בפניי תביעה למתן סעד הצהרתי הקובע כי התובעים זכאים להירשם כבעלים של המקרקעין הידועים כחלקות 26, 27, 30 ו- 32, בגוש 18370 המצויים בסמוך לכפר מעיליא, בתחום המועצה האזורית מעלה יוסף.

תמצית העובדות וטענות הצדדים

1. התובע 1 המנוח ג'ריס יוסף עראף ז"ל (להלן: "המנוח") אשר הלך לבית עולמו בשנת 1972 הותיר אחריו חמשה בנים שירשו את עיזבונו, בהתאם לצו ירושה שניתן על ידי בית הדין הדתי של העדה היוונית קתולית ביום 22.3.1988. התובעים 2-10 הם יורשיו ויורשי יורשיו של המנוח, ומי שבאים בנעליו.

2. בתביעה נאמר כי במהלך שנת 1954 נערכה עסקת חליפין בין המנוח לנתבעת, בגדרה העביר המנוח לנתבעת את המקרקעין הידועים כחלקות 6, 7, 12, 13, 14 ו-22 בגוש 18600 ששטחם הכולל מגיע כדי 8.761 דונם (להלן: "מקרקעי המנוח"). בתמורה קיבל המנוח מאת הנתבעת את המקרקעין הידועים כחלקות 26, 27, 30 ו- 32 בגוש 18370 ששטחם הכולל מסתכם לכדי 9.011 דונם ואשר נרשמו ע"ש רשות הפיתוח בהעברה מהאפוטרופוס לנכסי נפקדים בשנת 1953 (להלן: "מקרקעי המדינה").

3. בתמיכה לתביעתם, הציגו התובעים טבלה שנערכה על ידי הנתבעת, המציינת את המקרקעין שהועברו ממספר תושבים מכפר מעיליא, ובכללם המנוח, וכן פרטי המקרקעין שניתנו תמורתם מאת המדינה (נספח ו' לתצהירו של התובע 5 - ת/2). בכותרת אותו מסמך נאמר כי החליפין בוצעו בשנת 1954. למותר לציין כי על פי אותה טבלה, הועברו למנוח מקרקעי המדינה תמורת מקרקעי המנוח.

4. לטענת התובעים, בעקבות הסכם החליפין העבירה הנתבעת למנוח את החזקה במקרקעין והמנוח וכן יורשיו אחריו עיבדו אותם ונטעו בחלקם עצי זית, והם נוהגים בהם, מאז ועד היום מנהג בעלים לכל דבר ועניין. נטען עוד כי אף מקרקעי המנוח הועברו לחזקת הנתבעת וזו העבירה אותם בתורה לתושבים מהמושב עבדון העושים בהם שימוש לצרכיהם.

5. עוד הוסיפו התובעים כי חרף הסכם החליפין, לא קיימה הנתבעת את התחייבותה ולא העבירה את מקרקעי המדינה ע"ש המנוח וכי עובדה זו נתגלתה להם רק לאחרונה, בעת שביקשו להעביר לשמם את זכויות המנוח, ומכאן התביעה.

6. הנתבעת מצדה טענה כי דין התביעה להידחות על הסף מחמת התיישנות, שיהוי קיצוני וחוסר תום לב. לחלופין, נטען כי דין התביעה להידחות גם לגופה, שכן מעולם לא נערכה כל עסקת חליפין בין הצדדים. לשיטת הנתבעת מסמך החליפין עליו סומכים התובעים את יהבם מהווה מסמך עבודה פנימי אשר לא הבשיל בסופו של יום לכדי עסקה, בין היתר משום שהמנוח לא הוכיח את זכויותיו לגבי כלל המקרקעין אותם בקש להעביר לנתבעת.

7. מקרקעי הצדדים עברו במרוצת השנים איחוד וחלוקה עם מקרקעין אחרים וקיבלו מספרים חדשים, בהתאם לפירוט שהובא על ידי הנתבעת כדלקמן:

8. למען שלמות התמונה אציין כי על-פי נסחי הרישום שהוצגו בפניי (נספחים ד/1-5 לתצהיר הנתבעת נ/1), עולה כי מרבית מקרקעי המנוח נותרו רשומים על שמו בפנקסי המקרקעין, כדלקמן:

8.1 חלקה 13 בגוש 18676 ששטחה 1,820 מ"ר רשומה ע"ש המנוח בשלמותה.

8.2 חלקה 15 בגוש 18676 רשומה ע"ש המנוח בשיעור 2/6 חלקים ששטחם 572 מ"ר.

8.3 חלקה 19 בגוש 18676 רשומה ע"ש המנוח בשיעור 20/40 חלקים ששטחם 1,497 מ"ר.

