1. זהו פסק דין בתביעה לסעד הצהרתי שלפיו בוטל כדין הסכם שנכרת בין התובעת והנתבעת מס' 1 לביצוע עבודות פיתוח לצורך הקמת שכונת הרחבה במושב רווחה, לסעדים הצהרתיים נוספים, ולהשבת התמורה החוזית אשר הועברה על ידי התובעת את הנתבעת מס' 1 באמצעות הנתבע מס' 3. הוחלט לדחות את התביעה, כמפורט להלן.

2. התובעת היא אגודה שיתופית לחקלאות של מושב רווחה שבמועצה האזורית שפיר (להלן גם: "האגודה"). בשנת 1997 אושרה למתן תוקף תוכנית מתאר המאפשרת את הרחבת המושב למגורים. התוכנית כללה 77 מגרשים בחמישה מתחמים. לאגודה היו חובות לנושים שונים, אשר התבררו בפני המשקם במסגרת המנהלה להסדרים במגזר החקלאי. האגודה הגיעה להסדר חוב עם הנושים, והותר לה לשווק את מגרשי ההרחבה. בנובמבר 2010 מונה למושב ועד ממונה על ידי רשם האגודות השיתופיות, ובראשו מר שלום יפרח.

הנתבעת (להלן: "ארחן") היא חברה שעמה התקשרה האגודה למטרה זו של פיתוח הרחבת המושב, בהתאם להסכמים אשר נחתמו בשנים 2009, 2012 ו-2016, וכפי שיפורט להלן. בעלי ארחן ומנהלה הוא מר אבי סממה.

ביום 29.12.2009 נחתם בין האגודה לבין ארחן ההסכם הראשון על מנת להוציא לפועל את פרויקט "פיתוח המקרקעין ואיתור רוכשים פוטנציאליים" (נספח 4 לכתב התביעה). נתבע מס' 3 (להלן גם: "עו"ד עמיר"), אשר שימש יועצה המשפטי הקבוע של האגודה, ייצג את האגודה במשא ומתן ובשלב ניסוח ההסכם. עו"ד עמיר שימש נאמן מטעם האגודה, ובחשבון הנאמנות שבניהולו הופקדו כספי המומלצים למגרש בהרחבה. תוקף ההסכם הותנה באישור מצטבר של מספר גורמים, וגם משקם האגודה התנה את אישור ההסכם באישור האספה הכללית של האגודה. הוועד הנבחר באותה העת לא הצליח לכנס אסיפה כללית, ומשכך, ביום 14.11.2010 מונה לאגודה ועד ממונה בראשותו של מר שלום יפרח. ההסכם אושר וקיבל תוקף על ידי רשם האגודות השיתופיות ביום 14.4.11. עוד יצויין, כי על מנת להוציא את פרוייקט ההרחבה לפועל שילמה ארחן למנהלת ההסדרים 1,800,000 ₪ ביום 31.12.2010, שנועדו להפחית את חובם של 18 בעלי נחלות. בתמורה קיבלה המלצה ל-18 מגרשים בשכונת ההרחבה. בעקבות תשלום זה אישר המשקם לשחרר מגרשים לטובת המומלצים.

ביום 18.4.12 נכרת ההסכם השני, הסכם משולש: בין האגודה, ארחן ומועצה אזורית שפיר (נספח 6 לכתב התביעה), שלפיו תבצע ארחן עבודות פיתוח של חלק ממתחמי ההרחבה, ב-52 מגרשים. הסכם זה הוסיף על האמור בהסכם הראשון, ולא ביטלו. עוד נקבע בהסכם השני, כי המפקח על הפרוייקט מטעם האגודה יהיה המהנדס מר יוגב אלבז.

ביום 22.5.2012 התקבלה החלטה ברמ"י שלא לאפשר יותר להקצות מגרשי מגורים בהרחבות של ישובים שיתופיים בפטור ממכרז. נקבעו הוראות מעבר שלפיהן ההגבלה לא תחול על מי שהספיק לקבל אישור ועדת קבלה של האגודה השיתופית בכל ישוב, עד חודש יולי 2012 ולשלם הוצאות פיתוח רלוונטיות עד 28.11.2012. המועד הוארך בהמשך עד יום 12.12.2012.

ביום 4.11.2013 התקבלו היתרי בנייה למתחמים ג-ד (45 מגרשים), לצורך ביצוע עבודות הפיתוח. בהמשך, ביום 1.12.2013 קיבלה הנתבעת צו התחלת עבודה, והחלה בעבודות הפיתוח. העבודות בפועל בוצעו על ידי חברת עמית הנדסה וניהול פרויקטים בע"מ (להלן: "חברת עמית הנדסה"). מנהל הפרוייקט מטעם חברת עמית הנדסה היה הנדסאי הבניין מר סאמר אבו נאג'י. מנהל הפרויקט מטעם חברת ארחן היה מר אלי מזיג.

במהלך השנים 2014-2013 ביצעה הנתבעת חלק מהעבודות, וקיימת מחלוקת בין הצדדים בדבר היקפן.

לפי דרישת המועצה האזורית שפיר, הוכנה בקשה (שאושרה בהמשך) מטעם האגודה לקבלת אישור רמ"י להגדלת הוצאות הפיתוח שייגבו מהזכאים, עקב הצורך בתוספת לפיתוח שצ"פים. זאת, לעומת "המסלול הירוק" הפוטר מאישור לגבי גביית הוצאות פיתוח בסכום של 109,000 ₪ למגרש.

בחודש מרץ 2015 הודיע עו"ד עמיר למר יפרח כי העביר את כל כספי הנאמנות לארחן ולצדדי ג' לפי הוראת ארחן.

ביום 22.10.2015 הודיע המפקח על העבודות מטעם האגודה, המהנדס יוגב אלבז, על הפסקת הפיקוח. ארחן מצדה הפסיקה את העבודות באתר.

ביום 24.5.2015 התקיימה במשרד הנתבעת פגישה רבת-משתתפים. לאחר ליבון נוסף בפגישה זו סוכם תיקון לחוזה המשולש.

ביום 11.5.2016 נחתמה תוספת להסכם (נספח 15 לכתב התביעה; להלן גם: "ההסכם השלישי") המעגנת את הסיכום האמור. מטרת ההסכם השלישי הייתה לגשר על חילוקי הדעות ועל הקשיים שהתגלעו, בניסיון לממש את ההתקשרות בין הצדדים. הצדדים הסכימו במסגרתו, כי ארחן תהיה זכאית לסכום של 142,990 ₪ למגרש, בתוספת תקורות.

ביום 29.5.2016 אישרה רמ"י את בקשתה של האגודה להגדיל את גובה דמי הפיתוח מ-109,000 ₪ למגרש ל-204,000 ₪ בממוצע למגרש.

ביום 14.12.2017 הגיש האגודה תובענה נגד עו"ד עמיר למתן דוחות כספיים לגבי חשבון הנאמנות ולהשבת הפיקדון ופירותיו. ביום 31.5.2018 ניתן פסק דין בהסכמה בין הצדדים שם שלפיו יעביר נתבע 3 לאגודה את כל המסמכים הנוגעים לפעולות שנעשו בחשבון הנאמנות (ה"פ 28002-12-17).

ביום 25.12.2017 הגישה ארחן תביעה נגד האגודה ונגד מר שלום יפרח לצו עשה לביצוע בפועל של הפרויקט ולמינוי כונס נכסים לצורך נטילת סמכויות האגודה ומר שלום יפרח, בטענה שאלו אינם מאפשרים לנתבעת לבצע את העבודות הנדרשות, ובכך מפרים את המוסכם וגורמים נזק (ה"פ 51566-12-17).

בתאריך 1.11.2018 הגישה האגודה את התביעה דנא, שבה נטען, בין היתר, כי ארחן קיבלה כספים במרמה וללא תמורה מצדה, בוודאי לא בגובה הכספים שקיבלה, תוך רקימת קנוניה עם עו"ד עמיר ועם צדדים שלישיים, ותוך הפרת חובת הנאמנות עו"ד עמיר. נטען, כי ארחן זנחה את הפרויקט, והותירה את האגודה ואת המתיישבים ללא מקורות כספיים לקדם ולסיים את פיתוח התשתיות הציבוריות החיוניות להשלמת הרחבת המושב למגורים. בכתב התביעה נתבעו סעדים של ביטול חוזה הקבלנות, וכן השבה ותשלום פיצויים בסך 4,450,000 ₪, בעילות מתחומי דיני החוזים, דיני נאמנות ודיני עשיית עושר ולא במשפט. התביעה הוגשה במקור גם כלפי מר אבי סממה, אולם נדחתה בהעדר עילה כלפיו, כאמור בפסק הדין בעניינו מיום 17.6.19 שניתן במסגרת בקשה לסילוק על הסף.

ביום 18.2.2019 ניתן פסק דין בה"פ 51566-12-17 האמורה לעיל, וניתן סעד הצהרתי, שלפיו ההסכמים שבין הצדדים תקפים, וכי על שני הצדדים לקיים חלקם בהסכמים.

יצויין, כי פסק הדין בהליך הנוכחי ניתן לאחר שהצדדים הגיעו למתווה מוסכם, אולם בסופו של דבר, וברגע האחרון, חזרו בהם, ועל כן נדרשת הכרעה לגופו של עניין.

3. בכתב התביעה טענה האגודה, בין היתר, כי ארחן הפרה את ההסכמים מול האגודה ומול המועצה האזורית, במעשים ומחדלים אלה:

בכך שלא הכינה לוח זמנים מפורט לביצוע העבודות;

בכך שלא ביצעה התחייבויותיה בכלל, ובפרט לא בלוח הזמנים המפורט;

בכך שלא הפקידה ערבויות ופוליסת ביטוח;

בכך שלא ניהלה יומן עבודה יומי כנדרש;

בכך שהמחתה את זכויותיה לחברת עמית הנדסה;

לטענתה, משנת 2009 ארחן עמדה רק במקצת מהתחייבויותיה, ואף אלו בוצעו בעצלתיים.

כן טענה, כי ארחן ביצעה חלק שולי (כ -15%) מהעבודות הפיתוח מושא התחייבויותיה לפי ההסכמים, ורק במהלך השנים 2014-2013, כאשר מתחילת שנת 2015 נראה היה כי ארחן חדלה מפעילות במושב. האגודה מימנה ביצוע מדידות מוסמכות של המתחמים שבהם בוצעו עבודות הנתבעת לצורך זה. על פי חוות הדעת שהתקבלה בתחילת חודש מאי 2018, שווי העבודות החלקיות שבוצעו אף פחת לסך של מיליון ומאה אלף ₪ בלבד.

האגודה טענה כלפי עו"ד עמיר, כי לא פעל כמייצג האגודה וכנאמן עבורה ועבור מיוצגיה אלא עשה יד אחת עם ארחן, כדי לרוקן את קופת הנאמנות, בלי לבצע את עבודות הפיתוח.

