09 מרץ 2020

לפני:

סגנית הנשיאה, השופטת אריאלה גילצר – כץ

פסק דין

בפני ערעור על החלטת הועדה הרפואית מיום 29.7.18 אשר קבעה כי דרגת הנכות היציבה של המערער היא בשיעור 15% החל מיום 6.2.13.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות:

1. המערער יליד 1950, מהנדס מכונת במקצועו.

2. ביום 27.8.08 היה מעורב המערער בתאונת דרכים אשר הוכרה כתאונת עבודה.

3. ביום 11.8.10 עמד המערער בפני ועדה רפואית אשר הפחיתה את מלוא נכותו בצוואר בשל שינויים ניווניים בחוליות הצוואר.

4. ביום 28.11.10 עמד המערער בפני ועדה רפואית לעררים אשר ניכתה 5% עבור עברו המולד בחוליות C1-C2 והן ב-D3-D4.

5. המערער לא הגיש ערעור על קביעת הועדה הרפואית לעררים.

6. ביום 2.5.13 עמד המערער בפני ועדה רפואית על פי תקנה 36 (החמרת מצב) אשר קבעה כי אין החמרה במצבו של המערער.

7. ביום 14.7.13 עמד המערער בפני ועדה רפואית לעררים על פי תקנה 36 (החמרת מצב) אשר קבעה כי נכותו בגין עמ"ש צווארי עומד על 20% בניכוי 10% בגין מצב מולד. נכותו נקבעה על 10%.

8. המערער ערער לביה"ד (1280-12-13) וביום 11/12/14 ניתן פסק דין בהסכמה:

"הצדדים מקבלים את המלצת כב' בית הדין ומסכימים לכך כי עניינו של המערער יוחזר לועדה הרפואית לעררים שדנה בעניינו וזאת משום שנפלה טעותת משפטית בכך שהועדה ניכתה מצב קודם ללא ממצאים מוכחים המקנים אחוזי נכות בהתאם לתקנות. ובפרט, בשים לבלהחלטת הועדה מיום 28.11.10, שם נכתב כי לממצאים המולדים אין ביטוי קליני, ולפיכך, לכאורה לא ניתן לקבוע בגינם נכות אפילו נבדק על ידי הועדה לפני קרות התאונה. לפיכך לכאורה הוכר על ידי הועדה מצב קודם בניגוד להילכת מרגוליס".

9. לאחר מתן פסק הדין קבעה הוועדה הרפואית לעררים כי יש לנכות 5% מהזכות מהנכות של 20% בגין עמ"ש צווארי.

10. המערער הגיש ערעור לביה"ד על החלטת הועדה הרפואית לעררים (19270-07-15) ביה"ד קבע בפסק דינו:

"עניינו של המערער יוחזר אל הוועדה הרפואית לעררים על מנת שזו תדון בסוגיית ניכוי מצב קודם.

תשומת לב הוועדה כי עליה לדון עניינית, לגופו ובאופן מנומק בנושא ניכוי מצב קודם, לאור קביעות פסק דיני זה ובשים לב לקביעות פסק הדין המחזיר מיום 11/12/14 לפיהן "נפלה טעות משפטית בכך שהוועדה ניכתה מצב קודם ללא ממצאים מוכחים המקנים אחוזי נכות בהתאם לתקנות ובפרט בשים לב להחלטת הוועדה מיום 28/11/10, שם נכתב כי לממצאים המולדים אין ביטוי קליני ולפיכך, לכאורה, לא ניתן לקבוע בגינם נכות אפילו היה נבדק על ידי הוועדה לפני קרות התאונה. לפיכך לכאורה הוכר על ידי הוועדה מצב קודם בניגוד להלכת מרגוליס".

11. הועדה הרפואית לעררים דנה בעניינו של המערער לאחר החזרת עניינו של המערער אליה ודחתה את ערעור המערער.

12. המערער הגיש ערעור לביה"ד (11640-06-17) וניתן בו פסק דין בסכמת הצדדים:

"ניתן בזאת תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים, להשיב את עניינו של המערער אל הוועדה לעררים, בהרכבה הנוכחי, על מנת שתדון בשאלת ניכוי מצב קודם, וזאת בשים לב להוראות סעיף 25 לפסק הדין המחזיר שניתן בעניינו של המערער ביום 02.11.16 (ב"ל 19270-07-15)".