8.4 חלקה 5 בגוש 18600 ואשר שטחה 2,251 מ"ר רשומה בשלמותה ע"ש המנוח.

9. עוד עולה מנסחי הרישום (נספחים ה/1-13 לתצהיר הנתבעת נ/1) כי הנתבעת נרשמה בפנקסי המקרקעין כבעלים של מלוא הזכויות בחלקות 4, 5, 14, 16, 18, 28, 42, 43, 44, ו- 45, כולן בגוש 18676; וכן מלוא הזכויות בחלקות 23 ו- 25, בגוש 18600.

10. עד כאן תמצית העובדות וטענות הצדדים לגביהן.

אפתח את הדיון בטענות הסף אותן העלתה הנתבעת, שהן, כאמור, התיישנות התביעה, שיהוי קיצוני בהגשתה וחוסר תום לב, ואתחיל מהסוף.

העדר תום לב - האמנם?

11. לא שוכנעתי שהימנעות התובעים מהצגת נסחי הרישום עולה כדי חוסר תום לב מובהק שיש בו כדי להוביל לסילוק התביעה על הסף. זאת, על אף שנסחים אלה מלמדים כי חלק ממקרקעי המנוח רשומים כיום על שמו בספרי האחוזה ומקעקעים למעשה את הטענה בדבר עסקה מוגמרת שהסתיימה ברישום הזכויות לגבי מקרקעי המנוח ע"ש הנתבעת.

12. אשר לטענה כי התובעים הסתירו את העובדה שהגישו תובענה כנגד הנתבעת לתשלום פיצויי הפקעה בגין חלקה 6 בגוש 18600 שנכללה במקרקעי המנוח (ה"פ (מחוזי חי') 44002-03-16 עראף נ' מדינת ישראל ואח'), הרי שמעבר לעובדה שטענה זו לא נתמכה בראיות, ממילא לא היה בה כדי להצדיק סילוק התביעה דידן על הסף. זאת משום שגם אליבא דנתבעת, אותה תובענה הוגשה על ידי אחד התובעים דכאן ולא על ידי כולם.

די בכך כדי לדחות את טענת הסף הנוגעת להעדר תום לב מצד התובעים.

שיהוי

13. סעיף 27 לחוק ההתיישנות קובע כי- "אין חוק זה בא לפגוע בתקופת ההתיישנות הקבועה לענין פלוני בדין אחר, אלא אם נאמר כך במפורש בחוק זה; ואין חוק זה בא לפגוע בכל סמכות, לפי כל דין, לדחות תובענה או לסרב למתן סעד מחמת שיהוי".

14. הלכה מושרשת היא כי "שיהוי כשהוא לעצמו, בהגשת תביעה לביצוע-בעין, איננו עומד לתובע כמכשול אלא אם קיימים שני תנאים נוספים, היינו א' שיש לראות בשיהוי משום ביטוי לוויתור או ייאוש של הקונה; ו-ב', שעקב השיהוי הורע מעמדו של המוכר..." (ע"א 118/75 עזבון שריידי נ' מנסור, פ"ד לא' (2), 659 (1977)).

בהקשר זה נקבע כי חלוף הזמן אינו נתון בלעדי, ואף ניתן לומר כי "אינו בעל חשיבות עצמאית בעת בחינת השיהוי" (ע"א 4352/15 קורן נ' הראל (2.7.2017)), וכי נטל הוכחת קיומם של התנאים שיש בהם כדי להוביל לקבלת טענת השיהוי, מוטל על גבי הטוען לשיהוי (ע"א 9839/17 הביטאט בע"מ נ' CAFOM (17.12.2018); ע"א 7853/02 דוידי נ' חברת מצפה אבו טור בע"מ, פ"ד נח' (5), 68 (2004); ע"א 206/75 סלון 100 בע"מ נ' פנטריסה בע"מ, פ"ד ל' (1), 732 (1976)).

15. מעיון בחומר שהונח בפניי עולה כי המנוח, והתובעים אחריו, לא עשו דבר וחצי דבר על מנת לקדם את העברת רישום המקרקעין על שמם, משך תקופה העולה על 60 שנים. התובעים הודו כי מעולם לא פנו לנתבעת בכתובים בקשר לעסקה הנטענת, לא כל שכן בכל הנוגע לרישום המקרקעין על שמם (ראו דברי העד ג'ורג' עראף בעמ' 14, ש' 14 ו- 36 לפרוטוקול, וכן דברי העד אליאס עראף בעמ' 16, ש' 35-34 לפרוטוקול). זאת, על אף שידעו הן במועד שבו נערך מסמך החליפין, והן במהלך עשרות השנים שחלפו מאז, על העסקה מושא הדיון אשר נרקמה בין המנוח לבין הנתבעת (ראו: עמ' 13, ש' 9-15 ועמ' 15, ש' 33-32 לפרוטוקול).