לטענתה, אין בנמצא כל החלטה של בעל תפקיד מוסמך של האגודה להתיר לעו"ד עמיר להעביר מחשבון הנאמנות לידי ארחן את כספי התקבולים, בוודאי לא בטרם סיימה ארחן את התחייבויותיה החוזיות. נהפוך הוא, בהסכמים המאוחרים חזרו הצדדים על החובה לשלם לארחן לפי שלבי ביצוע העבודה. בהסכם השני נקבע, כי רק עם ביצוע הפרויקט – ולא לפני ביצועו – זכאית הנתבעת לתמורה מכספי המומלצים. האגודה הפנתה לתנאי בהסכם השני שלפיו: "בתמורה לביצוע הפרויקט, תהיה זכאית החברה לקבל מכל המומלצים את מלוא התשלומים אשר ישולמו ע"י המומלצים והתשלומים אשר ישולמו עבור עבודות פיתוח אחרות בתחום מגרשי ההרחבה". בהסכם השלישי ובפגישה שקדמה לו הוסכם התשלומים לנתבעת ישולמו בשם האגודה לפי קצב הביצוע ולאחר אישור המפקח מר אלבז. בדיעבד, התברר כי עוד בעת חתימת התוספת כבר לא היה כסף בקופה, ועו"ד עמיר נתן ידו לתוספת ריקה מתוכן.

נטען, כי ארחן הודתה, כי קיבלה 3.9 מיליון ₪ מעו"ד עמיר, אף שהמפקח אלבז אישר לשלם לנתבעת רק 1.450 מיליון ₪.

עוד טענה, כי עו"ד עמיר המשיך לגבות כספי פיתוח ממתיישבים גם לאחר המועד הקובע המוארך 12.12.2012, שלא על דעת האגודה. עו"ד עמיר העביר את הכספים לארחן או למי מטעמה, אף שאז כבר היה ברור, כי אין כבר כל היתכנות שמומלצים אלו יוכרו ע"י רמ"י כזכאים להקצאה בפטור ממכרז. האגודה עצמה נהגה בזהירות והודיעה לארחן כי רק מומלצים שיעמדו בהוראות המעבר יהיו זכאים להקצאת מגרשים בפטור ממכרז. חרף זאת ארחן החליפה מומלצים בינה לבין עו"ד עמיר מתוך שאיפה להצליח באופן כלשהו להביא לכך שהם יוכרו זכאים למגרש בפטור ממכרז.

התובעת הוסיפה וטענה, כי התנהלותו של עו"ד עמיר ושל חברת ב.פ. עמיר שבשליטתו בפועל, גרמה לאגודה ולמתיישבים בהרחבה נזקים כספיים כבדים ועוגמת נפש מתמשכת בשל תרומתם הבולטת לכך שעד היום לא יצאה לפועל הרחבת היישוב.

4. ארחן מכירה למעשה בחובתה לבצע את מלוא עבודות הפיתוח כפי שהוסכם עמה. ומודה שלא סיימה אותן במלואן.

עם זאת, לטענת ארחן, לא רק שלא הוכח כי היא הפרה את הסכמי הפיתוח, אלא שהאגודה היא שהפרה את מערך ההסכמים, מנעה את סיום ביצוע עבודות הפיתוח בניגוד להתחייבויותיה, ולא שילמה את מלוא התמורה שאותה התחייבה לשלם, כאשר ארחן ביצעה את מלוא העבודות בפרויקט ההרחבה בהתאם למערך ההסכמי, עד לשלב שבו לא היה ניתן לבצע עבודות בשל הפרותיה ובשל אי-קיום התחייבויותיה של האגודה עצמה.

לטענתה, האגודה לא פעלה לקידום פרויקט ההרחבה וכן לא שיתפה פעולה עם הנתבעים, וממילא היא הגורם הבלעדי הנושא באחריות לנזקים שנגרמו למשתכני האגודה ולחבריה. אלו המחדלים הנטענים:

האגודה לא פינתה מכשולים בשטח הפרויקט, ובין השאר את המבנים המוחזקים על ידי משק 54, אשר בעליו פלש לשטח הפרויקט.

האגודה לא גבתה את מלוא כספי הפיתוח שאישרה רמ"י. בשלהי שנת 2014 או בסמוך לתחילת שנת 2015 הפסיקה האגודה לגבות את כספי הפיתוח. האגודה לא הודיעה לנתבעת היכן נגבו כספי הפיתוח בגין צדדי ג' אשר זכו לאחרונה במכרז של רמ"י ומי מחזיק בהם מטעם האגודה.

האגודה לא פעלה להשלמת התכנון ולהוצאת היתרי בנייה לצורך ביצוע עבודות הפרויקט, ובין השאר נמנעה מלשלם ליועצי תכנון, למדידות ולמכון העתקות, לצורך הוצאת היתרי בנייה או חידושם, מתוך כספי הפרויקט, ועל כן פסקו העבודות.

האגודה לא פעלה להשלמת עסקאות עם כל המומלצים לרמ"י בשם האגודה, לרבות החרגת מומלצים מהוראות החלטת רמ"י להפנות משתכנים לרמ"י לחתימת חוזי חכירה ולבצע מכרז לשיווק מגרשים, בהתאם לנוהלי רמ"י, על מנת להוציא את ההרחבה לפועל, ולדאוג למלוא תשלומי הפיתוח, לצורך ביצוע עבודות הפיתוח והוצאה לפועל של ההרחבה.

לטענתה, ניתן היה למסור את מרבית המגרשים במתחמים ג ו-ד (למעט מגרשים 13-10 שאליהם פלש משק 45), ואולם האגודה לא דאגה למסור מגרשים אלו למשתכנים, בשל סירובה המתמיד לפתוח תיקים ברמ"י ולקדם את פרויקט ההרחבה.

האגודה לא פעלה להקים אגודה קהילתית להרחבה.

ביום 22.10.15 הודיע המפקח יוגב על הפסקת הפיקוח. לטענת ארחן, הודעה זו מהווה למעשה צו הפסקה של ביצוע העבודות בפועל, לפי שלושת ההסכמים, והאגודה לא פעלה למינוי פיקוח חלופי לצורך קידום הפרויקט.

האגודה התעלמה מהתראות חוזרות ונשנות החל משנת 2015 להסרת מחדליה בביצוע פרויקט ההרחבה.

לטענת ארחן, היות שהיא הגישה תביעה נגדית בגין אותן פלוגתאות ואותן העילות שבה ביקשה להצהיר לאכוף את ההסכמים, ובית המשפט הצהיר כי ההסכמים תקפים ושרירים, כאשר אף האגודה ויו"ר האגודה מטעמה הצהירו על תוקפם של ההסכמים, הרי שקם מעשה בית דין באשר להסכמים אלו, שכעת מבקשת האגודה להצהיר על בטלותם.

5. טענות עו"ד עמיר –

נטען, כי בידי עו"ד עמיר מצויים ייפויי כוח המעידים על הסמכתו כדין מאת האגודה לביצוע כל פעולה בחשבונות הנאמנות. עו"ד עמיר שימש יועץ משפטי של האגודה החל מיום 4.10.2006. הוענקו לו: ייפוי כוח כללי מטעם הוועד הנבחר של האגודה מיום 4.10.2006; ייפוי כוח כללי מטעם הוועד הממונה של האגודה מיום 5.7.2011 שלפיו הוא הוסמך לטפל "בכל הקשור לענייני מושב רווחה לרבות הרחבת המושב"; ייפוי כוח כללי מטעם הוועד הממונה של האגודה מיום 20.11.2012; וייפוי כוח בלתי חוזר מיום 29.12.2011 אשר ניתן לו ולב"כ ארחן. מטרתו של ייפוי הכוח האחרון הייתה ביצוע ההסכם שנחתם בין האגודה לבין ארחן ביום 29.12.2009. כעולה מייפויי הכוח, הוועד הממונה של האגודה העניק לעו"ד עמיר סמכויות נרחבות לטפל בכל ענייני האגודה, לרבות ובפרט, הרחבת המושב. עו"ד עמיר פעל במסגרת הסמכויות המוקנות לו. הכספים שנכנסו לחשבונות יצאו ושולמו על פי הרשאה, ובידי עו"ד עמיר אסמכתאות מלאות לכל תנועה ותנועה.

לטענתו, האגודה, ובפרט יו"ר הוועד מר יפרח, ידעו על הנעשה בחשבונות לאורך כל הדרך. האגודה העסיקה מנהל חשבונות מבקר מטעמה, מר מאיר מולאי, אשר ביצע פיקוח ובקרה על הנעשה בחשבונות הנאמנות, קיבל דיווח מלא ושוטף, והיה חשוף לכל פעולה בחשבונות בכל רגע נתון, העביר לאגודה את על המידע לפי בקשתה. כמו כן, חשבונות הנאמנות היו נתונים למעקב ולבקרה גם על ידי "ברית פיקוח", שלה דיווח עו"ד עמיר בכל סוף שנה על מצב התנועות בחשבונות. מר יפרח שהיה בקשר רציף עם עו"ד עמיר הגיע פעמים רבות למשרדו וקיבל את כל המסמכים והמידע שביקש בנוגע לחשבונות הנאמנות. האגודה בהיותה הנהנית היחידה בשני חשבונות הנאמנות הייתה רשאית בכל עת, לבקש מהבנק תדפיס תנועות, אך לא עשתה זאת.

עוד הוטעם, כי בהסכם הראשון ובהסכם השני אין סעיפי תמורה, ובאף אחד מהם לא נקבעו אבני דרך לתשלום התמורה לארחן, ולא בכדי. במקרה זה היה ברור לכל שכספי הפיתוח עוברים לארחן ושייכים לה כחברה המפתחת, המקבלת לרשותה את מלוא כספי הפרויקט, ואין מדובר בחברה קבלנית.

6. העד העיקרי מטעם האגודה הוא מר שלום יפרח (כיום עו"ד), יו"ר הוועד הממונה של האגודה.

מטעם האגודה העידו עוד: מר נדב יוסף ומר רמי יוסף, שניהם בני מושב רווחה ומומלצים למגרשים בהרחבה. השניים העידו על הסבל ועל הנזק שהם חווים בעקבות חוסר היכולת לבנות בתים בהרחבה. רמי יוסף עוד העיד כי הוא הגיע לשלם רק ביום 13.12.12, ועו"ד עמיר לא התריע בפניו שיש בעיה עם התשלום במועד מאוחר, אלא אמר "אין שום בעיה" (עמ' 64 לפרוטוקול מיום 1.7.20). הוא אישר כי מכתב ההפניה שלו מהאגודה נחתם ביום 27.12.12, והסביר, כי מניסיונו לא תמיד מדקדקים ברמ"י עם התאריכים (עמ' 69).

מטעם ארחן העידו מר אבי סממה ומר אלי מזיג.

בתחילת ההליך ובטרם מונה מומחה מטעם בית המשפט, הגישו האגודה וארחן חוות דעת מומחים בתחום ההנדסה האזרחית: האגודה הגישה חוות דעת מומחה של אינג' משה בן אלון; וארחן הגישה חוות דעת מומחה של אינג' דימיטרי רבינוביץ'.

בהחלטה מיום 19.11.19 נקבע, כי "...נוכח הפער בין מסקנות המומחים וחרף השאלה בעלת ההיבט המשפטי, לעניין מהות החוזה, סבורני כי נכון יהיה למנות מומחה שיחווה דעתו בשאלות שלגביהן חלוקים מומחי הצדדים". בהמשך הוחלט למנות את המהנדס האזרחי אינ' נתן גרשוני כמומחה מטעם בית המשפט.

מטעם עו"ד עמיר העידו עו"ד עמיר עצמו וההנדסאי סאמר אבו נאג'י, מנהל הפרויקט מטעם עמית הנדסה וניהול פרויקטים בע"מ.

