1. בתאריך 21.10.18 חתם מהנדס הוועדה המקומית ראשון לציון על צו מינהלי להפסקת שימוש וזאת בהתייחס לגן ילדים המונה מעל 10 ילדים, אותו פתחה המבקשת בגוש 6826 חלקה 67 רח' הסירה 39 בראשון לציון.

2. אין מחלוקת בין הצדדים כי המדובר בבית מגורים נפרד בן שלוש קומות, אותו שכרה המבקשת בחודש אוגוסט 2018 כאשר גן הילדים נפתח והופעל בתחילת שנת הלימודים בתאריך 2.9.18.

הצו האמור נמסר למבקשת בתאריך 22.10.18 כאשר על פי הצו הוא אמור להיכנס לתוקפו בתוך 15 יום מיום נתינתו.

3. בטעמיה לביטול הצו פירט בא כוחה את נימוקיו בתמצית כלהלן:

א. החתימה על הצו היתה בחריגה מסד הזמנים הקבוע בסעיף 219 לחוק התכנון והבניה כאשר לטענת המבקשת בענייננו, המדובר בקביעה שבסעיף 219(ב) לחוק, שלפיה, לא יינתן צו מינהלי להפסקת שימוש אלא אם כן לא הוגש לבית המשפט כתב אישום או בקשה לצו שיפוטי להפסקת שימוש לפי סעיף 236 לחוק. (כאשר אין מחלוקת כי תנאי זה לא יתקיים).

וכי: "לענין שימוש אסור בבית מגורים – לא חלפו יותר מ-30 ימים מהיום שבו החל השימוש האסור").

כזכור השימוש האסור החל בתאריך 2.9.18 בעוד שהצו ניתן בתאריך 22.10.18 דהיינו, בחלוף 48 יום מאז תחילת השימוש.

ב. נפל פגם בחובת ההיוועצות של המהנדס.

הפגם אינו במובנו המהותי או כלשון הבקשה "במבחן מהות". הפגם האמור התבטא בעובדה שלא הובא לידיעת המצהיר שהצהרתו צורפה לצו כי השימוש המותר הינו בית מגורים ומשכך לא היה מצהיר מודע למגבלת הזמן בהוצאת הצו שניתנה כאמור לאחר 30 יום.

פגם נוסף מתייחס לכך שבנסיבות הענין לא שקל המצהיר כי נוכח כך שבגן האמור המדובר אך ב-12 ילדים במקום ב-10, ומשכך היה מקום לסטות מהמדיניות הקיימת לעניין הוצאת הצו.

העדר התייחסות המצהיר ובעקבותיו נותן הצו לשיקולים הנוספים שעליו לקחת בחשבון טרם החתימה על הצו, מגיע עד כדי פגם היורד לשורשה של ההחלטה על הוצאת הצו.

המדובר כאמור בהחלטה מנהלית ובשל נסיבות קבלת ההחלטה על הוצאת הצו, נפגמה התשתית לקבלת ההחלטה כאשר היא נסמכת על מידע חלקי ושגוי.

ג. נימוק נוסף לביטול הצו הוא כי הותרתו תביא לפגיעה ממשית בצדדים שלישיים, דהיינו הורי הילדים והילדים העלולים להיפגע מאיסור השימוש בגן – הפעוטון, וזאת נוכח העדר פתרון מוסדר לפעוטונים על ידי הרשות המקומית.

בהקשר לכך הפנה ב"כ המבקשת להחלטות בדבר החשיבות והחיוניות שבהפעלת פעוטונים המהווה אינטרס ראשון במעלה במציאות החיים המודרניים.

בשונה מהרשויות המוניציפליות שמוסדות החינוך מצויות באחריותם והמאורגנים בד"כ בתוכניות מתאר קבועות, הרי שהחלל שנוצר בפתיחת גני ילדים לגיל הרך ממולא באמצעות יזמים מהשוק הפרטי אשר פונים בבקשות לקבלת היתר לשימוש חורג במבנים המיועדים למגורים ונענים בחיוב נוכח הצורך החיוני בקיומם של אותם גנים – פעוטונים.

התרת שימוש חורג לטובת אותם גני ילדים הינה שירות ציבורי, קהילתי, חשוב אשר קיבל אף ביטוי בפסיקתו של בית המשפט העליון (עמ"מ 4875/12) סמי ויוסי גרומר ואח' נ' וועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב (פורסם בנבו).

נוכח החיוניות והצורך בקיומם של גני ילדים לגיל הרך, הרי שהשימוש בבתי מגורים לשם כך הינו כורח המציאות המעניק פתרון גם לרשות המקומית לילדים שבטווח הגילאים מאפס עד שלוש שנים.

ד. בענייננו בהעדר מדיניות אכיפה לשימוש בסמכויות מנהליות לפעוטונים יש בה כדי להוביל לביטול הצו.

העדר מדיניות כאמור יוצרת אכיפה בררנית פסולה.

גם אם לא היתה כוונה או מניע להפליה, הרי נוכח התוצאה של הוצאת הצווים יש בה כדי ליצור את ההפליה ואכיפה בררנית.

לו היתה קיימת מדיניות אכיפה מוצהרת יכלה המבקשת לדעת האם תוכל לפתוח פעוטון כאמור וזאת תוך קידום בקשה לשימוש חורג על פי אותה מדיניות ולא כפי שהתקיים בענייננו.

4. להלן בתמצית תגובת המשיבה לטענות המבקשת:

א. המבקשת למעשה לא מכחישה את העובדה כי נעשה שימוש שלא כדין במבנה בו פועל הגן.