16. אמנם בשלב שבו נקשרה אותה עסקת חליפין נטענת בין המנוח לנתבעת, היה התובע 5 כבן 14, אולם מאז חלפו עשרות שנים בהן הוא ובני משפחתו היו יכולים לברר על אודות רישום המקרקעין על שמם, ולעמוד על זכויותיהם הנטענות (ראו: ע"א 5110/05 מדינת ישראל מנהל מקרקעי ישראל נ' שטיינברג (18.01.2007)). מסיבות השמורות עמם בחרו התובעים שלא לנקוט בכל פעולה, כאמור, ותחת זאת ישבו בחיבוק ידיים משך שנים רבות.

17. יחד עם זאת, לא שוכנעתי כי עקב השיהוי הורע מצבה של הנתבעת, בכלל, או כי נגרם לה נזק ראייתי, בפרט. העדה מטעם הנתבעת אורית סבן דרור, המשמשת בתפקיד מ"מ ראש צוות פיצויים וחליפין ברמ"י-מרחב צפון, ציינה כי הקרן הקיימת לישראל היא זו שנהלה את אדמות המדינה בראשית שנות החמישים, לאחר שאלה הוקנו לה מאת האפוטרופוס לנכסי נפקדים. בשלב מאוחר יותר, הוקמה רשות הפיתוח ונכנסה בנעלי קק"ל בכל הנוגע לניהול אותם קרקעות. (ראו דברי העדה הנ"ל בעמ' 18, ש' 13-21 לפרוטוקול). יחד עם זאת, מדברי העדה עצמה עולה כי המסמכים הנוגעים לעסקה הנטענת ואשר הוחזקו בידי קק"ל הועברו לנתבעת במלואם (עמ' 19 ש' 12-16 לפרוטוקול):

"ש. את מסכימה אתי שכל ההתכתבות ושהתיק עצמו התנהל בקק"ל?

ת. נכון. משם קיבלנו את החומר. כל מה שהיה לקק"ל הם העבירו אלינו. פתחנו תיק ותייקנו.

ש. יש תיק בקק"ל שמתנהל?

ת. אני לא יודעת. קיבלתי את כל מה שביקשנו, מה שהתנהל מול משפחת עראף. אני לא מאמינה שיש משהו נוסף, אחרת הם היו מעבירם לנו".

18. המסקנה המתבקשת מעדותה של העדה הנ"ל היא כי לא נגרם לנתבעת נזק ראייתי בעקבות השתהות התובעים בהגשת התביעה, או למצער נזק שיש בו כדי להצדיק סילוק התביעה על הסף. אפשר ולנתבעת נגרמה הכבדה מסוימת נוכח הצורך לאתר את המסמכים הרלוונטיים אך בכך לא שגי כדי להביא לדחיית התביעה על הסף.

התיישנות התביעה

19. שונים פני הדברים בכל הקשור לטענת ההתיישנות. מדובר בתביעה הנסמכת על הסכם חליפין אשר על פי הנטען נערך בין הצדדים עוד בשנת 1954. התביעה לעומת זאת הוגשה בשנת 2018, בחלוף 64 שנים ממועד עריכת ההסכם המקים לתובעים את עילת תביעתם. בשים לב לכך שתקופת ההתיישנות לאכיפת חיוב חוזי במקרקעין עומדת על 25 שנים (סעיף 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח - 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), עולה כי יש לדחות את התובענה מחמת התיישנותה, במיוחד שעה שהליכי ההסדר במקרקעין נסתיימו לפני עשרות בשנים.

20. התובעים בקשו להדוף את טענת ההתיישנות, וזאת על בסיס דיני היושר היוצרים "נאמנות קונסטרוקטיבית" בין הצדדים ומשליכים על נושא ההתיישנות ועל לידתה של עילת התביעה. נטען כי אמנם הצדדים התקשרו בהסכם חליפין בשנת 1954, אך רק בסמוך להגשת התביעה נודע לתובעים כי הנתבעת טרם העבירה את הרישום לגבי המקרקעין ע"ש המנוח. לשיטת התובעים, בנסיבות, ובשים לב לכך שהנתבעת מעולם לא כפרה בעסקה ברי כי התביעה לא התיישנה במועד הגשתה.