הצדדים הסכימו להסתמך על כך מסמך שהוגש בהליכים קודמים שבין הצדדים (עמ' 339 לפרוטוקול מיום 3.11.20).

עוד העידו: עו"ד ורו"ח תמר נודל שטרן, מנהלת אגף מושבים ב"ברית פיקוח" אשר מבקרת את ספרי החשבונות של האגודה; המהנדס יוגב אלבז אשר הוזמן על ידי בית המשפט; עומרי פלד ויוסף בן ברוך, בעלי חברת עמית הנדסה; והמודד ג'מאל אבו ליל.

7. ההסכמים בין הצדדים –

עיקרי ההסכם הראשון מיום 29.12.09 -

בהסכם הראשון נקבע, כי "הפרויקט כולל עבודות תכנון תשתיות, עבודות פיתוח תשתיות לכל מגרשי התוכנית ..., ובכללם עבודות פיתוח תשתיות ושיווק ל-36 מגרשים בני כ-500 מ"ר כל מגרש ..."; וכי לשם הוצאת הפרוייקט אל הפועל זקוקה האגודה לארחן על מנת "שתיקח על עצמה את מלוא ניהול הביצוע של עבודות התשתית והפיתוח".

הובהר, כי לאגודה אין מקורות כספיים לשלם לארחן עבור ניהול הפרויקט, ועל כן "המקור

הכספי ממנו ישולם לחברה עבור עבודות פיתוח התשתיות והבנייה הוא רק כספים שישולמו על ידי רוכשי המגרשים (להלן-"המומלצים")"; וכי "הצדדים מסכימים כי בתמורה לביצוע הפרויקט, תהיה זכאית החברה לקבל מכל המומלצים את מלוא התשלומים אשר ישולמו ע"י המומלצים והתשלומים אשר ישולמו עבור עבודות פיתוח אחרות בתחום מגרשי ההרחבה" (ההואיל השביעי וההואיל השמיני להסכם הראשון).

ארחן התחייבה להתקשר "...על חשבונה עם בעלי מקצוע ככל הנדרש..." (סעיף 8 להסכם). ארחן התחייבה "...לבצע את פעולות הפיתוח על חשבונה..." (סעיף 10 להסכם).

בסעיף 17 להסכם הראשון נקבע כי "הצדדים ישתפו פעולה ביניהם במטרה לקדם ביצוע ההסכם בלוח זמנים מהיר ככל הניתן".

האגודה התחייבה להעמיד ביטחונות לקיום ההסכם בסך 3.6 מיליון ₪: הפקדת 1 מיליון ₪ בנאמנות ממועד חתימת ההסכם בחשבון נאמנות המנוהל ע"י עו"ד עמיר. לאחר קיום התנאים המתלים יועבר הסכום לחשבון נאמנות חדש המשותף לבאי כוח שני הצדדים, כאשר "ניהול הפרויקט יבוצע באמצעות חשבון זה". לאחר קיום התנאים המתלים תמסור ארחן לנאמנים ערבות בנקאית ע"ס 2.6 מיליון ₪, ערוכה לפקודת המנהלה להסדרים במגזר החקלאי. כנגד הפקדת הערבות תשחרר ההנהלה באמצעות המשקם 36 מגרשים מזכויות של צדי ג', על מנת שניתן יהיה לשווקם. הערבות תלך ותקטן ככל שיועברו למנהל תשלומים מאת המומלצים, ע"ח חובם של בעלי הנחלות שוויתרו על המגרשים, עד לסך כולל של 3.6 מיליון ₪.

ההסכם השני מיום 18.4.12 –

ביום 22.5.11 התקיימה ישיבה בלשכת ראש המועצה, שבה הוחלט למנות את הנתבעת לבצע את מלוא עבודות הפיתוח ופרויקט ההרחבה. על רקע זה נכרת ההסכם השני מיום 18.4.12 בין האגודה, הנתבעת, והמועצה האזורית שפיר. הנתבעת התחייבה במסגרת הסכם זה לבצע את מלוא עבודות הפיתוח והתשתית בהרחבה. כפוף לביצוע, הסכימה המועצה כי יקוזז חלק מהתשלום המגיע למועצה בגין ההיטלים שלפי חוקי העזר הרלוונטיים.

במבוא להסכם השני נכתב: "למען הסר ספק מובהר ומודגש כי אין בהסכם זה כדי לגרוע מהתחייבויות הקבלן והאגודה עפ"י ההסכם שביניהם". כן הוסכם בסעיף 4 להסכם השני כי האגודה, באמצעות ארחן, תתחיל בביצוע עבודות הפיתוח והתשתית, כאמור בהסכם הראשון.

בהמשך סעיף 4 להסכם השני מפורטות העבודות השונות שיש לבצע בהתאם למפרטים הטכניים, לכתבי הכמויות ולתוכניות (המצורפים או שיצורפו בהמשך).

הנתבעת התחייבה לבצע את העבודות "תוך הזמן הקבוע לכך בהסכם זה". בסעיף 7ב הצהירה הנתבעת כי היא מודעת "...לחשיבות העליונה של ביצוע העבודות והשלמתן בקצב מהיר, תוך שמירה קפדנית על לוח הזמנים שנקבע, והמצ"ב נספח ז להסכם זה, או לוח זמנים אחר שייקבע ע"י הפיקוח העליון".

בסעיף 10 להסכם שכותרתו: "תקופת ההסכם" התחייבה הנתבעת להתחיל בביצוע העבודות תוך 15 ימים מקבלת צו התחלת העבודה, ולהתקדם בביצוע העבודות בהתאם ללוח הזמנים המצורף כנספח ז'. כן נקבע סכום פיצוי בגין כל יום איחור.

בפועל נספח ז' לא נערך.

על פי סעיף 8.א. להסכם השני, מונה המהנדס יוגב אלבז כמפקח צמוד על ביצוע העבודות, והוסכם, כי "שכרו של המפקח ישולם ע"י האגודה". על פי סעיף 8.ב להסכם השני "המפקח יהא מוסמך בכל עת לבדוק את העבודות ולהשגיח על ביצוען, לבדוק את טיב המלאכה ואיכות ביצוע העבודות על ידי הקבלן; כמו כן מוסמך המפקח ליתן באופן שוטף הוראות, הנחיות והדרכה לקבלן בכל הקשור לחומרים ו/או לביצוע העבודות ו/או לעובדי הקבלן ו/או לקבלני המשנה שיעסיק". על פי סעיף 8.ג., "הקבלן יבצע את העבודות בהתאם להוראותיו והנחיותיו של המפקח". לפי סעיף 11 להסכם השני, בעת סיום העבודות על ידי ארחן, יבדוק המפקח שאכן הושלמו כל העבודות, וימציא תעודת השלמה.

בסעיף 26 נקבע, כי על הנתבעת להגיש עם סיום העבודות, וכתנאי לסיומן, תוכניות עדות (AS MADE) מעודכנות לפי הביצוע בפועל וכן הוראות הפעלה של המערכות. תוכניות העדות ישורטטו על גבי העתקה שקופה של תוכנית המקור, יתואמו עם המפקח ויאושרו על ידו. הגשת התוכניות היא תנאי לקבלת העבודה.

ההסכם השלישי (התוספת להסכם מיום) 11.5.2016 –

במסגרת פגישה בין הצדדים במשרדי מועצת שפיר, הוסכם לבצע שינויים בהסכם העיקרי מיום 18.4.12 "על מנת להתקדם ולסיים את ביצוע עבודות הפיתוח". הוסכם:

התמורה הממוצעת שלה תהיה זכאית ארחן בתמורה לביצוע עבודות הפיתוח תוגדל ותעמוד ע"ס 142,900 ש"ח: "תקציב עלות עבודת הפיתוח למגרשים בהרחבה שישולם לקבלן, יהיה בהתאם לטיוטת הסיכום שהוכנה ע"י מר סאמר ומר יוגב אלבז ביום 28.5.2015 בסכום של 142,990 ₪ למגרש. סכום זה כולל את כל עבודות הפיתוח הפיזיות ואת כל מרכיבי התכנון ("התקורות") כמפורט במסמך "סעיפי תקציב תכנון". כן הוסכם, כי "...ככל שהקבלן לא ישתמש במלוא הסכום... שהוקצב ל"תוספת תקורות" בטיוטת הסיכום... בסך של 1,500,000 ₪ תעמוד היתרה שלא נוצלה מתוך הסכום האמור לרשות ארחן".

בטיוטת הסיכום (מוצג 13 לתצהירו של מר יפרח) פורטו גם עבודות פיתוח שלא תבוצענה על ידי ארחן.

האגודה תגבה את כספי הפיתוח ממומלציה ותפקידם בחשבון נאמנות מיוחד מטעמה: "האגודה תהא אחראית לגבות ולהשלים את העברת כספי תקציב עלות עבודות הפיתוח מאת רוכשי המגרשים בהרחבה, ותפקיד את כל הסכומים שתגבה לחשבון נאמנות מיוחד מטעמה, שממנו ימומנו הוצאות הפיתוח שיועברו לגורמים השונים, וכן התשלומים לקבלן, וזאת ע"פ התקדמות העבודות, שיועברו לקבלן בתוך 7 ימים ממועד אישור ביצוע העבודות ע"י המפקח".

הפיקוח יהיה ע"י חברת "מירב הנדסה".

לוחות הזמנים בהסכם המשולש יעודכנו על ידי המפקח בהתאם למצב העבודות כפי שנדרש להשלמתן. לגבי עבודות הפיתוח ביתרת המגרשים שטרם התקבל לגביהם היתר בניה, המפקח יעדכן את לוחות הזמנים לתקופה של עד שנה להשלמת העבודות מקבלת היתר הבניה.

8. השאלה בדבר סיווגם של ההסכמים רלוונטית לטענת האגודה, כי ארחן לא הייתה זכאית לקבלת התמורה, משלא השלימה את ביצוע מלוא העבודות. טענה זו מופנית גם כלפי עו"ד עמיר ונטען, כי לא היה צריך לשחרר כספים לארחן, משהשלימה את ביצוע מלוא העבודות.

בחוזה פאושלי נקבע המחיר מראש, בעת כריתת החוזה, בתמורה למוצר מוגמר, והוא סופי וקבוע, בלתי תלוי בשינויים  – היה ויחולו – או במדידת הכמויות או הרכיבים שנדרשו לשם ביצוע העבודה. חוזה פאושלי מכתיב מערכת הקצאת סיכונים הן של הקבלן והן של מזמין העבודה. מערך סיכונים זה מבוטא במחיר החוזי הכולל, ומשקף את הערכת הצדדים בדבר פוטנציאל התממשות הסיכון (ע"א 616/04 עמותת מורים בונים בלוד נ' דו בר (1983) חברה לעבודות בנייה בע"מ (13.12.2006), בפסקה 22).

האגודה טוענת כדלקמן: "באף אחד מההסכמים לא נקבעו "אבני דרך, לתשלומים לקבלן, באופן שונה מאוד מחוזה פאושלי" (סעיף 20 לתמצית סיכומי האגודה), ואף המונח "פאושלי" נעדר מהם (עמ' 743 לפרוטוקול 8.3.21). עוד טוענת האגודה, כי היה על ארחן לממן בעצמה את העבודות תחילה, להגיש בסיומן תוכנית עדות באישור המפקח, ורק לאחר אישורן היא הייתה זכאית לקבל את התמורה. בפועל, בניגוד למודל עבודה של חוזה פאושלי, ארחן לא מימנה את העבודות מכיסה, אלא הנאמן מימן אותן בזמן אמת מקופת הנאמנות (סעיף 23 לתמצית סיכומי האגודה; עמ' 747 לפרוטוקול 8.3.21).