ב. אין המדובר בבית בו מתגוררת משפחה ובחלק ממנו מתבצע שימוש האסור אלא שהמבקשת שכרה בית שלם שכל כולו מיועד למטרת השימוש האסור.

ג. ובאשר ליתר טענות המבקשת, הפרשנות אותה מבקשת המבקשת ליתן לאמור בסעיף 219(ב) לפיה בענייננו אין ליתן צו הפסקת שימוש אם חלפו למעלה מ-30 יום מאז החל השימוש האסור, אינו נכון. לטענת ב"כ המשיבה לענייננו חל הרישא של הסעיף ולפיו פרק הזמן מאז החל השימוש האסור ועד הוצאת הצו מוגבל לששה חודשים ולא ל-30 יום. לטענת ב"כ המשיבה הפרשנות אותה מבקשת המבקשת ליתן לסעיף האמור, לפיה השימוש האסור דהיינו התחלת השימוש כגן ילדים – פעוטון, בבית מגורים כבענייננו מגביל הוצאת הצו אך ל-30 יום, אינה מתיישבת ואף חוטאת לפרשנות אליה התכוון המחוקק ולתכלית תיקון 116 לחוק.

לדעת המשיבה הפרשנות הראויה והנכונה לסעיף האמור לענין המילים "שימוש אסור בבית מגורים", הוא שיקול שימוש שנעשה במבנה באשר השימוש האסור בו = מגורים, לא ניתן לצוות על הפסקת השימוש אם חלפו 30 ימים.

לדוגמא, אם ניקח מכולה שהוצבה בקרקע חקלאית אך המציבים עושים בה שימוש למגורים, הרי שבחלוף 30 יום לא ניתן יהיה להוציא צו להפסקת השימוש.

לדעת המשיבה פרשנות זו מתיישבת גם עם האמור בסעיף 221 לחוק שעניינו הוצאת צו הריסה מינהלי, כאשר גם בו נעשתה אבחנה שלפיה ניתן להוציא צו הריסה מינהלי בתוך 6 חודשים מיום תחילת השימוש בעוד שביחס לבית מגורים הרי משעה שאוכלס ניתן להוציא הצו אך בתוך 30 יום ממועד האכלוס.

הרציונאל האמור הינו שהוצאת צו כאמור מעבר ל-30 יום ממועד השימוש שנעשה למגורים, פוגע לא רק במבצע העבירה אלא אף בצדדים שלישיים, בני משפחה וקטינים הסמוכים אל שולחנו של מבצע העבירה.

עוד נסמכת ב"כ המשיבה לענין הפרשנות האמורה על דו"ח הצוות להתמודדות עם תופעות הבניה הבלתי חוקית משנת 2016 שבראשם עמד עו"ד ארז קמינץ שהמלצותיו הביאו לתיקון 116 לחוק. כמו כן עומדת פרשנות תכליתית זאת מתוך עיון בדיוניה של וועדת הפנים והבנת הסביבה של הכנסת במהלך ישיבותיה לאישור תיקון 116 לחוק.

עוד ובענין זה מפנה ב"כ המשיבה לסעיף 16 סימן יג' לתיקון 116, בענין התחילה והתכולה אשר אף הוא תומך בהקלות לענין שימוש אסור בבית מגורים.

ד. באשר לפגמים שנטענו לענין חובת ההתייעצות הרי שלטענת המשיבה סל הנתונים עמד בפני תובעי הוועדה (היועץ המשפטי) טרם הוצאת הצו לרבות ענין המועדים. תובע הוועדה בחן את הנתונים, הצילומים, תצהיר המפקח ובקשת המהנדס ליעוץ משפטי וסבר כי כל הנתונים להוצאת הצו מתקיימים ועל סמך בחינתו זאת המליץ על הוצאת הצו.

ה. באשר לפגיעה בצדדים שלישיים, הרי שאין למבקשת אלא להלין על עצמה עת הפכה בית מגורים לגן ילדים. המבקשת יכלה, ובעניינו חלה עליה חובה טרם תחילת השימוש במבנה כגן, להגיש בקשה לשימוש חורג לקבלת היתר לכך.

בענייננו המבקשת מודה שהחלה בהליך להסדרת השימוש כאשר במסגרת בקשה כזו נבחנים התנאים לבניה והסדרת השימושים בכל אתר ואתר תוך מתן אפשרות להגשת התנגדויות מצד השכנים הגרים בסמיכות למבנה.

ו. באשר להעדר מדיניות אכיפה ברורה לפעוטונים, הרי שטענה זאת אינה נהירה. יהיה זה בלתי אפשרי לקבוע מדיניות אכיפה בכל מקרה ומקרה וכי מטרתה של מדיניות אכיפה הינה לשקף פעולות אכיפה פליליות על כל רבדיה לרבות הגשת כתבי אישום, הצעות להסדרים מותנים, או גניזת תיקים.

מדיניות אכיפה לא נועדה למקרה שבפנינו אלא לקביעת מדרג עבירות על פיה תפעל הוועדה לרבות לענין קביעת מקרים בהם תימנע מאכיפת החוק אולם לא למגזר פעולותיה המינהליות.

בעובדה שהמשיבה לא פעלה להגשת כתב אישום כנגד המבקשת אין כדי לתמוך בטענתה ובוודאי שפעולה כזו – הוצאת צו מינהלי, הינה פחות דרקונית מהגשת כתב אישום. פעולתה של המשיבה בהוצאת הצו המינהלי מתיישבת ועולה בקנה אחד עם תיקון 116 לחוק אשר העביר את כובד המשקל לטיפול במישור המינהלי שהינו הליך מהיר יותר, אפקטיבי יותר ולא בדרך שימוש ב"נשק יום הדין" קרי הגשת כתב אישום.