21. על פי דוקטרינת הנאמנות הקונסטרוקטיבית, מרגע שבו נכרת חוזה למכירת מקרקעין, נחשב המוכר לנאמן, ואילו הקונה נחשב לנהנה, כאשר זכותו של הקונה מכוח חוזה המכר איננה נחשבת זכות חוזית גרידא אלא זכות שביושר שהינה זכות מעין קניינית המוכרת על ידי חוק המקרקעין. ליחסי הנאמנות הקונסטרוקטיבית קיימות השלכות על נושא ההתיישנות, שכן כל עוד הנאמן אינו כופר בנאמנותו, לא יחל מרוץ ההתיישנות (ראו בנדון: ע"א 7231/10 תלמוד תורה בית יהודה קרית אתא ע"ש יהודה גפן זצ"ל נ' עיריית קרית אתא (17.10.12) וע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן (29.6.03) (להלן: "פרשת צימבלר")).

22. אקדים אחרית לראשית ואציין כבר בשלב זה כי כיוון שהגעתי לכלל מסקנה כי לא הוכחה בענייננו קיומה של עסקה במקרקעין, כפי שעוד יפורט בהרחבה בהמשך, ממילא אין לראות בנתבעת כנאמן המחזיק בזכויות התובעים במקרקעין עד להשלמת הרישום. הואיל ועסקינן בהתחייבות, שעל פי הנטען ניתנה עוד בשנת 1954, ברי כי הגשת התביעה בשנת 2018 נעשתה לאחר חלוף תקופת ההתיישנות בזמן רב, ועל כן דין התביעה להידחות על הסף.

23. למען הסר ספק, אוסיף כי לא מתקיימת בעניינו התיישנות שלא מדעת, במובן סעיף 8 לחוק ההתיישנות. די בכך שמדובר במקרקעין מוסדרים, שהתובעים יכלו לגלות את אופן רישום הזכויות לגביהם, תוך שקידה סבירה ולפני שנים רבות, כדי לדחות טענה זו. (ראו: ע"א 8995/03 עמותת אהל יצחק נ' עמותת אהל דוד לצרכי דת ו- 9 אח' (9.2.09)).

הוכחת קיומה של עסקת חליפין

24. המסמך עליו מתבססים התובעים להוכחת עסקת החליפין נערך בשנת 1954 או בסמוך לכך, היינו בטרם כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). בתקופה הרלוונטית עמד בתוקפו סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני, אשר קבע, בין היתר, כי:

"תביעות הנוגעות להתחייבויות וחוזים או לשותפות... שעל פי הרגיל והנהוג הם נעשים במסמך בכתב, והעולות על עשר לירות, צריך להוכיח במסמך בכתב...".

25. הפסיקה עמדה על כך שהדרישה למסמך כתוב לפי סעיף 80 הנ"ל הנה דרישה ראייתית ואינה נושאת אופי קונסטיטוטיבי כנדרש על פי סעיף 8 לחוק המקרקעין. עוד נקבע בפסיקה כי לצורך הוכחת הסכם לרכישת מקרקעין בדרך מהימנה, ניתן להסתפק בראשית ראיה בצירוף עדות נוספת. על טיבה של הדרישה הראייתית שבסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני עמד בית המשפט בע"א 65/49 פריזלר נ' וויס, פ"ד ה' 878 (1951) בקבעו כי:

"ההוראות בעלות אופי פרובטיבי – אשר מטרתן היחידה להבטיח כי הפעולה המשפטית תוכח בדרך מהימנה – נותנות מקום לגישה פחות מחמירה; גישה שאינה דורשת הצגת מסמך המהווה הוכחה מלאה דווקא, אלא מסתפקת בהגשת דוקומנט, אשר יש בו, בצירוף עדות אחרת, לשמש ערובה מספקת להגשמת אותה מטרה פרובטיבית" (שם, 889).

           ובהמשך:

"קביעת המסמך בכתב כאמצעי הוכחה יעיל ובטוח, אין פירושה כי הדוקומנט אשר חייבים להגישו צריך להוות הוכחה יחידה ומלאה דוקא, ושאין להשיג את התוצאה הרצויה בדרך של הצגת מסמך, אשר – בצירוף עדות חיצונית ידועה – עשוי לשכנע במדה מספקת בדבר מתן ההתחייבות הנדונה" (שם, 890).

           עוד נקבע באותו עניין כי אין חובה שהמסמך בכתב יכיל הוכחה מלאה לגבי עריכת ההסכם ודי במסמך כלשהו שיהווה ראשית ראיה ו"יבטיח - כשמצרפים אליו עדות אחרת - את הוכחת ההסכם בדרך מהימנה" (שם, 893).