לעומת זאת, לטענת ארחן, המדובר בהסכם פאושלי. האגודה התחייבה להעביר לארחן את מלוא כספי הפיתוח, ואילו ארחן התחייבה לבצע את הפיתוח בעצמה או באמצעות קבלני משנה מטעמה. אין בהסכמים משנת 2009 ו-2012, ואף לא בפרוטוקולי הישיבות שבין הצדדים, סעיף הקובע כי תשלומי הפיתוח ישולמו לארחן כפוף לאישורו של המפקח. ולהיפך, נקבע מפורשות כי כלל תשלומי הפיתוח ישולמו לארחן (ר' ההואיל השמיני להסכם מיום 29.12.2009).

אכן, ההסכם הראשון וההסכם השני אינם כוללים אבני דרך להסכם או לוחות זמנים, ואינם כוללים סעיפי תמורה. דווקא טענות האגודה בדבר העדר אבני דרך ולוחות זמנים הן הנותנות לסברתי, כי מדובר בהסכם פאוושלי. דהיינו הוסכם על מחיר מראש (סכום הוצאות הפיתוח) תמורת מוצר מוגמר (ביצוע עבודות הפיתוח).

סבורני, כי יש לקבל את הטענה שההתייחסות לארחן במסגרת הסכמים אלו הייתה כאל חברה יזמית, המקבלת לרשותה את מלוא תקציב הפרויקט, ללא קשר לביצוע העבודות ולקצב התקדמות הפרויקט.

גם עדויותיהם של הצדדים לפרויקט ההרחבה, והאופן שבו הם ראו את תפקידם, תומכות לסברתי, בסיווגה של ההתקשרות ככזו:

על פי תבנית ההסכמים שנחתמו בין האגודה לבין המומלצים מטעמה, נקבע כי המומלצים מתחייבים לשלם ל"חברה" את כל תשלומי דמי הפיתוח (סעיף 4 לנספח 2ג (הסכם תשתית)).

בהחלטת רמ"י 2013/131 מיום 23.12.12 צויין כי "ראש המועצה עדכן כי המועצה יכולה לפתח בעצמה או ע"י האגודה או ע"י חברה לפיתוח (כדוגמת חברת ערים). במושב זה הפיתוח נעשה ע"י ארחן, ואף קיים הסכם פיתוח בין האגודה לארחן" (נספח א לכתב ההגנה של עו"ד עמיר).

יוגב אלבז העיד כי הוא לא ביצע חישובים, אלא הערכה בלבד של הביצוע בשטח "...כי אין חשבונות, כי זה לא קבלן, זה יזם, אין חשבונות ... הוא לוקח את כל הסכום שנקבע בהוצאות הפיתוח והוא צריך למצוא מגרשים" (עמ' 746-745 לפרוטוקול 4.1.21). מבחינת העד, מדובר בחוזה פאושלי, ואף "...יותר מפאושלי" מכיוון שהכסף נמצא אצל היזם, והוא נזקק להערכה בעצם עבור עצמו (עמ' 746, 770, 782). תפקידו של מר אלבז כמפקח היה "לתאם בין הקבלן לבין המתכננים, לראות שהקבלן מבצע את העבודה כמו שהוא צריך לבצע את העבודה. אין שום עניין כספי פה, אין שום חשבונות, אין עניין כספי, אני לא צריך לאשר לו תשלומים, אני לא צריך לאשר לו את השלבים. אני הובהר לי מראש שהכסף אצלו, אני לא מתעסק עם כסף" (746, 749-750, 756). למעשה הוא שימש כמנהל הנדסי ולא כמנהל פרויקט. בדק האם העבודה בוצעה כפי שצריך ובהתאם לתכנון, ובפרויקט זה הוא לא נדרש לבדוק כמויות (747, 770).

סאמר אבו נאג'י העיד, כי המפקח אלבז היה אחראי לבדיקת עבודות הקבלן פיזית, ללא התייחסות לתקציב. הסיבה לכך הייתה שעל פי ההסכם מול ארחן, כל תקציב הפיתוח היה של ארחן, ולכן יוגב אלבז לא התערב בעניין התמחור. מר אבו נאג'י ערך את החשבונות (נספח כז לתצהירי ארחן) ללא התייחסות לכמויות או לעלויות בפועל, אלא רק לעצם ביצוע העבודות, "כי החוזה הוא פאושלוי" (עמ' 515, 517-514 לפרוטוקול 17.11.20).

אלי מזיג עמד כמובן על טענת ארחן כי מדובר בהסכם פאוושלי, שלפיו הכסף כולו שייך לארחן, ומועבר אליה על ידי הנאמן בהתאם להנחיותיה. מזיג לא רצה לדבריו שיועבר כסף אל ארחן או אל חברת עמית הנדסה לפני שיאושר ביצועו של כל שלב על ידי יוגב אלבז ועל ידי סאמר אבו נאג'י. לשיטתו, כל עוד לא הסתיים ביצוע העבודה במלואה, אין לטעון כלפי ארחן שההסכם לא בוצע (עמ' 271-266 לפרוטוקול 3.11.201; עמ' 306, ש' 15-6).

יצויין כי עו"ד רייטר מטעם המועצה או עו"ד ליפשיץ מטעם ארחן, אשר היו מעורבים בניסוח ההסכם השני (ראו עדותו של אלי מזיג בעמ' 268 לפרוטוקול 3.11.20) שבו נזכר קיומו של נספח ז' המהווה לוח זמנים (אך קיומו נעדר בפועל) – לא העידו.

עוד יצויין, כי בהסכם השלישי אכן נקבעו סעיפי תמורה ספציפיים, וארחן הסכימה לקבל רק 143 אלף ₪ מתוך דמי הפיתוח למגרש (בתוספת 1.5 מליון ₪ הוצאות תקורה), אולם המוסכם בו לא יצא אל הפועל, ועל כך להלן.

המנגנון שנבנה בהסכם הוא העברת כספי דמי הפיתוח לידי ארחן, תמורת ביצוע עבודות ההרחבה, וכך קרה בפועל. הסוגיה תיבחן בהמשך בהקשר של היקף נאמנותו של עו"ד עמיר, אך נראה, כי אין להעלות בהקשר זה, כל טענה כלפי ארחן.

9. האמנם התקיימו העילות לביטול ההסכם שלהן טענה האגודה?

הפסקת העבודות -

לטענת האגודה, העבודות הופסקו בנובמבר 2014, "ללא שום הסבר, קמו והלכו", כך שארחן הפסיקה את העבודה באמצע שלב א וכלל לא הגיעה לביצוע שלב ב, בעוד שקיבלה לידיה את כספי הפרויקט מאת עו"ד עמיר (עמ' 745-744, 749, 766 לפרוטוקול 8.3.21; סעיף 23 לתמצית סיכומי האגודה).

לא הובררה באופן חד-משמעי הסיבה להפסקת העבודות. הגם שהועלו סיבות שונות, ע"י עדים אשר כולם מעוניינים בתוצאות המשפט. כידוע, בית המשפט ייטה ככלל, שלא לבסס ממצא עובדתי פוזיטיבי על עדות בעל דין או עד המעוניין בתוצאות המשפט, ביחס לכל מחלוקת שבה עומדת עדות כזו לבדה ואינה נתמכת בראיות אחרות.

יפרח, בעל דין, ראש ועד האגודה, העיד כי הקבלן עזב את השטח, ואז המפקח הפסיק לפקח מכיוון שלא היה על מי לפקח (עמ' 96 לפרוטוקול 19.7.20).

על פי עדותו של אלי מזיג, ההתקשרות נעצרה כשהחל הוויכוח מי זכאי להפרש בעקבות הגדלת סכום הוצאות הפיתוח (עמ' 282 לפרוטוקול מיום 3.11.20). "מהרגע ששלום הודיע ליוגב לא להיכנס לשטח, אני לא יכול להיות בשטח יותר" (שם, עמ' 272, ש' 8; עמ' 321; 349, 366).

יוסי בן ברוך, מבעלי חברת עמית הנדסה, לא ידע לומר מדוע הופסקו העבודות (עמ' 487, ש' 5-4 לפרוטוקול 28.1.21).

גם עומרי פלד, אף הוא מבעלי חברת עמית הנדסה, לא זכר במדויק, אלא רק "שהיה איזה סכסוך בין המושב ... היה גם משק שעשה בעיות ... הפריע לעבודות. אבל בשלב מסוים נעצרה שם העבודה וזהו" (עמ' 462 לפרוטוקול 28.1.21).

בהודעת דואר אלקטרוני ששלח יוגב אלבז ביום 22.10.15 אל סאמר אבו נאג'י, עם העתק לאלי מזיג ולעו"ד עמיר, הוא הודיע כי: "מאחר ונושא הפיקוח לא נסגר הן מבחינת חובות עבר והן מבחינת הגורם המעסיק – אני לא מפקח על האתר ולא אחראי על שום דבר שנעשה או שקורה באתר. אבקש שתיידעו את המועצה שאתם עובדים" (נספח 17 לכתב התביעה של ארחן בה"פ 51566-12-17).

יוגב אלבז העיד כי לא נותר מי שיבצע את העבודות ולא היה קבלן בשטח, כי המושב והיזם רבו ולא הגיעו להבנה. הוא עצמו לא היו מוכן לדבריו להמשיך ולפקח "בקונסטלציה המבולגנת הזאת ... שאני לא יודע מי האבא והאמא של הפרויקט", ולכן הודיע על ויתור מצדו (עמ' 768-767 לפרוטוקול). בהמשך הוסיף כי הוא חושב שהעבודה נעצרה כי המועצה עצרה אותה (עמ' 771, 775, 777 לפרוטוקול 4.1.21).

מר אבו נאג'י העיד כי העבודות הופסקו בעקבות הודעתו של יוגב אלבז בדבר הפסקת עבודתו באתר (עמ' 518 לפרוטוקול 17.11.20).

ממכלול העדויות נראה שהעבודות באתר פסקו בשל עזיבתו של המפקח מטעם האגודה את תפקידו. האגודה לא פעלה למינוי מפקח חלופי במקום יוגב אלבז, כך שעל פני הדברים האחריות להפסקת העבודות ואי-המשכן רובצת לפתחה. מכל מקום, יש לדחות את טענות האגודה כי ההסכם הופר בשל אי-עמידה במועדים או בשל הפסקת העבודה מצד ארחן.

העדרה של פוליסת ביטוח–

במסגרת סעיף 14א להסכם השני, ארחן התחייבה לבטח את עצמה בגין העבודות על פי ההסכם בפוליסת ביטוח קבלנית. נקבע כי "הפוליסות תכלולנה את הקבלן ואת האגודה והמועצה כמבוטחים ביחד ולחוד...". על פי סעיף 14ה להסכם השני, "לא בצע הקבלן במועד את הביטוחים ... רשאית המועצה לבצעם ... על חשבון הקבלן".

מר יפרח לא ידע להצביע על המועד שבו גילה שאין פוליסת ביטוח– שנת 2015, 2016, 2017, אך אישר, כי לא פנה בדרישה לארחן בדרישה זו, לשכבר גילה על העדר פוליסת ביטוח לכאורה (עמ' 72 לפרוטוקול 19.7.20). מעבר לכך, ארחן הגישה בתור מוצג י' למוצגיה פוליסת ביטוח לעבודות קבלניות שלפיה המבוטח הוא עמית הנדסה ואחרים כלפי מזמיני העבודות.