5. בדיון שהתקיים בפני ביום 21.11.18 העיד מהנדס הוועדה החתום על הצו.

הוא אישר כי בשיקוליו להוצאת הצו התייחס לעובדה כי על פי הנתונים שהובאו בפניו הרי שהמקום משמש כגן ילדים ובו למעלה מ-10 ילדים וכל זאת בבית מגורים ודי בעובדות אלה כדי להוציא את הצו.

בשיקוליו לא התייחס המהנדס כדבריו למבחני תכנון ובניה שכן אלה דנים בסוגיות רחבות של מידת השפעת השימוש על הסביבה ואילו כאן מדובר בהליך מינהלי הקשור לאכיפה. ההחלטה ביחס למספר ילדים העולה על 10 הוא מבחן פרקטי וזאת על מנת שלא יווצר מצב: "שלא כל פקח יתחיל לרדוף אחרי כל משפחה מרובת ילדים" (עמ' 1 שורה 21 לפרוטוקול). שיקול הדעת לענין אפשרות למתן שימוש חורג אמור להיבחן בשלב הדיון המהותי שהוועדה המקומית תידרש אליו אם תוגש בקשה לשימוש חורג.

בחקירתו הנגדית חזר ואישר שמידת ההשפעה התכנונית לא נבחנה בהוצאת הצו. ולצורך ההליך המינהלי האבחנה היא אך אם יש חריגה מהחוק. עוד אישר כי אין בענין קידום הרישוי על ידי המבקשת כדי להשפיע על מערך שיקוליו שלו ותפקידו הוא לגרום לכך שהמצב הפיזי העכשווי בשטח יהיה תואם את המצב החוקי, כך שבפני הוועדה לא יהיו עובדות מוגמרות שהן בעצם הצבת היעד לפני הבקשה. הוא חזר ואישר כי בשיקוליו להוצאת הצו היתה העובדה כי בגן הנדון אכן היו יותר מ-10 ילדים.

העד חזר וציין כי הוא לא אמור להיכנס לנעלי הוועדה המקומית ולשקול את שיקוליה וכדבריו: "אחרת לא אצא מזה. כל הכלי המינהלי שניתן לי בתיקון 116 לחוק זה כלי שאומר, בואו נעצור את הדברים כדי שהגוף התכנוני המוסמך יבחן את הדברים בשיקולי הדעת הרלבנטיים. לא אני המחליט" (עמ' 2 שורות 11-13).

עוד אישר כי לא הובאו בפניו והוא אף לא התייחס לשטח הגן, השטח המבונה שלו, שעות הפעילות ופתרונות החניה.

6. מפקח הבניה אלכס שורץ אשר חתם על התצהיר מסר בעדותו כי הגיע למקום על בסיס תלונה

שקיבל באשר לקיום גן ילדים במקום. הוא נפגש עם המבקשת בתאריך 14.10.18 ובהמשך על

פי הוראת היועץ המשפטי שייכנס למבנה ויבצע בדיקה הוא הגיע למקום גם בתאריך 18.10.18

הוא צילם את המבנה וראה כי בגן נמצאים 12 ילדים. השימוש במבנה כולו היה אך לצורכי

הגן ולא למגורים אף שמבנה זה יועד לשמש ככזה. בבדיקתו בגזברות מצא כי שם מצויין

המקום כגן ילדים.

עוד ובתשובה לשאלת ב"כ המשיבה אישר כי נוכח כך שהמקום לא שימש לצורך אכלוס לשם

מגורים הרי שהוא סבר וסבור גם היום כי פרק הזמן בו ניתן להוציא הצו הינו חצי שנה מאז

תחילת השימוש.

בחקירתו הנגדית אישר כי בדו"ח אותו ערך לא התייחס לשאלה האם כתוצאה מהשימוש יש

סכנה לשלום הציבור או לבטיחותו. וזאת, למרות הנחיות היחידה הארצית לאכיפת דיני

התכנון והבניה (הנחיה 3.2 מיום 26.9.17) סעיף 6.1.2 לפיו על דו"ח הפיקוח לכלול התייחסות

אף לענין מהות הפגיעה בהקשר לשלום הציבור ובטיחותו. (מ2).

בתשובה לשאלת ב"כ המבקשת מה זה מהות הפגיעה התכנונית בביצוע השימוש השיב:

"שינוי יעוד המבנה" (עמ' 1 שורות 30-31).

7. מטעם המבקשת העיד עורך הבקשה מטעמה לשימוש חורג מר דן מדר. לדבריו, המבקשת פנתה אליו עוד בחודשים יולי אוגוסט והמלצתו אליה היתה כי הנכס יוכל להתאים מבחינה תכנונית וכי יש בו היתכנות תכנונית להגשת בקשה לשימוש חורג כגן ילדים וזאת בהתייחס לקבלת אישור מהרשויות המוסמכות: ובהן משרד הבריאות, כבאות, חברת המים והביוב.

הוגשה בקשה והיא נמצאת במערכת רישוי זמין ופעילה.

העד הופתע מכך שהוצא כנגד המבקשת צו הפסקה מינהלי. עוד מסר כי החל מחודש ספטמבר 2019 הרי שלא ניתן יהיה להפעיל גן ילדים ללא רישיון ובהתאם לחוק הפיקוח על פעוטונים אישור כאמור יידרש אף לפעוטון המונה 7 ילדים.