עוד ראו בנדון: ע"א 2110/09 קדור נ' דקסה (20.9.12); בע"א 7716/00 קיסרי נ' רשות הפיתוח (29.9.05) (להלן: "פרשת קיסרי").

26. בענייננו, מסמך החליפין, כולל, בין היתר, את פרטי המנוח, פרטי המקרקעין אותם הוא מעביר למדינה, שיעור חלקו באותם מקרקעין, וכן פרטים לגבי המקרקעין אותם הוא קיבל מאת המדינה. מכותרת מסמך החליפין אף משתמע כי החליפין בוצעו כבר בפועל, עובר לעריכת המסמך. העדה מטעם הנתבעת אורית סבן דרור אישרה בעדותה כי אותו מסמך נכלל בחומר שהועבר לידי הנתבעת מקק"ל (עמ' 18, ש' 28-26 לפרוטוקול), ושהוא כולל רשימה של עסקאות חליפין שחלקן בוצעו בפועל עם צדדים שלישיים (עמ' 20, ש' 27-25 לפרוטוקול).

27. לפיכך, ואף על פי שמסמך החליפין שהוצג בפניי אינו חתום, לא כל שכן על ידי הנתבעת, אני נכון להניח כי מדובר בראשית ראיה לקיומה של עסקה במקרקעין בין הצדדים, במשמעות סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני.

28. אף על פי כן, לא מצאתי כי עלה בידי התובעים להציג כל ראיה חיצונית מהימנה נוספת, שתאושש טענתם כי המנוח והנתבעת התקשרו בהסכם חליפין. ראיה כאמור נדרשת על מנת לתמוך בראשית הראיה הגלומה במסמך החליפין, כדי לעמוד בנטל המתחייב מסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני. להלן הטעמים למסקנתי זו.

29. עדויות התובעים

א. מטעם התובעים הוגשו שני תצהירי עדות ראשית: תצהירו של ג'ורג' עראף, נכדו של המנוח (ת/1), ותצהירו של אליאס עראף, בנו של המנוח (ת/2).

ב. מעיון בתצהירים, עולה כי במועד עריכת מסמך החליפין, היה אליאס עראף כבן 14 ואילו ג'ורג' עראף היה כבן שנה. המצהירים העידו כי מעולם לא ראו הסכם חליפין חתום, וכי התבססו בהקשר זה על מידע ששמעו מהמנוח ומבני משפחה אחרים (עמ' 13, ש' 15-9; עמ' 14, ש' 17-15; עמ' 15, ש' 29-28 וש' 36 עד ש' 2 בעמ' 16 לפרוטוקול). אין גם חולק כי שני המצהירים לא היו צד למסמך החליפין או להסכם החליפין הנטען (ראו בין היתר עדותו של אליאס עראף בעמ' 15, ש' 27-26 לפרוטוקול). פרט לאותם מצהירים, לא זימנו התובעים עדים נוספים על מנת לתמוך בטענתם בנוגע לקיומו של הסכם החליפין. למעשה, אין תימה על כך, שכן מאז נערך אותו מסמך, חלפו 64 שנים כאמור, עובדה המקשה על איתור עדים שיכולים היו לשפוך אור על נסיבות ההתקשרות בין הצדדים. במובן זה, פגע השיהוי הקיצוני שדבק בתביעה, בראש ובראשונה בתובעים עצמם וביכולתם להוכיח ולבסס את טענותיהם.

30. זכויות המנוח במקרקעין שמסר כביכול לנתבעת

א. התובעים לא הציגו כל ראיה המלמדת על כך שבמועד עריכת מסמך החליפין, היה המנוח הבעלים של כלל המקרקעין אותם התחייב להעביר לנתבעת במסגרת הסכם החליפין. בהקשר זה לא הוצגו נסחי רישום היסטוריים שיש בהם כדי לאושש את טענת הבעלות או כל מסמך אחר שיתמוך בטענה כי המנוח היה הבעלים של כלל אותם מקרקעין אותם התחייב להעביר לנתבעת. נכון הוא שבשנת 1981, בתום הליכי ההסדר, נרשם המנוח כבעלים לגבי חלק מאותן אדמות, אלא שמדובר בשטח המסתכם כדי 6.1 דונם בעוד שעל פי מסמך החליפין הוא התחייב להעביר לנתבעת שטח של 8.7 דונם. נכדו של המנוח, ג'ורג' עראף, אישר בעדותו מספר פעמים כי מדובר בסה"כ בשטח של כ- 6 דונם (עמ' 13 ש' 16-20 וש' 33-34 לפרוטוקול וכן עמ' 15 ש' 5-7 לפרוטוקול). יוער כי אליאס עראף, בנו של המנוח, העיד כי מדובר בשטח של 8-9 דונם (עמ' 16 ש' 6 לפרוטוקול), אולם נסחי הרישום שהוצגו בפניי, כמפורט בסעיף 8 לעיל, אינם תומכים בגרסה זו ומצביעים על כך שמדובר בשטח שמסתכם לכדי 6.1 דונם.