אשר ליומני העבודה –

סעיף 25 להסכם השני מחייב את ארחן לנהל יומן עבודה, אשר ייחתם כל יום על ידי הקבלן או מנהל העבודה מטעמו ועל ידי המפקח מטעם האגודה. סעיף 25 לא הוגדר כהוראה יסודית שהפרתה נחשבת הפרה יסודית של ההסכם, ונראה שדי בכך כדי לדחות את טענת האגודה לביטול ההסכם בשל כך. מר יפרח אישר, כי הוא לא דרש שיהיו יומני עבודה, לשכבר גילה על העדרם לכאורה (עמ' 73 לפרוטוקול 19.7.20). מעבר לכך, סאמר אבו נאג'י העיד כי נוהלו יומני עבודה מטעם חברת עמית הנדסה, אשר נחתמו על ידי יוגב אלבז ועל ידו, כמו כן סיכומים והתכתבויות שבועיים שהוחלפו בינו לבין יוגב אלבז (עמ' 511 לפרוטוקול 17.11.20; ר' גם עדותו של אלי מזיג בדבר ניהול יומני עבודה האמורים להימצא בחזקתה של חברת עמית הנדסה בעמ' 277-276 לפרוטוקול 3.11.20).

עולה כי טענות האגודה להפרות מצד ארחן, הקשורות לפוליסת ביטוח או לניהול יומני עבודה, לא הוכחו. סבורני, כי מעבר לאמור, מושתקת האגודה מלהעלות את הטענות הנדונות, נוכח הוראות ההסכם.

העסקת עמית הנדסה כקבלן משנה –

לטענת האגודה, ארחן הפרה את ההסכמים בכך שהעסיקה את חברת עמית הנדסה. ההסכם הראשון לא התיר לאגודה להעסיק קבלני משנה, אלא רק בעלי מקצוע שונים כגון מתכננים ויועצים. ההסכם השני אמנם איפשר להעסיק קבלן משנה, אך בכפוף להסכמת האגודה והמועצה, ובתנאי שקבלני המשנה רשומים כדין.

סבורני, כי ע"פ לשון ההסכמים אין כל פגם בהתקשרות עם חברת עמית הנדסה כקבלן משנה לבין ארחן, וכי אין מדובר בהמחאת זכות:

בהואיל הרביעי להסכם הראשון נכתב כי האגודה זקוקה לארחן "שתיקח על עצמה את מלוא ניהול הביצוע של עבודות התשתית והפיתוח".

בסעיף 3 לפרק התחייבויות והצהרות האגודה בהסכם הראשון התחייבה האגודה, כי תפעל במועצה האזורית שפיר "לקבלת הרשאה ליישוב רווחה לביצוע עבודות תשתית ופיתוח לפרויקט ולהעבירם לקבלן שהחברה תבחר לביצוע הפרויקט".

ארחן מצדה התחייבה בסעיף 8 להסכם הראשון "להתקשר על חשבונה עם בעלי מקצוע ככל הנדרש, לרבות מתכננים, מודדים, יועצים הנדסיים, שמאים, וכל בעל מקצוע הדרוש לשם הוצאת הסכם זה מן הכוח אל הפועל".

בהואיל האחרון להסכם השני נקבע כי ארחן מתחייבת לבצע את העבודות אך ורק על ידי קבלנים רשומים בסיווג ובהיקף המתאימים לביצוע העבודות נושא ההסכם.

על פי סעיף 8.ב להסכם השני, "המפקח יהא מוסמך בכל עת לבדוק את העבודות ולהשגיח על ביצוען, לבדוק את טיב המלאכה ואיכות ביצוע העבודות על ידי הקבלן; כמו כן מוסמך המפקח ליתן באופן שוטף הוראות, הנחיות והדרכה לקבלן בכל הקשור לחומרים ו/או לביצוע העבודות ו/או לעובדי הקבלן ו/או לקבלני המשנה שיעסיק". סעיף 8.ו. מתייחס ל"אחריותו של הקבלן לטיב החומרים והעבודה, הן שלו והן של כל קבלן משנה אשר יבצע עבודה מטעמו".

במסגרת סעיף 16.א. להסכם השני, ארחן התחייבה לבצע את העבודות בעצמה "...ובאמצעות עובדים מקצועיים ואחרים או קבלני משנה מיומנים ומנוסים". גם בהמשך סעיף 16 קיימת התייחסות לקבלני משנה.

סעיף 22 להסכם השני שכותרתו "ביצוע אישי" קובע כדלקמן: "היות וההתקשרות עם הקבלן נעשתה בהסתמך על כישוריו המקצועיים ניסיונו והצהרתו, אין הקבלן רשאי להמחות לאחר התחייבויותיו עפ"י הסכם זה, כולן או מקצתן, במישרין או בעקיפין, אלא רק בתנאי שהאגודה והמועצה, שתיהן, תסכמנה לכך מפורשות, מראש ובכתב .... אין באמור לעיל כדי למעט מזכותו של הקבלן להעסיק קבלני משנה ועובדים מטעמו, אך הקבלן יישאר תמיד אחראי כלפי האגודה והמועצה בכל הקשור בעבודות שבוצעו כאמור".

בפגישה שהתקיימה ביום 17.11.2013 הודיע מר אלי מזיג בשם ארחן, כי חברת ארחן מינתה את חברת עמית הנדסה לנהל בפועל את כל העבודות בשטח. מטעם עמית הנדסה נכחו עומרי פלד וסאמר אבו נאג'י. את האגודה ייצג בפגישה עו"ד עמיר, ובפרוטוקול צויין כי העתק יועבר למר יפרח ולמזכירות רווחה (מוצג 3 למוצגי ארחן).

כאמור לעיל, ארחן לא הייתה אמורה להיות חברה קבלנית אלא לדאוג לביצוע הפרויקט על ידי אנשי מקצוע מתאימים. לא חל עליה כל איסור להעסיק קבלן משנה, וסברתי, אין מדובר בהמחאת זכויות.

מעבר לכך, האגודה שחתמה על שלושה הסכמים מול ארחן, בוודאי לא לאחר ההסכם השלישי, אינה יכולה להישמע בטענות נגד כשירותה של חברת עמית הנדסה לשמש קבלן מבצע.

מר יפרח היה מעורב בכל נושא פרויקט ההרחבה והכיר היטב את הנפשות הפועלות, לרבות תפקידה של חברת עמית הנדסה בתור הקבלן המבצע (ר' למשל עמ' 255-254 לעדותו של מר אלי מזיג בפרוטוקול מיום 3.11.20; עמ' 534 לעדותו של סאמר אבו נאג'י). גם צו המניעה שהאגודה ביקשה בפני המשקם מתייחס גם לעמית הנדסה. יש אפוא לדחות את טענתו כי נודע לו שחברת עמית הנדסה היא קבלן הביצוע רק בשנת 2016-2015 (עמ' 48-47 לפרוטוקול 19.7.20).

לפיכך, סבורני, כי דין טענת האגודה להפרת ההסכם מצד ארחן בשל העסקת עמית הנדסה להידחות גם כן.

הטענות לההפרות של ההסכם השלישי –

השגת היתרים -

על פי סעיף 5.1 להסכם השלישי, על האגודה לפעול להוצאת היתרים למגרשים במתחמים א' ו-ב', ככל המוקדם.

לטענת ב"כ האגודה בסיכומיה, היה על ארחן לטפל בהוצאת היתרים ליתר המתחמים שטרם הוצאו להם היתרים (עמ' 752 לפרוטוקול 8.3.21). לשיטתה, מאחר שעסקינן בחוזה "לייצר עבודות פיתוח", מדובר בחוזה מכר, וחלה על ארחן החובה לפעול לשם כך (עמ' 757-754 לפרוטוקול 8.3.21).

לעמדתה, האגודה יצאה ידי חובתה לדאוג להוצאת ההיתרים בכך שמסרה ייפויי כוח (לעו"ד עמיר ולעו"ד ליפשיץ מטעם ארחן) (עמ' 774-772 לפרוטוקול 8.3.21).

אין בידי לקבל פרשנות זו. ראשית, פרשנות זו אינה עולה בקנה אחד עם לשונו הפשוטה והברורה של ההסכם, שלפיו החובה להוציא היתרים מוטלת על האגודה ולא למקבלי ייפוי הכוח או ארחן. על פני הדברים, אם הצדדים היו מעוניינים להטיל את האחריות על מקבלי ייפוי הכוח, הדבר היה מצוין מפורשות בהסכם השלישי; שנית, במועד חתימת ההסכם השלישי עו"ד עמיר כבר "יצא מן התמונה", כך שאין זה סביר לצפות כי דווקא הוא יפעל להוצאת ההיתרים. האגודה לא הראתה כי היא ביקשה מעו"ד עמיר לפעול באותה עת להוצאת ההיתרים. עו"ד עמיר לא נשאל על כך בחקירתו הנגדית. האגודה אף לא הראתה כי יש בייפוי הכוח כדי להטיל את האחריות על ארחן עצמה (ראו עדותו של אלי מזיג בעמ' 314-313, 337, 341 לפרוטוקול 3.11.20). שלישית, אף רמ"י הודיעה כי היא פעלה מול נציגי המושב הנבחרים (להבדיל מב"כ המושב) (מכתב רמ"י מיום 5.11.20 אשר צורף כנספח נ/4 לתצהיר עו"ד עמיר אשר הוגש ביום 5.1.21 (המוצגים שצורפו לתצהיר אושרו להגשה תוך הסתייגות, אך בסופו של דבר גם ב"כ האגודה הסכימה להסתמך על התכתובת כולה (עמ' 845 לפרוטוקול 8.3.21)).

לבסוף, על פי מסמך סיכום פגישה מתאריך 24.5.16 שהוצא על ידי המועצה האזורית שפיר (בתוך נספח יט למוצגי ארחן), אשר הוצא בעקבות ההסכם השלישי, ושנכח בו מר יפרח, סוכם כי "יוגב אלבז ובועז אמיר יטפלו בהשלמת התהליכים להוצאות היתרי הבניה החסרים ... מנהל הפרויקט (יוגב אלבז – ג.ג.) יחדש את הטיפול בקבלת ההיתר...". דהיינו הטיפול בהיתרים הוטל על האגודה, או על מי מטעמה.

בהעדר היתרים חדשים וחידוש ההיתרים הישנים, לא היה ניתן גם לקבל צו התחלת עבודה, וארחן לא יכולה היתה להתחיל לעבוד.

קביעת לוח זמנים –

על פי סעיף 4.2 להסכם השלישי, לוחות הזמנים בהסכם המשולש (ההסכם השני) "יעודכנו על ידי המפקח בהתאם למצב העבודות כפי שנדרש להשלמתן. לגבי ביצוע עבודות הפיתוח ביתרת המגרשים שטרם התקבל לגביהם היתר בניה במתחמים א' וב', המפקח יעדכן את לוחות הזמנים לתקופה של עד שנה להשלמת העבודות מקבלת היתר הבניה".

בפועל לא עודכנו לוחות הזמנים, ולאגודה לא היה הסבר מדוע המפקח מטעמה לא עשה זאת (עמ' 777 לפרוטוקול 8.3.21).