עוד מסר כי ציין בפני המבקשת שאסור לה לפתוח גן לפני קבלת ההיתר לשימוש חורג (עמ' 10 שורות 23-24).

כן מסר כי על פי הנחיות היועמ"ש לממשלה ועל פי מדיניות עירית תל אביב שממנה שואבות כל העיריות לרבות עירית ראשל"צ הרי משעה שגן ילדים נמצא בהליכי רישום, יש להימנע מפעולות אכיפה.

8. בעדותה בבית המשפט מסרה המבקשת כי החלה להפעיל הגן בתאריך 2.9.18 וכי בגן נמצאים 12 ילדים. כיום כל המבנה משמש אך כגן ילדים אם כי בכוונת משפחתה שלה לעבור ולגור במבנה בחלקו העליון וזאת לאחר שיוסדר חיבור המים והחשמל.

לדבריה, בהתייעצות עם דן מדר אשר בדק המבנה וחיווה דעתו כי מבחינה תכנונית לרבות החניות, זה בנין ממש טוב אם כי עליה להתחיל בתהליך לקבלת היתר לשימוש חורג טרם חתימה על חוזה. וכי מהרגע בו חותמת על הבקשה לשימוש חורג ומתחילה בהליך היא: "עובדת חוקית".

עוד אישרה כי החלה בהרשמת הילדים לגן כבר בחודש מרץ אף שלא ציינה בתצהירה בבקשה לעיכוב ביטול הצו כי בכוונת משפחתה לעבור ולגור במבנה, הרי שזוהי אכן כוונתה. שכן, המבנה אינו זול ואין היגיון שלא תשתמש בו גם לצורך מגורים. היא חזרה וטענה כי כל עוד הגישה הבקשה להיתר הרי שפעילותה חוקית וכדבריה: "בחיים לא הייתי עושה משהו לא חוקי" (עמ' 14 שורה 10). עוד ציינה כי פעילותה בהפעלת הגן היא חיובית וכדבריה: "הדבר שאנו עושים זה דבר טוב. גן ילדים זה לא משהו פלילי" (עמ' 14 שורה 28). היא המשיכה וציינה כי היא מודעת לחוק החדש שתוקפו מספטמבר 2019 לפיו תהיה חייבת להוציא רישיון לגן ילדים וכך בכוונתה לעשות. עוד ציינה כי באיזור ראשון מערב יש מחסור בגני ילדים, אין מקומות ויש: "תור מטורף לילדים הרוצים את הגן".

9. בסיכומיה בכתב חזרה המבקשת על טיעוניה ובהם כי לא ניתן היה להוציא הצו בחלוף מעל 30 יום מאז שהגן נפתח. לשון החוק ברורה ויש לקוראו ככתבו וכלשונו. עוד נטען כי כאשר מדובר בסעד מינהלי על בית המשפט לבחור בפרשנות המצמצמת את הפגיעה בזכויות האזרח. ב"כ המבקשת מפנה לכך כי הפרשנות המילולית של סעיף 219 מתיישבת אף עם סעיף ההגדרות שבפרק י' לענין "השימוש האסור".

הפרשנות התכליתית אותה מציעה ב"כ המשיבה רחוקה כאלף שנות אור מהגדרת השימוש האסור המפורט בפרק ההגדרות שבתיקון 116 לחוק.

ב"כ המבקשת מפנה לדבריה של כב' השופטת מ. נאור בע"א 8569/06 מינהל מיסוי מקרקעין נ' פוליטי שם נקבע על ידה כי: "אין ליתן למילות החוק משמעות שאין הן יכולות לשאת". בענייננו משעה שלשון החוק ברורה מבחינה לשונית, אין מקום לתור אחר פרשנויות נוספות.

גם ההפניה לדברים שנעברו בדברי הכנסת עצמם עליהם מפנה ב"כ המשיבה תומכים בפרשנות אותה מבקש לאמץ ב"כ המבקשת וכדוגמא מפנה לדברים אותם אמר מר תומר רוזנר בעמ' 54 שלפיהם: "אנחנו מדברים על זה שהמפקח רואה שמשתמשים בבנין או בקרקע למטרה שאסור להשתמש בה".

ומכאן ש"מבחן מטרת השימוש" הוא זה הקובע את מנין הימים לצורך הוצאת צו הפסקת השימוש.

עוד לטענת ב"כ המבקשת כי נוכח העדויות שנשמעו מתעצמת טענתו לענין הפגם שבחובת ההיוועצות. זאת כשהוא מפנה לעדות המהנדס לפיה השיקול היחיד שהנחה אותו היה שמספר הילדים עולה על עשרה. בעוד שעל פי מסמך הנחיות היחידה הארצית לפיקוח היה עליו לבחון האם מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות נקיטת הליך אחר.

עוד ובנוסף גם דו"ח הפיקוח שצורף למהנדס לא כלל את כל הפרמטרים שצויינו בדף ההנחיות ובהם את מהות הפגיעה התכנונית והשאלה האם קיימת סכנה לשלום הציבור ובטחונו.

עוד הפנה בענין זה לדברי כב' השופט אור בבג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות "רשות שנתונה בידה סמכות לשקול ולהחליט הופקדה בידה לא רק זכות לעכב את הסמכות אלא גם החובה לשקול הפעלתה ולהפעילה כשמוצדק הדבר". בהמשך, הוסיף וטען ב"כ המבקשת כי בענייננו לא נשקל האם בנסיבות הענין יש לפעול באמצעות צו מינהלי וכל שנבדק הוא האם היו בגן מעל 10 ילדים כאשר נושא זה למעשה קבע את הכלל והמדיניות.