ב. זאת ועוד, הואיל והתחוור כי מרבית הזכויות במקרקעין אותן התחייב המנוח להעביר לנתבעת, עדיין רשומות על שמו בספרי האחוזה, ממילא לא נגרם למנוח כל הפסד והוא ממשיך להיות הבעלים הרשום של חלקם הגדול של המקרקעין אותם התחייב להעביר לנתבעת על פי הסכם החליפין. באחת הישיבות הראשונות של קדם המשפט, טען ב"כ התובעים כי על אף שמקרקעי המנוח עודם רשומים על שמו, הרי שבפועל העבירה הנתבעת את החזקה בהם למי מתושבי המושב עבדון. בנסיבות, בקש ב"כ התובעים ארכה על מנת לבחון את האופציה לפיה יפעלו התובעים לסילוק הפולשים שתפסו חזקה במקרקעין הרשומים על שם המנוח, תוך וויתור על הטענות שהעלו בתביעתם בכל הנוגע להסכם החליפין. לאחר הארכה שניתנה להם, חזר ב"כ התובעים והודיע כי מרשיו עומדים על תביעתם.

31. זכויות הנתבעת במקרקעי המנוח

א. בשנת 1981 נרשמה הנתבעת בפנקסי המקרקעין כבעלים של חלק ממקרקעי המנוח. השאלה העולה מאליה בהקשר זה היא באם אותו רישום נעשה על בסיס מסמך החליפין או עסקת החליפין הנטענת אם לאו. אם יימצא כי זכויות הנתבעת נרשמו על סמך עסקת החליפין, יהא בכך כדי לאושש את טענת התובעים כי מדובר בהסכם חליפין מוגמר, בעקבותיו דאגה הנתבעת לרשום בפנקסי המקרקעין את הזכויות שקיבלה מאת המנוח, אך לא טרחה לרשום במקביל על שמו את הזכויות אותן העבירה לו.

ב. דא עקא שהתובעים לא עמדו בנטל להראות שהרישום ע"ש הנתבעת נעשה על בסיס עסקת החליפין הנטענת. הראיות היחידות המונחות בפניי הם נסחי הרישום שהוצגו דווקא על ידי הנתבעת (נספחים ה/1-13 לתצהיר הנתבעת נ/1), מהם עולה כי זכויות הנתבעת נרשמו בשנת 1981 בעקבות הליכי הסדר בהתאם לשטר שמספרו 132/81. התובעים יכלו על נקלה להזמין את אותו שטר על מנת לעמוד על מקור רישום הזכויות במקרקעין ע"ש הנתבעת, אך משום מה בחרו שלא לעשות כן. הימנעותם מלפעול בעניין זה, פועלת לחובתם, על כל המשתמע מכך.

32. החזקה והשימוש במקרקעין

א. לטענת התובעים, לאחר עריכת הסכם החליפין, הם קיבלו לידיהם את החזקה במקרקעי המדינה, החלו לנהוג בהם מנהג בעלים, ועשו בהם שימוש, בין היתר, על ידי נטיעת עצי זית, גידול ירקות ועוד.

ב. אף שהחזקה לכשעצמה אין בה די על מנת להוכיח את בעלות המנוח לגבי המקרקעין (ראו: ע"א 3166/05 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' עיזבון ג'ורג' נעמה ז"ל (12.7.2001); פרשת קיסרי הנ"ל (פסקה 10); ע"א 238/63 חיסוי נ' מדינת ישראל (17.2.64)) הרי שהיה בה, לו הוכחה כדבעי, כדי לתמוך בראשית הראיה הנדרשת לחיזוק מסמך החליפין.

ג. אלא שהתובעים לא השכילו להוכיח אף סוגיה זו, כפי שניתן היה לצפות. פרט לשני המצהירים מטעם התובעים, אשר האחד היה כבן 14 בשנת 1954 ואילו האחר היה כבן שנה, לא הוצגו כל ראיות נוספות שהיה בהן כדי ללמד על החזקה והשימוש שעשו התובעים במקרקעין, לא בזמן אמת ואף לא במהלך התקופה שחלפה מאז עריכת מסמך החליפין ועד היום. שני העדים הנ"ל הצהירו אמנם בגדר תצהיריהם ת/1 ו- ת/2 כי המנוח ואחריו יורשיו, קיבלו את החזקה במקרקעי הנתבעת, עיבדו חלקים ניכרים מהם, נטעו בהם עצי זית ונהגו בהם, באופן כללי, מנהג בעלים. אלא שלא מצאתי מקום להסתמך על עדותם לעניין זה, נוכח חוסר הבקיאות אותו גילו ביחס לפרטים מהותיים הנוגעים למקרקעין. כך למשל אליאס עראף, בנו של המנוח נשאל לגבי מספרי החלקות ומיקומם והשיב כדלקמן (עמ' 16 ש' 8-13 לפרוטוקול):