13. ביום 29.7.18 עמד המערער בפני הוועדה הרפואית אשר קבעה כי הנכות היציבה של המערער היא 20% וממנה יש לנכות 5% בגין מצב קודם.

טענות הצדדים

טענות המערער:

1. המערער מלין כנגד ניכוי מצב קודם בשיעור של 5%.

2. הוועדה לא התייחסה לקביעות פסק הדין וכן לקביעת פסק הדין המחזיר (19270-07-15).

3. ד"ר ויטלי יפה, אשר היה חבר הוועדה המקורית מושא ערעור זה, הודה כי נפל פגם משפטי בהחלטת הוועדה והוא סבר שיש לבטל את הניכוי שנעשה לתובע בגין מצב קודם.

4. הוועדה לא פעלה בהתאם לפסק הדין המחזיר ולא פעלה על הלכת מרגוליס.

5. הועדה מיום 28.11.10 אשר בדקה את המערער קבעה פוזיטיבית כי הממצאים של המערער לא גרמו לתסמינים קליניים במשך השנים ואילו הוועדה מושא תיק זה קובעת כי איחוי החוליות המולד של המערער גרם לחבלה תנועתית. לקביעה זו של הוועדה אין כל תימוכין רפואי או אחר.

6. הוועדה הרפואית כאן חרגה מסמכותה.

7. פסק הדין המחזיר קבע כי לכאורה נפל פגם משפטי בכך שהוועדה ניכתה מצב קודם.

8. בניגוד לטענות המשיב הערעור הוגש בתום 60 יום מהמועד שמכתב המשיב הגיע לידי המערער.

9. למיטב זכרונו של המערער פרוטוקול הוועדה הגיע לידיו בין התאריכים 9/9/18-11/9/18.

משכך, המועד להגשת הערעור לא חלף ולא התיישן.

10. מקום בו הוועדה חורגת מסמכותה ולא פועלת על פי דין, מוסמך ביה"ד לקבוע בעצמו את שיעור הנכות ולבטל את החלטת הוועדה ולא להחזיר את עניינו של המערער לוועדה.

11. המערער עותר להתערב בממצאי הוועדה הרפואית לעררים ולקבוע כי הנכות שנקבעה היא בשיעור של 20% בגין התאונה מיום 27.7.08.

טענות המשיב:

1. מכתב המשיב נשלח למערער ביום 2.8.18 והערעור הוגש ביום 4.11.18 בחלוף 60 יום. די במשלוח ההודעה למענו של המבוטח כדי להקים חזקה כי דבר הדואר הגיע לייעדו.

2. הערעור התיישן. המערער לא הגיש בקשה להארכת מועד ולא הגיש תצהיר לעניין המועד בו הגיעה אליו ההחלטה.

3. לא נפל פגם משפטי בהחלטת הוועדה.

4. הוועדה מילאה אחר פסק הדין ונימקה החלטתה.

5. החלטת הוועדה לנכות 5% בגין מצב קודם הוא בשיקול הדעת הרפואי של הוועדה.

6. ביה"ד אינו מוסמך לקבוע נכות.

7. החלטת הוועדה ברוב קולות אין בה פגם (סעיף 32 לתקנות הביטוח הלאומי).

8. למערער קיימת הגבלת בתנועות כתוצאה מנכות מולדת. המערער עבר ניתוח בגיל חצי שנה.

9. החלטות הוועדות הרפואיות שאליהן מפנה המערער הן החלטות חלוטות.

10. אין מקום להחלפת הרכב הוועדה ובוודאי שאין מקום לקביעת נכות ע"י ביה"ד.

הכרעה

1. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, עיינתי בפרוטוקול הוועדה הרפואית ובפסק דינה של כב' הרשמת תמר פלץ עציון, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות.
2. בסעיף 25 לפסק הדין מיום 2.11.16 (19270-07-15) של כב' השופטת כרמית נקבע:

"עניינו של המערער יוחזר אל הוועדה הרפואית לעררים על מנת שזו תדון בסוגיית ניכוי מצב קודם.