בענייננו היה לטעמו של ב"כ המבקשת לבחון את ההתאמה התכנונית של המבנה ושימושו בפועל כגן ילדים כפי המלצת היועץ דן מדר, זאת בשעה שהמידע המפורט המתייחס לגודל הגן, שטחו, החצר הצמודה אליו וכו', כלל לא הונח על שולחנו.

10. בסיכומי המשיבה חזר בא כוחה על טענותיה, הוסיף וציין הנקודות והעניינים הבאים:

א. אין חולק שהשימוש אותה מבצעת המבקשת במקרקעין הינו בניגוד לייעוד המקרקעין ולהיתר הבניה.

ב. השימוש האסור החל בתאריך 2.9.18 ותצהיר המפקח הוגש בתאריך 21.10.18, דהיינו, כעבור 48 יום מיום תחילת השימוש.

ג. המבקשת אינה חולקת או מכחישה את העובדה כי השימוש נעשה שלא כדין וזאת רק בשל העובדה שהיא עצמה מודה שהחלה בקידום הבקשה להיתר להתאמת השימוש.

ד. הצו להפסקת השימוש הוצא בתוך פרק הזמן הנדרש על פי החוק דהיינו בתוך 6 חודשים מיום התחלת השימוש האסור.

ה. הפרשנות אותה מבקשת המשיבה לאמץ מתיישבת הן עם הפירוש המילולי שיש ליתן לחוק דהיינו, שהמילים: "בית מגורים" אינם חלים בענייננו וכן עם הפרשנות התכליתית שיש לתת לאמור בסעיף 219(א)(2) לחוק.

בענייננו האיסור להוציא הצו מעבר ל-30 יום כטענת ב"כ המבקשת הינו בשל כך שנעשה שימוש אסור בבית מגורים אינו חל. שכן, המבנה האמור שבו הופעל הגן אינו "בית מגורים". לענין זה מפנה ב"כ המשיבה להגדרה מילונאית של בית מגורים כפי המופיע במילון אבן שושן לפיו: "1. מעון, דירה, משכן. 2. בית מגורים שגרים בו. להבדיל מבית מלאכה או מבית תעשיה או מבית מסחר וכו'".

בענייננו ונוכח כך שהמבנה אינו משמש למגורים ולא גרים בו, אלא כאמור משמש כגן ילדים, הוא אינו עומד איפוא בהגדרה של בית מגורים.

ב"כ המשיבה חוזר ומפנה לפרשנות התכליתית שיש לתת לסעיף ולפיה לא למקרה שבפנינו התכוון המחוקק. לדעת ב"כ המשיבה הפרשנות שיש לתת למילות החוק הינה כי כאשר השימוש האסור – הוא שימוש למגורים, אזי חלה הגבלת ה-30 יום.

ולדוגמא, מפנה למקרה בו הוצבה על קרקע חקלאית מכולה לצרכי מגורים. ודוגמא אחרת, מקרה של פיצול דירה למספר יחידות מגורים.

כאשר במקרים אלה לדעת ב"כ המשיבה כאשר מטרת הבניה והשימוש האסור הינו למגורים, או אז חלה הגבלת שלושים הימים.

בהקשר לכך כזכור בכתב תשובתה לבקשה הפנה ב"כ כוחה לדברי הדוברים בוועדת הכנסת שדנה באותו סעיף עובר לחקיקתו וכן ליתר סעיפי חוק התכנון והבניה המצביעים על תכלית החקיקה ובמיוחד מפנה לסעיף בענין צו הריסה מינהלי שגם בו קיימת אבחנה לענין המועדים המגבילים את הוצאת הצו מזמן תחילת השימוש כאשר ביחס לעבודות אסורות שנעשו בניגוד להיתר, פרק הזמן הוא6חודשים אולם ביחס לעבודה אסורה בבית מגורים, כפי המצויין בסעיף 221 (א) לחוק, בית המגורים לא אוכלס או שלא חלפו יותר מ-30 יום מאז שאוכלס.

על פי נוסח זה ברורה לחלוטין כוונת המחוקק ותכלית החקיקה לענין הגבלת המועד ל-30 יום. וזאת נוכח הפגיעה האפשרית באותם מתאכלסים הנמצאים בו לצורך מגוריהם.

ו. לענין הפעלת שיקול דעתו של המהנדס בהוצאת הצו, הרי שבענין זה הפנה ב"כ המשיבה לעדותו של המהנדס בה הסביר את תפקידו הכפול. האחד, בכובעו כמייעץ לוועדת התכנון והשני לענין סמכויותיו בנושא אכיפה מינהלית.

באשר לענייננו הרי שחתימתו על הצו ניתנה לאחר קבלת התמונות ביחס לביצוע השימוש האסור ובעקבות תצהיר המפקח כי בגן נמצאים מעל 10 ילדים.

שיקוליו להוצאת הצו בשלב זה אינם תכנוניים גרידא "אלא האם יש חריגה מהחוק ואת זה להביא לידי מימוש באמצעות הליך מינהלי". ההליך המינהלי נועד לעצור מיידית ביצוע העבירה.

ז. ובאשר לענין מדיניות האכיפה הרי זו נגזרת מחוק הפיקוח על בתי ספר החל אך במקום בו מתחנכים יותר מ-10 תלמידים והוא הדין לענין גן ילדים.