"ש. החלקות שאתה מציין בסעיף 6 בעלות מספר זמני, נכון? אתה יודע שאלה חלקות זמניות?

ת. זמניות? אין לי מושג

ש. כל חלקה שאתה נקבת בה מחולקת היום להרבה חלקות סופיות. אתה יודע להגיד לי איפה בתוך החלקות זה השטח של אבא שלך?

ת. אני לא הייתי כל כך בעניינים האלה. בסך הכל היית בן 14, ילד שעוד בבית הספר התיכון"

בנסיבות, איני רואה כיצד ניתן לסמוך על גרסתו של עד זה כשהוא מצהיר כי מאז הסכם החליפין תפסו המנוח, ויורשיו אחריו, את החזקה במקרקעין וכי עיבדו אותם ונטעו בהם עצי זית. אם העד אינו יודע לציין את מיקום מקרקעי המדינה, כיצד הוא יודע להעיד כי התובעים נוהגים בהם מנהג בעלים?

ד. הוא הדין לגבי ג'ורג' עראף, נכדו של המנוח. בחקירתו הנגדית נשאל העד, שהיה כבן שנה במועד עריכת מסמך החליפין, לגבי מספרי החלקות המהוות את מקרקעי המנוח, והשיב (עמ' 13 ש' 22 לפרוטוקול) "לא יודע. אני לא מומחה לעניינים של המספרים האלה. זה עורך הדין, הוא מכיר את הגושים ואת החלקות". יחד עם זאת, ידע העד לספר כי הנתבעת הרשתה לו, לאביו ולסבו לפניו להתנהל בתוך מקרקעי המדינה כבעלים "עובדה שאנחנו נטענו, ואני נטעתי את הזיתים האלה בידיים שלי בשנת 1978, שנה אחרי שהתחלתי לעבוד במשרד החקלאות" (עמ' 14 ש' 20-22 לפרוטוקול). דא עקא שכאשר נשאל העד מה שטח אותן חלקות הוא השיב "משהו כמו 6-7 דונם. אני לא יודע בדיוק" (שם ש' 26 לפרוטוקול). בית המשפט הקשה והעיר לעד כי הוא אמור היה לדעת (שם ש' 27 לפרוטוקול), וזו היתה תשובתו:

"ש. לבית המשפט: אתה אומר שנטעת זיתים. את אמור לדעת.

ת. אני יודע, אני יודע בדיוק כמה צריך להיות ואני יכול לספור ולעשות את החישובים, ואז נטענו את הזיתים בכל השטח הזה. עוד לפני כן אני זוכר שסבר שלי ואני גידלנו שם ירקות שאני קטפתי אתו ביחד. את כל זה מנהל מקרקעי ישראל לא יודע? אין תצלומי אויר שהראו שיש שם זיתים חדשים? הם ידעו את זה?".

ה. תשובותיו של העד אינן מדויקות דיין ואינן קטגוריות באופן שניתן לקבוע על פיהן ממצא חד משמעי. דוגמה לכך תשובתו לגבי מקרקעי המנוח אותם מסר לנתבעת, על פי הנטען, מכוח הסכם החליפין. לעניין זה השיב העד משנשאל אם הוא יודע מה השטח של אותם מקרקעין (עמ' 15 ש' 5-7 לפרוטוקול):

"לא, אני לא יודע בדיוק כי לא דרכתי שם אפילו. אני יודע שזה שטח של פחות או יותר 6 דונם, כי היו לנו עוד כמה חילופים עם המנהל במקומות אחרים והכל הוסדר, אבל פה אין לי מושג למה זה לא הוסדר".

ו. בנסיבות, לא מצאתי מקום לקבל את טענת התובעים ולקבוע כממצא כי מאז הסכם החליפין הם מחזיקים באדמות המדינה ונוהגים בהם מנהג בעלים.