למעשה, ארחן שהייתה תלויה בקביעת לוחות הזמנים על מנת להשלים את העבודות, לא קיבלה לוחות זמנים מהמפקח מטעם האגודה, כך שכלל אין לקבוע לסברתי, כי היא הפרה את ההסכם השלישי עמה. נהפוך הוא, נכון לקבוע, כי האגודה הפרה את ההסכם השלישי עם ארחן.

גביית מלוא כספי ההרחבה –

על פי סעיף 2.6 להסכם השלישי, "האגודה תהא אחראית לגבות ולהשלים את העברת כספי תקציב עלות עבודות הפיתוח מאת רוכשי המגרשים בהרחבה ...".

ב"כ האגודה אישרה, כי את החובה לגבות את ההפרש שבין 109,000 ₪ לבין 143,000 ₪ כאמור בהסכם השלישי - האגודה לא מילאה. היא הסבירה כי לא היה שיתוף פעולה מצד התושבים, וכי מדובר בהפרות הדדיות. כל עוד צד אחד לא פעל, גם הצד השני לא פעל (עמ' 764-762 לפרוטוקול 8.3.21). יפרח מסר כי המומלצים פחדו לשלם כספים נוספים. גם לאחר שהסתיים ההליך הקודם, המחשבה הייתה שיש די והותר כסף בידי הנתבעת כדי להמשיך את העבודות.

האם ניתן לקבוע, שכל עוד לא פעלה האגודה לגביית מלוא כספי ההרחבה, ארחן הייתה רשאית שלא לעבוד?

לטענת ב"כ האגודה, גם אם לא נגבו מלוא הכספים, הרי היה על ארחן לסיים את העבודות שכבר קיבלה עבורן כספים, והיה עליה לפעול להוצאת היתרים לשלושה מתחמים נוספים, ורק לאחר מכן הייתה נזקקת ליתרת כספי ההרחבה. כלומר, ארחן לא נזקקה למלוא הכספים באותה העת (עמ' 765 לפרוטוקול 8.3.21).

על פי סעיף 2.6 סיפא להסכם השלישי, יתרת כספי ההרחבה למימון "הוצאות הפיתוח שיועברו לגורמים השונים, וכן התשלומים לקבלן, וזאת ע"פ התקדמות העבודות, שיועברו לקבלן בתוך 7 ימים ממועד אישור ביצוע העבודות ע"י המפקח".

משמע, בהעדר מלוא כספי ההרחבה לא היה ניתן אף לשלם עבור הוצאות נוספות לגורמים שונים, כגון תקורות ותשלום למפקח (טענת ב"כ ארחן בעמ' 831-830 לפרוטוקול 8.3.21).

הקושי מול משק 54 –

לפי סעיפים 23-22 לבקשה למתן הוראות בקשר לשיווק מגרשים בהרחבה, "האחריות לפינוי שטחי ההרחבה ממחזיקים ו/או מחוברים מוטלת על האגודה אשר חייבת להצהיר כי המקרקעין פנויים כאמור בטרם יוקצה המגרש הראשון".

בסעיף 24.ב סיפא להסכם השני, שכותרתו "מניעת הפרעות" התחייבה האגודה "לאפשר לקבלן לבצע העבודות נושא הסכם זה ללא כל הפרעה".

לבקשת האגודה ניתן על ידי המשקם צו מניעה מיום 19.12.13 כלפי המחזיק במשק 54 (מוצג ט למוצגי ארחן).

על פי "סיכום פגישת התנעת הפרויקט" מיום 19.11.13, סוכם כי "עו"ד עומרי פלד יפנה לכונס הנכסים .... לצורך קבלת צווי הפינוי הקיימים למשק 54 ... יוודא כי עותקים מצווי הפינוי יהיו בהישג ידו של מנהל העבודה בשטח לכל מקרה של הפרעות ועיכובים מצד בעל משק 54 ו/או אחרים".

לטענת האגודה, בידי ארחן היו ייפוי כוח שניתנו לעורכי הדין לעשות כל פעולה הנחוצה לקידום הפרויקט; והחלטות של המשקם המסמיכים אותה ואת הגורם המבצע חברת עמית הנדסה לפעול לפינוי המשק. אף על פי כן ארחן לא נקטה כל פעולה כדי לפנות את משק 54, מבלי לספק לכך הסבר ממשי (עמ' 747, 760 לפרוטוקול 8.3.21).

מנגד, עו"ד יפרח אישר שהאחריות מול משק 54 מוטלת על האגודה, והוסיף כי לא משק 54 הוא שהפריע לביצוע ההרחבה.

מנהל העבודה אבו נאג'י העיד שפלישת משק 54 לא הפריעו לעבודות ההרחבה, וההשקעה הנדרשת להשלימן עם הפינוי, זניחה (כ -50,000 ש"ח) (עמ' 531 לפרוטוקול 17.11.20).

יוגב אלבז העיד כי מדובר בשטח לא גדל (כ - 60 מ"ר), אך לדבריו, בגין העדר האפשרות לבצע את העבודות בשטח זה, נמנעה השלמת קו המים וחיבורו (עמ' 785-784 לפרוטוקול 4.1.20).

עוד עלה, באופן שלא הוברר עד סופו, כי עלתה על הפרק האפשרות להגיע להסכם עם משק 54 (עדותו של אלי מזיג) ור' סיכום פגישה מיום 1.3.15: "סוכם והוחלט כדלהלן – 1. הסדרת חתימת הסכם עם משק 54 באמצעות עו"ד אמנון גיל, בתוך שבוע (ע"י יפרח). ..." (נספח טו למוצגי ארחן).

מכל המקובץ עולה, כי לא ניתן לקבוע פוזיטיבית כי האחריות להסרת הקושי מול משק 54 הוטלה באופן בלעדי על ארחן, והאחרונה לא עמדה בה. ממילא הקושי שנוצר מול משק 54 אינו בבחינה גורם שיצר הפרה מהותית של ההסכם השלישי.

לסיכום הטענות להפרה כלפי ארחן –

סיכומם של דברים, החוזה השלישי יצר מציאות עדכנית עם התחייבויות חדשות. לא הוכח לסברתי כי ארחן הפרה איזו מההתחייבות החדשות, להיפך, האגודה הודתה למעשה כי הפרה את ההתחייבויות המוטלות עליה: גביית ההפרש של דמי הפיתוח, השגת היתרים וקביעת לוח זמנים.

כל עוד האגודה לא קיימה את התחייבותה ולא גבתה את הכספים, הרי שגם חיובה של ארחן לביצוע העבודה, על פי לוח זמנים שכאמור כלל לא נקבע – נדחה (סעיף 43(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 שעניינו דחיית קיום במצב של חיובים שלובים). כך שאין ניתן לקבוע לסברתי, כי ארחן הפרה את ההסכם.

בנסיבות אלה אין זכאית האגודה לבטל את ההסכמים מול ארחן.

10. האפשרות להעריך בדיעבד את היקף העבודה שבוצעה בפועל

המומחה מטעם בית המשפט אינג' גרשוני

המומחה מטעם בית המשפט אינג' גרשוני לא העריך בעצמו את היקף העבודה שבוצעה, אלא ביסס מסקנותיו על נסיבות ושיקולים אחרים. זאת, כיוון לא עמדה בפניו תוכנית של המצב המקורי עובר לתחילת עבודות הפיתוח, ועל כן נבצר ממנו לדבריו להשוות את המצב המקורי אל מול "מפת עדות" (as made) – מפה שמתארת את עבודות הפיתוח, כפי שבוצעו בפועל, אשר הציגה האגודה.

המומחה הסביר כי החליט לא לבצע מדידות AS MADE מחדש (צילום של המצב הפיסי בשטח), טעמיו לכך הם: מדובר בעבודות שבוצעו במהלך שנת 2014, ואין כל תיעוד מה נעשה באתרי הביצוע לאחר מכן ועל ידי מי, כך שאין כל ודאות שהמצב כיום זהה למצב שהיה בשנת 2014; כדי לאפשר חישוב מפורט של כמויות העבודות שבוצעו ואת ערכן הכספי, יש צורך בתוכניות העבודה, ואלה לא סופקו לו, וספק האם הן זמינות כיום; הכנה מחדש ואספקת התוכניות החסרות, ביצוע המדידות AS MADE וחישובי הכמויות – כל אלה היו גורמים עיכוב במתן חוות הדעת. עבודות הפיתוח הנדונות בוצעו תחת פיקוח הנדסי של מר אלבז ונוהלו על ידי עו"ד בועז עמיר, שניהם גורמים מקצועיים ברמה גבוהה שפעלו מול הקבלן המבצע ולמול יזמי הפרויקט התובעים. נכון לבסס את מסקנות חוות הדעת על התמונה שמצטיירת מעבודתם שבוצעה בזמן אמת. ככל שעלו סתירות מטענותיהם, המסקנות מבוססות על הערכה באשר לנתונים שבסבירות גבוהה הם נתוני אמת.

המומחה נשאל בחקירתו על ידי ב"כ האגודה מדוע לא ביקש להשוות לתוכניות של היתרי הבנייה, והשיב כי תוכנית שמצורפת להיתר בנייה אינה בקנה מידה המאפשר לערוך חישוב מדויק של הכמויות.

המומחה נשאל מדוע לא ביקש להשוות לתוכנית משנת 2010 שהיא ברזולוציה של 1:100

(נספח 2 לחוות דעת המומחה מטעם האגודה). והשיב, כי עדיין לא ניתן לבצע על בסיסה חישוב, כי "כשמחשבים כמויות על שטח כזה של עבודות פיתוח יש הרבה גורמים שלא באים לידי ביטוי. למשל אם יש בניינים שצריכים להרוס אותם, אם יש עצים בכמויות משמעותיות. ... גם אם אני מחשב עבודות עפר המצב היום לא רלוונטי. התוכנית היא יפה כמו שהיא, אבל על בסיסה אי אפשר לעשות את החישוב ... כי מרחב הטעות יכול להיות עשרות אחוזים. בגלל השורשים, צמחייה, מבנים ישנים, פסולת, אזור חקלאי שאולי זרקו שם ערמות שקי ניילון, כל הזבל חייבים לגלח כדי להגיע לאדמה בריאה. אין דרך להעריך מה היקף הדבר הזה..." (עמ' 21-20 לפרוטוקול המוקלד מיום 1.7.20).

הוא עצמו לא ביקש את התוכניות המפורטות שמתעדות את הקרקע.

לאחר חקירתו של המומחה מטעם בית המשפט איפשר בית המשפט לב"כ האגודה לשלוח למומחה עד 5 שאלות הבהרה (עמ' 49 לפרוטוקול המוקלט מיום 1.7.20), אף שכבר ניתנה הזדמנות לעשות כן לאחר קבלת חוות דעתו (ר' החלטה בבקשה מס' 57 מיום 7.4.20). שאלות ההבהרה נועדו להתייחס להשוואה בין נספח 2 לחוות הדעת המומחה מטעם האגודה לבין תוכנית AS MADE שנערכה בשנת 2014 לצורכי ארחן. וכן לעניין עבודות שאותן לראות בבדיקה חיצונית של השטח (החלטה בעמ' 49 לפרוטוקול מיום 1.7.20).

האגודה לא שלחה אל המומחה שאלות הבהרה כאמור.

בחוות דעתו ציין המומחה, כי "הסכום ששולם בגין ביצוע העבודות הקבלניות בסך 3,673,951 נמצא סביר ומוצדק" סעיף 9.3 לחוות הדעת).