תשומת לב הוועדה כי עליה לדון עניינית, לגופו ובאופן מנומק בנושא ניכוי מצב קודם, לאור קביעות פסק דיני זה ובשים לב לקביעות פסק הדין המחזיר מיום 11/12/14 לפיהן "נפלה טעות משפטית בכך שהוועדה ניכתה מצב קודם ללא ממצאים מוכחים המקנים אחוזי נכות בהתאם לתקנות ובפרט בשים לב להחלטת הוועדה מיום 28/11/10, שם נכתב כי לממצאים המולדים אין ביטוי קליני ולפיכך, לכאורה, לא ניתן לקבוע בגינם נכות אפילו היה נבדק על ידי הוועדה לפני קרות התאונה. לפיכך לכאורה הוכר על ידי הוועדה מצב קודם בניגוד להלכת מרגוליס".

המערער וב"כ יוזמנו לוועדה ויוכלו לטעון בפניה טרם מתן החלטה.

החלטת הוועדה תהיה מפורטת ומנומקת".

1. הועדה מושא תיק זה פעלה על פי פסק הדין ונסביר. הועדה קובעת כי למערער נכות מולדת הגורמת למערער להגבלה תנועתית בעמוד השדרה הצווארי.
2. לדעת הוועדה למערער קיימת הגבלה תנועתית סיבובית מיום לידתו ולכן לא יחוש במגבלתו זו. אי לכך, לא ניתן למצוא תיעוד רפואי בעניין.
3. גם הוועדה מיום 28.11.10 סברה שיש מקום לניכוי מצב קודם אך סברה שאין ממצאים קליניים בעקבות הנכות המולדת ואילו ועדה זו מסבירה כי המערער לא הרגיש במגבלות לכן לא פנה במהלך חייו לרופאים. לא מצאנו בכך פגם. שתי הוועדות סברו כי יש לנכות מנכותו של המערער מצב קודם וכי קיים ממצא רפואי למצב רפואי קודם של המערער.
4. בעניינו מדובר בממצא רפואי מולד אשר לדעת הוועדה גורם להגבלת תנועות סיבוביות. לדעת הוועדה הממצאים המולדים גרמו לשינויים ניווניים ולהגבלת תנועות סיבוביות.
5. אלו הן קביעות רפואיות ואל לו לביה"ד להתערב בהן. הועדה הסתמכה על ממצא רפואי. סוגיית ניכוי מצב קודם מוסדרת בסעיף 120 לחוק, ובהלכת מרגוליס אשר קבעה:

"הוכחת מצב קודם שיש לנכותו מהנכות הכוללת, מותנית בתשובה לשאלה: אילו נבדק המבוטח על ידי הוועדה לפני קרות תאונת העבודה, כלום היה נקבע לו שיעור נכות על פי סעיף מסעיפי הליקויים? רק אז יש לנכות את שיעור הנכות שהיה נקבע לו - בטרם התאונה - משיעור נכותו הכולל".

(דב"ע נג/46-01 (ארצי) מרגוליס יצחק – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ"ו, 364).

לפיכך, הוועדה עמדה בתנאי הלכת מרגוליס.

1. נוכח מסקנתי דלעיל, מתייתר הדיון בשאלת ההתיישנות. אם כי, אציין כי משמכתב המשיב נשלח אל המערער ביום 2.8.18, חזקה שהוא נתקבל בסמוך לו. על פי ההלכה הפסוקה, קיימת חזקה כי דבר דואר שנשלח בדואר, מגיע לייעודו אלא אם יוכח אחרת:

"... כפי שהובא לעיל בעניין כרם, המלמדים שככלל, דבר דואר שנשלח לפי פרטי מען תקינים, מגיע לנמען תוך פרק זמן סביר. בעניין יברקו קבע חברי השופט יגאל פליטמן (כתוארו אז) כך:

"ב"כ המערערת ניסה לטעון, כי משעל ידי המוסד לא הוצגה ראיה פוזיטיבית המעידה על כך שהמערערת קיבלה את המכתב, היה על בית הדין האזורי לקבוע, כי המכתב לא התקבל על ידי המערערת, ולפיכך תביעתה לא התיישנה. טענה זו דינה להדחות, שכן בנסיבות המתוארות בפסק דינו של בית הדין האזורי בדבר אופן פעולתה של המערערת לאחר מתן החלטת הדחייה, ומשב"כ המוסד הציגה כאמור העתק של מכתב הדחיה עליו צוינה המילה 'רשום', נטל ההוכחה כי המערערת לא קיבלה את מכתב הדחיה הועבר אל כתפיה של המערערת. נטל שלאור כל האמור, המערערת לא עמדה בו."