ח. עוד הפנה ב"כ המשיבה להפעלת שיקול הדעת של מפקח הוועדה ולפיו לאחר שמצא כי השימוש במקרקעין טעון היתר וטרם חלפו 6 חודשים מיום תחילת השימוש, ובהתייחס למצב בשטח אותו תיאר, והימצאות 12 ילדים במבנה, והכל כאשר המבנה כולו משמש כגן ילדים, מצא להפיק את הדו"ח.

ט. באשר לטענת ב"כ המבקשת לפיה המפקח בדוח אותו הפיק לא התייחס למהות הפגיעה התכנונית והסכנה לשלום הציבור ובטיחותו, הרי שעצם השימוש האסור במקרקעין הוא עצמו מהווה פגיעה תכנונית.

י. ובאשר לענין נושא הבטיחות, מצא ב"כ המשיבה להפנות לעדותו של דן מדר שאף לפיה אותו יועץ מצא כי אין צורך בדרישות כיבוי אש נוכח כך שהשימוש בגן היה אך בקומת הקרקע ובקומה הראשונה. ואולם, נוכח עדות המבקשת עצמה לפיה נעשה שימוש גם בקומה העליונה, המשמשת את הילדים לשינה, הרי שמדובר במבנה שלא הותאם לפעילות כזו והדבר מהווה סכנה בטיחותית ממדרגה ראשונה.

יא. ולענין טענת ב"כ המבקשת לפיה לא נשקלה אפשרות שלא לפעול על דרך הפעלת צו מינהלי, הרי שגם בהקשר לכך פעל המהנדס כדין, זאת נוכח המבחן הפרקטי לפיו הפעלת גן מעל 10 ילדים הנעשה בניגוד להיתר, מהווה עילה להוצאת הצו, והינה ראויה והוגנת.

דיון והכרעה

11. א. נחה דעתי כי תהליך הוצאת הצו המינהלי להפסקת השימוש בגן הילדים בענייננו

נעשה כדין. החל מפעולות הפקח אשר הגיע לשטח על פי תלונה בדק המצב המשפטי לענין היות המבנה בית מגורים והיתר הבניה שניתן לו ככזה, המשכו בבדיקה במחלקת הארנונה לפיה היא משולמת כגן ילדים, וכן לענין המצב העובדתי שאותו אף ניסה לתעד בהיותו משמש ככזה על כלל קומותיו והחצר הצמודה לו כגן ילדים המונה 12 ילדים.

כך ובהמשך העברת החומר למהנדס הוועדה וההיוועצות אותו קיים האחרון עם יועצה המשפטי.

לא מצאתי כי נפל פגם כלשהו בתהליך והוצאת הצו לפיכך מבחינת כל הגורמים בשרשרת קרי, הפקח, היעוץ המשפטי והמהנדס, נעשו כשורה.

ב. אני סומך ידי על עדות המהנדס לענין הפעלת סמכותו בהקשר לכך כגורם האחראי על האכיפה המינהלית, כאשר השיקולים אותם שקל בענייננו היו השיקולים הרלבנטיים ועניינם שימוש אסור במבנה מגורים כאשר המבחן לפיו הוא פועל, דהיינו, הפעלת גן ילדים המונה מעל 10 ילדים, מחייבת אותו כגורם האכיפה המינהלי להוציא צו מינהלי האוסר המשך השימוש בו ככזה.

הקביעה לפיה המבחן של מספר ילדים מעל 10 הוא זה המשמש בסיס למדיניות האכיפה אותה אני מוצא כסבירה, הגיונית ומתיישבת אף עם חוק הפיקוח על בתי ספר תשכ"ט-1969.

ג. עוד אני סומך ידי על עדות המהנדס לפיה בשמשו בכובעו זה של גורם האכיפה החוקי המוסמך על פי החוק, אין הוא אמור לשקול השיקולים המשמשים את וועדת התכנון לצורך החלטה האם ליתן היתר לשימוש חורג אם לאו.

אכן קיים שוני והבדל מהותי בין החלטה האם להוציא צו מינהלי להפסקת שימוש או הריסה, ובין החלטה האם ליתן היתר לשימוש חורג.

הוצאת צווים מינהליים להפסקת שימוש ו /או אף להריסה, הינם על פי מצוות המחוקק ותכליתם הברורה הינה קטיעת פעולה בלתי חוקית בעודה באיבה או מניעת פגיעה ויצירת עובדות מוגמרות בשטח.

זוהי פעילות מיידית שלה אפקטים מוחשיים והרתעתיים למניעת פעולות בלתי חוקיות שהסרתם בהמשך בהליכים משפטיים אחרים, עלולה להימשך זמן רב על כל המשמעות השלילית והאפקט הציבורי העשוי לעודד פעילות בלתי חוקית.

ד. קיים הבדל משמעותי רחב באשר לשיקולי וועדת התכנון לענין מתן היתר לשימוש חורג ובהם כמובן, שיקולי תכנון רחבים, השפעה על גורמי סביבה למיניהם, אילוצים המתחייבים מצרכים ציבוריים והגשמת תכליות נדרשות. במובן זה נדרש מהנדס הוועדה לשמש כגורם יועץ ואז כמובן הוא נדרש לבחינה רחבה ומעמיקה בהרבה בהקשר לענין כלל השיקולים ובעיקר התכנוניים החורגים ממערכת השיקולים אותם עליו לשקול בשמשו כגורם מינהלי אוכף.