הוא הסביר בחקירתו כי נוכח הפער בין חוות דעת המומחים מטעם הצדדים, הוא מצא לנכון לאמץ את העבודות המפורטות במסמך שהכין עו"ד עמיר, בהיותן תואמות את החשבונות החלקיים, ומתוך הערכתו החיובית לגבי מקצועיותו של עו"ד עמיר.

מצאתי כי אין לקבל את חוות דעת המומחה כמות שהיא, ואין להעניק לה משקל גבוה כנעשה בדרך כלל לגבי חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט. הטעם לכך הוא שחלק מנימוקיו של המומחה מבוסס על הערכתו הסובייקטיבית כלפי עו"ד עמיר, ומתן משקל לתפקידו ולמעמדו של עו"ד עמיר כמי שדואג לאינטרסים של האגודה. דא עקא שהטענות כלפי מקצועיותו ואמינותו של עו"ד עמיר עומדות בלב המחלוקת בהליך זה.

עם זאת חלק מנימוקיו של המומחה הם ענייניים ומקצועיים באופן מובהק, ויש מקום להעניק לחוות דעתו משקל מסויים, גם אם לא משקל מכריע.

אילו אינדיקציות נוספות הוצגו לגבי היקף העבודה שבוצעה בשטח?

לטענת האגודה, עולה מהעדויות המאוחרות של עדים שאינם מטעמה של האגודה ,כי המומחה טעה ולא התייחס לכך שהייתה לפניו מפה מצבית מלפני תחילת העבודות, שיש בה את הפרטים הנחוצים כדי לבצע השוואה לתוכניות AS MADE מאוחרות יותר שהיו מונחות בפניו, "...כלומר האגודה עשתה כל אשר לאל ידיה גם בזמן אמת וגם בדיעבד כדי להניח את התשתית הראייתית הנחוצה למומחה הנדסי סביר לבצע את קביעת היקף העבודה שבוצעה בפועל" (סעיף 42 לתמצית סיכומי האגודה). המומחה אף לא העלה טענה בהקשר לחוסר ראייתי לאורך כל התהליך שניהל מול כל הצדדים.

לטענת האגודה, ארחן ביצעה אך מקצת מעבודות הפיתוח, ויש לאגודה השגות באשר לאיכותן. המפקח אלבז אישר חשבון אחד לתשלום בסך כמיליון וחצי ₪ בסוף שנת 2014 (הדוח החמישי מיום 23.9.2014 שבו נזכר חשבון חלקי של ארחן, נספח 18 לכתב התביעה). סכום זה היווה אז כ - 15% מכלל היקף העבודות לפי ההסכמה בין הצדדים. מאז ערכו ירד.

עוד הוסיפה האגודה, כי על פי חוו"ד שהזמינה מהמפקח אלבז על מנת להעריך את שווי העבודות נכון לשנת 2018, שווי העבודות החלקיות שבוצעו פחת בינתיים לסך של מיליון ומאה אלף ₪ בלבד (נספח 19 לכתב התביעה).

לטענת ארחן, היא ביצעה כמעט את מלוא עבודות הפיתוח התת-קרקעיות עד עצירתן על ידי האגודה. ארחן אישרה שקיבלה 3.9 מיליון ₪ והצהירה, כי היא מוכנה לבצע את העבודות עד לסכום זה.

התמורה כפי שניתנה בסך של 3.9 מיליון ₪ מתאימה לביצוע העבודות בפועל, ובהתאם לתמורה שאותה קבעו הצדדים בהסכם השלישי, שלפיו עלות הוצאות הפיתוח למגרש אשר תשולם לארחן תעמוד על סך של כ-143,000 ₪ (ללא תקורה של מיליון וחצי ₪ לכלל המגרשים). לפי חישוב של 60% ביצוע עבודה בפועל ו-45 מגרשים מתקבל סכום של 3.9 מיליון ₪ לערך.

ארחן טענה: "מדובר בהתקשרות של מערך הסכמי פיתוח באופן פאושלי, ולפיכך מלוא התמורה בכל מקרה שייכת לארחן עם ביצוע העבודות, ולפיכך אין משמעות לביצוע העבודות בפועל לתמורה שנתקבלה" (סעיף 47 לתמצית סיכומי ארחן).

עו"ד עמיר אישר שהתמורה בגין ביצוע העבודות הייתה 3.6 ששולמו לחברת עמית הנדסה ועוד 300 אלף ₪ לחברת ארחן.

מר אבו נאג'י העיד כי כל עבודות התשתיות בוצעו, והעבודות שלא בוצעו הן: אבני שפה, מדרכות ואספלט (עמ' 518 לפרוטוקול 17.11.20). עד יום 22.11.14 אישר עבודות בגובה של 3,637,951 ₪. עוד העיד העיד כי בוצעו 60 - 65% מעבודות הפיתוח.

כאמור, יוגב אלבז הביע הסתייגות מן הסברה, כי מאישור החשבון לתשלום מצדו (נספח 18 למוצגי האגודה) ניתן ללמוד על היקף ביצוע העבודה. הסתמכות האגודה הופרכה על ידי מר אלבז עצמו, אשר העיד מפורשות כי לא אישר שווי העבודות שבוצעו בפועל: "אני עשיתי הערכה כדי לקחת, לגזור שכר טרחה לעצמי. זה הכול. אני לא אישרתי לאף אחד שבוצע 1.5 מיליון". כדי לגזור את שכר הטרחה שלו הוא ביצע הערכה גסה לגבי העבודות שבוצעו, מכיוון שבפועל לא היו חשבונות (עמ' 5 לפרוטוקול 4.1.21; עמ' 758). לדבריו: "סימנתי לעצמי בעיגול את זה ביצעו ... הכפלתי את זה באיזה מקדם, הורדתי את זה באיזשהו מקדם כי אולי לא ביצוע את הכול, ... ואחר כך גם בחשבון הורדתי את זה עוד פעם בעוד 10 אחוזים, לא הגשתי מלא כי אני לא יודע אם זה אמיתי או לא אמיתי..." (עמ' 502 - 503 לפרוטוקול 4.1.21). הוא לא אישר לאף אחד שבוצעה עבודה בשווי 1.5 מיליון (עמ' 750, ש' 25). עם זאת הוא הבהיר, שההערכה שלו אינה תלושה מהמציאות, והיא אמינה פחות או יותר לאותה נקודת זמן (עמ' 758-759). לדבריו, מפת העדות שבוצעה בשנת 2018 (מוצג 13) היא אמינה יותר (759).

לדברי יוגב אלבז, חוות הדעת של מומחה מטעם האגודה בדבר ביצוע באחוזים במבנה 3 – 43% נראית סבירה בעיניו. ובמבנה 5 ביצוע של 53%. גם ההערכה הכוללת בדבר ביצוע שווי 1.5 מיליון היא סבירה (עמ' 766 לפרוטוקול 7.1.21). לעומת זאת חוות דעתו של גרשוני, בדבר עבודה בשווי 3.5 מיליון ₪ איננה סבירה בכלל (773, 781).

מר אלבז לא העיד בתיק זה כעד מומחה, ועל כן עדותו בנקודה זו, הינה עדות סברה. עם זאת, מר אלבז הוא גורם מקצועי ואובייקטיבי, ויש לו ידיעה אישית לגבי היקף העבודות שבוצעו. העד הסביר כי מפת מדידה המראה את המצב שנמדד בשטח, צריכה להיות בקנה מידה של 1 ל-250, כדי שהפירוט בה יהיה מספיק גבוה כדי שניתן יהיה לעשות תוכניות עבודה על בסיס המפה. מהמפה הזו המתכננים מתחילים את העבודה שלהם (עמ' 739 לפרוטוקול 4.1.21). המדובר במפה מצבית, שקיימת עוד בשלב התכנון (עמ' 742). לדבריו, המדובר בשטח חקלאי שלא השתנה במשך שנים. במדידת רקע לתכנון רואים הכול "אתה מודד את השטח, חישוף פשוט מחשבים אותו. אתה מוריד מנפח החפירה את הגובה של החישוף שיש" (עמ' 743). לדבריו, אין צורך במפה מצבית, היא קיימת. אפשר לחשב ללא בעיה (עמ' 743).

המודד מר אבו ליל הסביר, כי הייתה התאמה בין המפה המצבית שבתוך תוכניות העבודה שהתקבלו לפני תחילת העבודות לבין הבדיקה שביצע בשטח של המצב הקיים.

ועוד הערה לעניין טיב העבודות: האגודה לא הציגה בדל ראיה להוכיח את השגותיה באשר לאיכות העבודות, וממילא טענה באופן כללי וסתמי באשר לכך. המפקח אלבז מטעם האגודה העיד כי העבודות שאישר בוצעו לשביעות רצונו. וכך גם המודד ג'מאל אבו ליל (עמ' 478 לפרוטוקול 28.1.21).

עולה מן האמור, כי למעשה אין לפנינו ראיה קבילה הסותרת את העדות של המומחה גרשוני בדבר ביצוע עבודות בשווי של 3.9 מיליון ₪.

מכאן, כי גם אילו התקבלה טענת האגודה כי יש לבטל את החוזה, הרי שלא הרימה את הנטל להוכיח את היקף העבודה שבוצעה, וממילא, לא היה מקום לחייב מי מהנתבעים בהשבת מלוא הסכום הנטען בתביעה.

11. התביעה כלפי הנתבע מס' 3 –

עו"ד בועז עמיר שימש יועמ"ש האגודה החל משנת 2005. הוא פעל אל מול ארחן עבור האגודה, ושימש נאמן לכספי הפיתוח שנגבו מאת רוכשי המגרשים.

נזכיר, כי על פי ההסכם השני האגודה התחייבה להעמיד ביטחונות לקיום ההסכם בסך 3.6 מיליון ₪: הפקדת 1 מיליון ₪ בנאמנות ממועד חתימת ההסכם בחשבון נאמנות המנוהל ע"י עו"ד עמיר. הוסכם, כי לאחר קיום התנאים המתלים יועבר הסכום לחשבון נאמנות חדש המשותף לבאי כוח שני הצדדים, כאשר "ניהול הפרויקט יבוצע באמצעות חשבון זה".

עו"ד עמיר פירט כי ניהל שני חשבונות נאמנות:

חשבון משנת 2011 שהנהנית בו היא האגודה. מטרת החשבון היא הפקדת כספים המיועדים למנהלה להסדרים לכיסוי חובות החברים על פי החלטות המשקם.

חשבון משנת 2008 שהנהנית בו היא האגודה. מטרת החשבון הייתה ריכוז תשלומי חברים עבור רמ"י והמנהלה להסדרים. גם כספי הפיתוח הופקדו לחשבון זה עד חודש מרץ 2013. ההתייחסות להלן תיעשה לחשבון זה.

על פי הגרסה שמסר עו"ד עמיר, הנהנה בחשבון הנאמנות הייתה האגודה עד 31.12.12, ואילו משנת 2013 (לאחר שההסכם השני נחתם וחלף זמן נוסף, והייתה מבחינתו ודאות מבחינת ההתקשרות מול ארחן) הנהנה הייתה ארחן, ועל כן הוא ביצע את העברות הכספים בהתאם להנחיות ארחן. עו"ד עמיר אישר כי לא עדכן את הבנק בדבר החלפת זהות הנהנה. עם זאת, דיווחים לאגודה בוצעו לטענתו במהלך התקופה כולה, באמצעות מר יפרח ומנהל החשבונות של האגודה (עמ' 390-387 לפרוטוקול 3.11.20; עמ' 466-463, 470 לפרוטוקול 17.11.20), עד שנת 2013 (עמ' 489, לפרוטוקול 17.11.20).