ויודגש – החזקה האמורה היא חזקה עובדתית הניתנת לסתירה. כך, למשל, ייתכן שיוכח כי באזור שבו מתגורר המבוטח היה – ככלל, או בפרק זמן מסוים רלוונטי, קושי בחלוקת הדואר. זאת ועוד, חזקה עובדתית זו אינה עומדת לבדה ויש לשקול אותה יחד עם כלל הראיות והנסיבות, תוך התחשבות בכך כי עסקינן בהוכחת יסוד שלילי (על התובע להוכיח שהודעת המוסד לא הגיעה אליו), שמעצם טיבו קשה יותר להוכחה ועל כן, על מנת להוכיחו, נדרשת כמות ראיות קטנה יותר"

(עב"ל 41882-03-14 הרצל צרור – המל"ל, ניתן ביום 18.5.15 - פורסם במאגרים האלקטרוניים. שם סעיפים 21 -22 לפסק הדין).

1. חזקה זו לא נסתרה ע"י המערער. היה על המערער להגיש בקשה להארכת מועד להגשת ערעור וזו לא הוגשה שכן על פי הלכת דולאני (עב"ל (ארצי) 33351-11-12‏ ‏מוחמד דולאני נ' המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 26.9.17 – פורסם במאגרים האלקטרוניים) לבית הדין נתונה סמכות להארכת המועד להגשת ערעור על החלטת הוועדה הרפואית:

".... לבית הדין לעבודה נתונה, מכוח תקנה 125 לתקנות, הסמכות העקרונית להאריך מועד הקבוע בחיקוק, לפחות בכל הנוגע להגשת ערעור על החלטות של ועדות ערר למיניהן והחלטות של גופים אחרים, זאת גם אם לצד המועד הקבוע בחיקוק להגשת הערעור לא נקבעה הוראה הנוגעת להארכת המועד, ובתנאי שלא משתמעת מאותו החיקוק, או מחיקוק אחר, שלילת הסמכות להאריך את המועד או הגבלתה...לאור המסקנה שאליה הגענו, ולפיה במקרים שלפנינו החיקוקים הרלוונטיים אינם מהווים הסדר שלילי, ועל כן ולאור תקנה 125 יש לעבור ולבחון קיומם או העדרם של "טעמים מיוחדים".

10. אם כן, לבית הדין סמכות להארכת המועד להגשת ערעור על החלטת הוועדה הרפואית ובלבד שנמצאו "טעמים מיוחדים" המצדיקים הארכת המועד. המערער לא הגיש כלל בקשה להארכת מועד להגשת הערעור.

1. זאת ועוד, ולמעלה מן הצורך נציין כי המערער עתר לקביעת אחוזי הנכות ע"י ביה"ד בלבד ולא ביקש להשיב את עניינו של המערער לוועדה הרפואית ואף לא ביקש להחליף את הועדה (הודעת הערעור). ביה"ד אינו נותן סעד שלא נתבקש. הסעד שנתבקש ע"י המערער הוא קביעת אחוזי הנכות ע"י ביה"ד וזה יעשה במקרים קיצונים וחריגים.

"בית הדין ייקבע את אחוזי הנכות אך ורק במקרים נדירים של טעות אריתמטית או טעות סופר ביישום סעיף הליקוי, אך לא מעבר לכך" (עב"ל 19051-08-10 המל"ל נ' אברהם מוטולה, ניתן ביום 11.5.11 פורסם במאגרים האלקטרוניים. שם סעיף 4).

ברי כי לביה"ד אין את הידע הרפואי על מנת לקבוע קביעות שכאלה.

1. הערעור נדחה.
2. משעסקינן בערעור בתחום הביטחון הסוציאלי – אין צו להוצאות.

על פסק דין זה ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום ממועד קבלתו אצל הצד המבקש לעשות כן.

ניתן היום, ‏י"ג אדר תש"פ (‏09 מרץ 2020), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

חתימה

א.כ.