עומר דלק, מכרזים, כרך שני 307 : "התוצאה השיפוטית הרגילה והטבעית של החלטה שגויה תהיה פסילת ההחלטה השגויה והחזרת העניין לטיפולה של ועדת המכרזים. תוצאה זו אף עולה בקנה אחד עם המדיניות השיפוטית שלפיה בית המשפט אינו שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ואינו תופס עצמו כוועדת מכרזים עליונה".

19. לאחר ששקלתי טענות הצדדים מצאתי, כי בענייננו יש להורות על השבת העניין לועדת המכרזים. איני סבור כי מתקיימת בענייננו נסיבה חריגה המונעת השבת העניין לועדת המכרזים. אדרבא, נראה, כי בנסיבותיו של תיק זה יש ראוי ונכון להשיב את העניין לועדת המכרזים שלא דנה כלל בהצעה היחידה שנותרה (הצעת העותרת), ואנמק מסקנתי זו בקצרה.

20. עיון בהחלטת ועדת המכרזים מיום 13.9.2018 מוביל למסקנה כי הועדה בחרה בהצת המשיבה לאחר שסברה כי הצעה זו כשרה ובשל היותה ההצעה הזולה. הוועדה נימקה החלטתה בכך שבחירה בהצעה הזולה שהגישה המשיבה יחסוך למועצה סכום המגיע כדי 60,000 ₪. כן הוסיפה הועדה מעבר לשני שיקולים אלה כי "היה ניסיון מר עם חברת י.ר.א.ב שירותי נוי בע"מ" (ראו נספח 56 לעתירה).

21. על כן, אין לשלול מוועדת המכרזים לשקול את ההצעה היחידה שנותרה ואף לבחון אותו "ניסיון מר" עם העותרת, שהרי הדבר נתון בידיה לפי תנאי המכרז ואף לפי דיני המכרזים הכלליים. לא השתכנעתי כי בנסיבות העניין קיימת דעה קדומה שמונעת דיון לגופו של עניין בהצעת העותרת. ככל שקיימות ראיות לגבי ניסיון עבר "מר" כנטען, יוצגו הראיות ע"י המועצה בפני העותרת ויינתן לעותרת זכות הטיעון בפני וועדת המכרזים על מנת שתוכל להתייחס לכל טענות אלה. קבלת עמדת העותרת והכרזה עליה בשלב זה כזוכה, ללא דיון בוועדת המכרזים בטענות המועצה, ככל שישנן, מהווה החלפת שיקול דעתה של ועדת המכרזים והכרזה על העותרת כזוכה מבלי שנדונה הצעתה ומבלי שנדונה טענות המועצה, ככל שישנן, לגבי כשירות ההצעה ולגבי כשירות המציעה- העותרת לקיים את הוראות ההסכם. נראה, כי ראוי לקיים דיון בהצעה, וראוי לתת לעותרת זכות הטיעון לגבי טענות אלה.

22. המקרה דנן שונה מהעניין שנידון בעניין אולניק אליו הפנה ב"כ העותרת. בעניין אולניק טענה מפרסמת המכרז, כי ההצעה היחידה שנותרה לאחר שנפסלו הצעות אחרות לוקה במחיר גבוה וכי יש לפוסלה ומשכך יש לפסול את המכרז. בית המשפט העליון קבע כי הצעה היחידה נמוכה מן האומדן ועל כן דחה את הטענה כי מדובר בהצעה חריגה באופן בלתי סביר אשר מצדיקה ביטול המכרז. בענייננו, השבת העניין לודעת המכרזים אינה מביאה בהכרח לתוצאה סופית של ביטול המכרז ואילו אי השבת העניין לועדת המכרזים יחליף שיקול דעתה של ועדת המכרזים לגבי דיון בהצעה ובטענות שיש למועצה לגבי הצעה זו.

23. יצויין, כי ראוי כי ועדת המכרזים תזהיר את עצמה, שעליה לדון בהצעה לגופה וכי מצופה כי ועדת המכרזים " תשכיל לשקול את העניין לגופו, בדעה פתוחה ובנפש חפצה" (כדברי בית המשפט העליון בעניין חופרי הרשון).

24. לאור האמור לעיל מצאתי להשיב את העניין לוועדת המכרזים. ככל שמועלות טענות לגבי "ניסיון העבר של המועצה" עם העותרת, יש להציג בפני העותרת ראיות לכך. וועדת המכרזים תתן לעותרת זכות הטיעון לגבי הראיות שיוצגו, ותקבל החלטה לפי שיקול דעתה לאחר שתתן זכות טיעון לעותרת. על ועדת המכרזים להתכנס תוך 20 ימים לשם דיון בהצעת העותרת.

25. לאור האמור לעיל, ואף שהוריתי להשיב את העניין לוודעת המכרזים ומאחר והתקבלו (אמנם בהסכמה)עיקר טענות העותרת (פסילת הצעתה של המשיבה) תשלם כל אחת מן המשיבות לעותרת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪. הסכום ישולם תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, ג' טבת תשע"ט, 11 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.