בהקשר לכך ולענייננו אני סבור כי רק מקום בו מוגשת בקשה להיתר לשימוש חורג יכולה הוועדה לקחת בחשבון שיקוליה התייחסות למחסור בגני ילדים ופעוטונים בעיקר והתרת השימוש במבנה מגורים ובשכונות מגורים, לפתיחת גנים כאלה.

אולם כאמור אין התושב יכול ליטול הדין לידיו, להקים ולפתוח גן ילדים כזה מתוך תקווה כי בהמשך פעילות זו תותר ע"י גופי התכנון.

ה. בהקשר לכך לא מצאתי לקבל טענת המבקשת לפיה עצם הגשת הבקשה לשימוש כאמור, מהווה היתר לפתיחת הגן.

ו. אני נכון לקבל את עדותה של המבקשת לפיה התרשמה מהיועץ אותו שכרה כי הסיכויים וההיתכנות למתן היתר לשימוש חורג להפעלת הגן, גבוהים. ואף הסתמכותה עליו לפיה עצם הגשת הבקשה לוועדה מאפשרת פתיחת הגן. התרשמותי האמורה נובעת מעדות היועץ בפניי ולפיה זוהי המדיניות הננקטת ברשויות מוניצפליות אחרות ובעיקר בתל אביב – המהווה מאין גורם מנחה לרשויות אחרות שעל פיה אין ננקטות פעולות אכיפה כנגד פתיחת פעוטונים – גני ילדים, מקום בו הוגשה בקשה למתן היתר לשימוש חורג בעניינם.

נכון אומנם, בעדותו בפניי טען היועץ מר מדר כי הסביר למבקשת שטרם פתיחת הגן עליה לקבל ההיתר לשימוש חורג. אולם, מבין השורות הובן כי בפועל נטע בלב המבקשת התחושה לפיה עצם הגשת הבקשה מתירה את פתיחתו.

בהקשר לכך ברצוני להבהיר כי אין בידי לקבל, לאשר, או לתמוך ולו במשתמע כי מהלך של הגשת בקשה כשלעצמו יש בו כדי להתיר פתיחה או שימוש בגן – פעוטון, בהיקף שלמעלה מ-10 ילדים וזאת כל עוד לא ניתן לכך אישור ולו זמני. הדבר אסור בתכלית האיסור ומהווה פעולה בלתי חוקית על כל המשמעויות הנובעות מכך.

ז. עוד לא מצאתי כי נפל פגם כלשהו ביעוץ המשפטי ובתהליך ההיוועצות שניתן למהנדס טרם הוצאת הצו.

פרשנות לפיה סבר היועץ המשפטי כי במקרה הנדון ניתן היה להוציא צו איסור שימוש אף למעלה מ-30 יום לאחר תחילתו, ניתנה על פי מיטב הבנתו המשפטית והמקצועית והובהרה היטב בנימוקיו כמצויין לעיל.

פרשנות זו של המצב המשפטי קיבלה אף ביטוי אינטואיטיבי בפעולות הפקח עת הוציא הדוח ביחס למקרה דנן וכך אף העיד בבית המשפט.

ח. ואולם, ולמרות כל האמור לעיל אני סבור כי בעניינו חרג המהנדס מסמכותו עת הוציא צו הפסקת השימוש זאת לאחר 48 ימים מאז נפתח הגן והחל השימוש האסור במבנה.

אנמק :

לדעת ב"כ המבקשת המקרה שבפנינו עניינו באירוע המתואר בסיפא של הסעיף דהיינו, הואיל והשימוש האסור ניהול גן ילדים – פעוטון, הינו בבית מגורים, הרי אז לא ניתן להוציא הצו אלא בתוך 30 יום מאז החל השימוש האסור. בעוד שלדעת ב"כ המשיבה המקרה הנדון עניינו ברישא לאותו סעיף. ומכיוון שכך פרק הזמן שעמד למהנדס להוציא הצו, הינו 6 חודשים מאז החל השימוש ומשכך הצו הוצא במועד כדין.

לדעת ב"כ המשיבה הפרשנות אותה יש לתת כגרסתה מתיישבת הן עם המשמעות המילולית והן עם הפרשנות התכליתית שיש ליתן ללשון החוק.

כזכור, סבור ב"כ המשיבה כי על פי הפרשנות המילולית אין המדובר "בבית מגורים" שכן משעה שהמבקשת מפעילה מקום כגן ילדים הרי לא מדובר יותר בבית שגרים בו כפי שבואר באפשרות 2 למילון אבן שושן. ומשכך התנאי לפרק הזמן המגביל של 30 יום לא חל בענייננו.

אין בידי לקבל פרשנות זו. יש בפרשנות זו משום כשל לוגי, שהרי מלכתחילה הוצאת הצו כנגד המבקשת הינו בשל כך שנעשה במקום שימוש אסור, כאשר מהות האיסור היא שהמקום הינו בית מגורים וזה אך בהתאם להיתר הבניה שניתן לו וככזה, אין לעשות בו שימוש אלא כבית מגורים.

אלמלא היה מדובר בבית מגורים, לא מתגבש עצם האיסור שהוא השימוש שאינו בית מגורים, ובמקרה שלנו פתיחת גן ילדים מעל 10 ילדים.

ובאשר לפרשנות התכליתית שיש לתת לסעיף, מסכים אני כי אכן מתוך האמור בדברי הכנסת בישיבת וועדת הפנים והגנת הסביבה מיום 1.3.17, אכן עולה כי הכוונה הייתה להגביל הוצאת הצו למשך 30 יום כאשר זו התייחסה למגורים.