אין מחלוקת כי לא נחתם הסכם נאמנות מיוחד בין האגודה לבין עו"ד עמיר. לפיכך, חלים בענייננו דיני הנאמנות הכלליים והבנקאיים לגבי ניהול הכספים בחשבונות הבנק.

עו"ד עמיר טען, כי ביצע את חובותיו שבדין לטובת האגודה, כפי שחובות אלה הוגדרו בהסכמים שבין האגודה לבין ארחן ובהסכמים שבין האגודה לבין המומלצים; וכי האגודה מצדה לא הראתה כיצד חרג עו"ד עמיר מנאמנותו בכך שהעביר כספים למטרת פרויקט ההרחבה.

לטענת האגודה, כספי המשתכנים הופקדו בחשבון נאמנות שבניהול עו"ד עמיר, אשר שימש כנאמן האגודה על הכספים, ותפקידו היה לוודא כי הכספים יוקדשו לפיתוח התשתיות הנחוצות להרחבה. בדיעבד התברר, כי עו"ד עמיר התנהג כ"כל יכול" בענייני האגודה, ללא רשותה. חשבון הנאמנות רוקן ע"י עו"ד עמיר, ללא שניתנה הסכמת הנהנית, האגודה, וללא שניתנה תמורה לכך מצד ארחן. חובת הנאמן, בין היתר, הייתה לוודא כי ארחן ביצעה את מלוא התחייבויותיה לפי ההסכמים. לטענת האגודה, עו"ד עמיר לא וידא הפקדת ערבויות ביצוע ופוליסות ביטוח, ועריכת לוח זמנים ועריכת נספח ז להסכם השני; העביר את כל כספי הפיקדון לארחן או למי מטעמה, במקום להעבירם בהדרגה לפי שלבי הביצוע בפועל, ובכך הפר את חובתו לפעול להשגת מטרת הנאמנות שהיא השלמת עבודות הפיתוח; הפר חובתו להשקיע את כספי הנאמנות; וכן הפר חובתו למסור לנהנים דין וחשבון על ענייני הנאמנות.

נוכח הקביעות דלעיל, בדבר מהותם של ההסכמים, וזכאותה של ארחן לכספי דמי הפיתוח, סבורני כי לא נפל פגם בהתנהלותו של עו"ד עמיר לעניין העברת כספים לארחן או לחברת עמית הנדסה, או בהתאם להנחיות של מי מהן, לצורך מימון עבודות הפיתוח.

בהקשר זה אף אין רלוונטיות למחלוקת בדבר היקף העבודות שבוצעו, שכן בשל מהותו של ההסכם, ארחן הייתה זכאית למלוא דמי הפיתוח (שהוסכם להעביר לה).

מר יפרח טען עוד, כי עו"ד עמיר העביר תשלומים בלא שהמפקח יוגב אלבז אישר את החשבונות (עמ' 97 לפרוטוקול 1.7.20), דא עקא שהוברר כי המפקח יוגב אלבז כלל לא נדרש מתוקף תפקידו לאשר חשבונות. ור' גם סעיף 8.ב להסכם השני: "המפקח יהא מוסמך בכל עת לבדוק את העבודות ולהשגיח על ביצוען, לבדוק את טיב המלאכה ואיכות ביצוע העבודות על ידי הקבלן; כמו כן מוסמך המפקח ליתן באופן שוטף הוראות, הנחיות והדרכה לקבלן בכל הקשור לחומרים ו/או לביצוע העבודות ו/או לעובדי הקבלן ו/או לקבלני המשנה שיעסיק".

הטענה כי עו"ד עמיר החתים מומלצים לאחר המועד הקובע

סבורני, כי יש לדחות את טענות האגודה גם בהקשר זה –

עו"ד עמיר התייחס לכך בחקירתו, והסביר כי היה משוכנע מניסיונו, שהמנהל יאשר חריגות במקרה של הגשת בקשות לאחר המועד הקובע, וכי ממילא המומלצים לא היו בסכנה מכיוון שהיו יכולים לבטל את העסקה ולקבל את כספם חזרה (מידי ארחן). כמו כן טען כי האחריות בסופו של דבר מוטלת על האגודה, מכיוון שהיא זו החתומה על הפניית המומלצים לרמ"י (עמ' 422-420 לפרוטוקול 3.11.20; עמ' 488-487 לפרוטוקול 17.11.20).

למעשה גם עדי האגודה הפריכו את הטענה כי נפל פגם בהתנהלותו של עו"ד עמיר בכך שהחתים מומלצים לאחר המועד הקובע (עדותו של מר יפרח בעמ' 139-138, 157-156 לפרוטוקול 19.7.20).

ההסכם השלישי כשלעצמו מלמד אף הוא, כי האגודה יצאה מנקודת ההנחה כי ניתן להמשיך ולשווק מגרשים גם למומלצים שחתמו לאחר המועד הקובע.

הטענה לקנוניה –

מר יפרח טען כי "לימים נודע לי אישית כי מר אלי מזיג פעל מתוך משרדו של עו"ד עמיר. בהמשך נודע לי גם כי אף במושבים אחרים (נחלה, עזריקם, חלץ) חברו יחד עו"ד עמיר עם מר אלי מזיג לנצל פרצות כאלו לפעולה תוך ניגוד עניינים ביחס לחובות עו"ד עמיר למרשיו כמו האגודה... מתנהלים הליכים משפטיים נוספים עקב פעולות דומות שם של עו"ד עמיר כ"משרתם של שני אדונים" בסתירה מהותית לחובותיו האתיות המקצועיות" (סעיף 36 לתצהירו של מר יפרח).

סבורני, כי טענות האגודה במישור זה לא הוכחו, בוודאי לא במידת ההוכחה הנדרשת. מכל מקום, הטענה לקנוניה נזנחה בסיכומי האגודה.

שימוש בכספים שלא למטרת פרויקט ההרחבה –

לטענת האגודה, עו"ד עמיר עשה כרצונו בכספי הפרויקט, ואף השתמש בהם לשם הוצאות שאינן לטובת הפרויקט.

יש לדחות טענות אלו, הן מכיוון שהאגודה לא הוכיחה את טענותיה והן מכיוון שעו"ד היה רשאי לנהוג בכספים אלו בהתאם להנחיות הנהנה, דהיינו ארחן.

האגודה לא הוכיחה את טענותיה במישור החשבונאי –

בעקבות ההליך שנוהל בתיק ה"פ 28002-12-17 קיבלה האגודה מעו"ד עמיר את כל המסמכים הנדרשים לביצוע בדיקה ובקרה על הנעשה בחשבון הנאמנות. אף על פי כן, האגודה נמנעה מהגשת חוות דעת חשבונאית מטעמה על מנת לבסס את טענתה כי בוצעו העברות כספים שלא כדין על ידי עו"ד עמיר.

עו"ד יפרח העיד, כי הוא כלל לא בדק את המסמכים מעו"ד עמיר ואינו מבין אותם. על כן התבקש מינוי מומחה חשבונאי מטעם בית המשפט (סעיף21 לתצהירו של מר יפרח). נדמה, כי עדותו עשויה להטיל ספק ספק ברצינות טענות האגודה כלפי עו"ד עמיר. לשאלה מדוע לא הסתייע ברו"ח, השיב כי האגודה ביקשה מינוי רו"ח מטעם בית המשפט, ולאחר מכן השיב כי לא ידע שהוא יכול להיעזר בשירותי רו"ח בעצמו (עמ' 67-62 לפרוטוקול 9.7.20). הוא הסביר בהמשך עדותו כי אלו היו שיקוליה של באת כוחו, או כי לא היה לאגודה כסף למימון מומחה חשבונאי (עמ' 85, ש' 25-24 לפרוטוקול 1.7.20; עמ' 106 לפרוטוקול 19.7.20).

בקשת האגודה למינוי מומחה מטעם בית המשפט בתחום החשבונאי נדחתה בהחלטה מיום 1.7.20, באשר לא הוגשוו חוות דעת מטעם הצדדים בתחום זה (עמ' 17 לפרוטוקול המוקלד).

מנגד, עו"ד עמיר מסר פירוט מלא לתנועות בחשבון הנאמנות (מסמך "הבהרות לשאלות התובעת שעלו מחקירת נתבע 3"; תצהירו של נתבע 3 בה"פ 28002-12-17). על פי אלו, ההכנסות הסתכמו בכ-6.8 מיליון ₪ ששילמו המומלצים כדמי פיתוח ומהכנסות נוספות. מבחינת ההוצאות, סכום של כ-3.6 מיליון ₪ שולם לחברת עמית הנדסה בגין עבודות הפיתוח, ובהתאם לחשבונות שאושרו על ידי סאמר אבו נאג'י; סכום של 300,000 ₪ שולם לארחן; וסכום של כ-2.8 מיליון ₪ שולמו כתקורות ותשלומים שאינם לפיתוח על פי המפורט.

הנתבע מס' 3 פעל בהתאם להנחיות הנהנה -

גרסתו של עו"ד עמיר היא כי הוא היה רשאי לעשות כל שארחן תורה לו, מכיוון שמדובר בכספים המגיעים לה (עמ' 818 לפרוטוקול 8.3.21).

בחקירתו הנגדית עומת עו"ד עמיר עם תנועות בחשבון המלמדות על שימוש בכספי חשבון הנאמנות למטרות אחרות שאינן קשורות לכאורה לפרויקט ההרחבה, כגון רכישת אספלט עבור מושב חלץ (כשאין מחלוקת שטרם בוצעה סלילת אספלט בפרויקט במושב רווחה; ר' עדותו של המהנדס יוגב אלבז בעמ' 763 ועדותו של מר אבו נאגי' בעמ' 518 לפרוטוקול 17.11.20); או תשלומים לעו"ד גולדנברג, ב"כ של אלי מזיג.

אלי מזיג תמך בגרסתו של עו"ד עמיר, ואישר כי הורה בשם ארחן לעו"ד אמיר להעביר כספים גם אם מדובר בערבוב בין פרויקטים שונים, תוך הקפדה שבסופו של דבר החשבונות יהיו מאוזנים ושכספי פרויקט ההרחבה במושב רווחה לא יהיו בחסר (עמ' 335-333, 346-344, 363-361 לפרוטוקול 3.11.20).

בסופו של דבר האגודה לא הוכיחה לסברתי, טענותיה לניהול בלתי תקין של הכספים שהחזיק עו"ד עמיר.

12. התביעה נדחית אפוא. נוכח שווי נושא התביעה והיקף ההתדיינות תישא האגודה בשכ"ט ב"כ הנתבעים בסך 70,000 ₪ לכל נתבע, וכן תשיב לנתבע את ההוצאות שהוציא במסגרת הדיון בתביעה מעבר לשכ"ט עו"ד - באשר לנתבע מס' 3 מאושרים בזה הסכומים שפורטו לעניין זה בתוספת לסיכומיו, ואילו הנתבעת מס' 1 רשאית להגיש בקשה לשומת הוצאות, תוך 30 ימים.

ניתן היום, י"ז תשרי תשפ"ב, 23 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.