ראה למשל דברי היו"ר אמסלם בעמ' 55 בסוף העמוד "בתי מגורים זה 30 יום?" והתשובה לכך של תומר רוזנר מהייעוץ המשפטי בעמ' 56: "כן, זה מחמיר". ובהמשך "לפנות אותם אחרי 30 יום זה בית משפט". עוד ובהמשך בדברי יו"ר הוועדה עמ' 56: "...להוציא הצו המינהלי זה לששה חודשים, לא למגורים. למגורים זה 30 יום". וכן בעמ' 57 "....אם עד חצי שנה בכל מבנה אחר שהוא לא מגורים אחרת אני נרדמתי בשמירה. ת. נכון, מגורים זה 30 יום". וכן בעמ' 64 חבר הכנסת עבדאללה אבו מערוף מהרשימה המשותפת: "מה שיהיה כתוב: בענין שימוש אסור בבית מגורים מה זה שימוש אסור בבית מגורים: הוא רוצה לחיות. אין לו קורת גג ויורד גשם וקר בחוץ והוא רוצה לשבת" (עמ' 64). וכן, אותו דבר בסוף העמוד: "אני מתכון למגורים קורת גג".

הוא הדין באשר להבדל ביחס בין הריסת מבנה שאינו למגורים ובין מבנה למגורים לענין הגבלת הוצאת הצו אם אוכלס יותר מ-30 יום, ראה סעיף 221 (א) לחוק.

ט. תכליתו של חוק כפי הידוע מתגבשת מצירוף התכלית הסובייקטיבית – שהיא כוונת המחוקק אשר זו יכולה להילמד בין השאר מדברים שנאמרו בוועדות הכנסות טרם חקיקתו, והתכלית האובייקטיבית – נבחנת ומשתקפת במטרות, בערכים ובעקרונות שדבר החקיקה שואף להגשים כחלק ממארג החקיקה כולה.

ראה לענין זה דברי כב' השופט פוגלמן בבג"ץ 6301/19 השופטת פוזננסקי נ' שרת המשפטים, פיסקה 36 עמ' 24 "כידוע, תכלית החוק מתגבשת מצירופן של התכלית הסובייקטיבית – היא כוונת המחוקק – והתכלית האובייקטיבית, היא "כוונת השיטה המשפטית". בעוד שעניינה של הראשונה בניסיון להתחקות אחר כוונתו הממשית של המחוקק בעת שחוקק את ההסדר הנבחן, עניינה של השנייה במטרות, בערכים ובעקרונות שדבר החקיקה שואף להגשים כחלק ממארג החקיקה במדינה דמוקרטית".

ובענייננו תכלית החוק הן זו הסובייקטיבית כפי שצוטט מדברי הכנסת לעיל, והן זו האובייקטיבית כפי הנלמד מסעיפי החוק האחרים ומעקרונות השיטה התומכת בהגנה על זכויות בסיסיות של האזרח הקשורה לזכות למגורים וקורת גג ומתיישבת עם הפרשנות אותה מציע ב"כ המשיבה. ואולם, כל פרשנות לרבות פרשנות תכליתית חייבת להיות מעוגנת בלשון החוק: "כידוע, הלשון היא נקודת המוצא לפרשנותו של כל דבר חקיקה, ומלאכת הפרשנות יכולה לפרוש כנפיה – רחבות ככל שתהיינה – עד גבול הלשון". (ראה פיסקה 34 לבג"ץ 6301/18).

בענין זה אין לי אלא לחזור ולצטט את האמור בע"א 8569/06 מינהל מיסוי מקרקעין נ' פוליטי: "אין ליתן למילות החוק משמעות שאין הן יכולות לשאת. השופט מפרש טקסט שנוצר על ידי המחוקק, וגם הגשמת מטרה נעלה ככל שתהיה מחייבת נקודת אחיזה "ארכימדית" בלשונה של החקיקה. סטייה מעקרון זה יורדת לשורשם של דברים ואינה עולה בקנה אחד עם עקרונות הפרשנות המקובלים:

"מתן משמעות לטקסט החקוק, שהוא אינו יכול לשאתה מבחינה לשונית, נוגד את השיקולים החוקתיים העומדים ביסוד הפרשנות. הוא אינו עולה בקנה אחד עם עקרון שלטון החוק. הוא משבש את המבנה החוקתי והשיטתי. הוא פוגע באמון הציבור בשפיטה".

י. נדמה כי בעניינו אין אפשרות לאמץ את הפרשנות התכליתית אותה מציע ב"כ המשיבה.

האפשרות לעגן פרשנות תכליתית זו לא יכולה להעשות אלא בשינוי הכתוב.

כך, שבמקום הרשום שימוש אסור ב- בית מגורים

יהא צריך לרשום שימוש אסור כ- בית מגורים.

החלפת האותיות ב ו-כ משנה לחלוטין את משמעות הכתוב. אולם אין בכך הפרשנות המשפטית לעשות כן על אף שאולי וכנראה זו הייתה כוונתו של המחוקק.

12. בהתחשב ולאור כל האמור אני נאלץ (וכך אני חש) לקבוע כי הצו הוצא בסטיה ממגבלת הזמן (30 יום) בו ניתן היה להוציאו ומשכך אני מורה על בטלותו.

אין כמובן באמור למנוע מהמשיבה לנקוט בכל דרך חוקית אחרת אם היא סבורה שיש מקום לכך ולפעול להפסקת פעילות הגן – פעוטון.

ניתנה היום, ט' שבט תשע"ט, 15 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.

המזכירות תעביר החלטה זאת לצדדים.