33. הסדר המקרקעין והרישום בפנקסי הזכויות

א. כפי שצוין לעיל, חלק ממקרקעי המנוח נרשמו על שמו בשנת 1981 במסגרת הליכי ההסדר, כאשר במקביל נרשמו זכויות הנתבעת בחלק ממקרקעי המדינה. סעיף 125(א) לחוק המקרקעין קובע כי "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969". סעיף זה נועד להבטיח, בין היתר, את אמינות, ודאות, סופיות ויציבות הזכויות הרשומות במקרקעין מוסדרים (ע"א 1445/11 מרטינז נ' רילוב (25.11.12); ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן (29.6.03) (להלן: "פרשת צימבלר")), כאשר הנטל לסתירת הרישום ולהוכחת הטענה כי אינו משקף את מצב הדברים לאשורו הוא נטל כבד מאוד (ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (21.2.07)). לדעתי, לא עלה בידי התובעים לעמוד בנטל כבד זה.

ב. על התנהלות התובעים, אשר משך עשרות שנים לא עשו דבר על מנת לעמוד על זכויותיהם הנטענות, עמדתי בהרחבה לעיל במסגרת הדיון בטענות המקדמיות. הדברים יפים גם לדיון בתביעה גופא. ישיבתם של המנוח ויורשיו אחריו בחיבוק ידיים מלמדת כי אלה לא ראו במסמך החליפין עסקת חליפין, ולא פעלו על מנת להוציאה אל הפועל. יתר על כן, העובדה שבשנות ה- 60 של המאה הקודמת, קרי מספר שנים לאחר עריכת מסמך החליפין, חתם המנוח עם הנתבעת על הסכם לקבלת פיצויים בגין מקרקעין אותם רכשה הנתבעת בהתאם לחוק רכישת מקרקעין (אשור, פעולות ופיצויים), תשי"ג -1953 (נ/1, נספחים י-יא), מלמדת כי המנוח ידע לעמוד על זכויותיו. חזקה עליו כי היה עומד על זכויותיו גם במקרה דנן, מקום בו היה מתקשר עם הנתבעת בעסקת חליפין מוגמרת.

ג. הנתבעת הציגה תכתובות שהוחלפו בין גורמי מנהל מקרקעי ישראל לבין הקרן הקיימת לישראל (נספחים א2- 3, ב1- 3 לתצהיר הנתבעת נ/1), המלמדות על עסקאות שנעשו עם "משפחת עראף" בשנות ה- 50 ואשר נעצרו בשלב מסוים, משום שלאותם צדדים ממשפחת עראף לא היה את מלוא שטח המקרקעין אותו התחייבו למסור, על פי ההסכמים שנכרתו.

ד. מחד, העובדה שבאותן תכתובות שמו של המנוח אינו מופיע, עשויה ללמד כי הוא לא נמנה על אותם גורמים שהתחייבו למסור קרקע שאין בידם. מאידך, עובדה זו יכולה דווקא לחזק את המסקנה כי המנוח לא התקשר כלל עם הנתבעת בעסקת חליפין, בניגוד לאחרים מבני משפחת עראף. הואיל ואותן עסקאות עם בני משפחת עראף נעשו אף הן בשנות ה- 50 בסמוך לתקופה שבה בוצעה העסקה הנטענת עם המנוח, ובשים לב לכך שהמנוח נמנה על משפחת עראף, אך לא הוזכר באותן תכתובות שכותרתן "חליפין עם משפחת עראף", נראה כי האפשרות כי הוא לא התקשר עם הנתבעת בעסקת חליפין, מסתברת יותר ומניחה יותר את הדעת מאשר האפשרות האחרת.

34. הימנעות התובעים מהבאת עדים

א. ניתן היה לצפות שהתובעים, אשר הגישו תביעתם עשרות שנים לאחר עריכת מסמך החליפין הנטען, ואשר עליהם מונח הנטל להוכיח תביעתם, ימציאו ראיות מבוססות יותר להוכחת טענותיהם. כבר ציינתי את השטר מכוחו נרשמה הנתבעת בפנקסי המקרקעין כבעלים לגבי שטחים שנטען כי היו חלק ממקרקעי המנוח, אותם העביר לנתבעת במסגרת הסכם החליפין. אילו טרחו התובעים להציג את אותו שטר ניתן היה לדעת מה המקור המשפטי שעל פיו נרשמו זכויות הנתבעת באותם מקרקעין. אפשר והיה בכך כדי לסייע לתובעים. הוא הדין לגבי תזכורות התביעה שהוגשו במסגרת הליכי ההסדר. אילו הוצגו אותן תזכורות, ניתן היה לדעת באם המנוח תבע בעלות על אותם מקרקעין במסגרת הליכי ההסדר, אם לאו. ככל שלא עשה כן פועל הדבר לחובתו.

ב. בנוסף, ניתן היה לצפות שהתובעים ימציאו תוכנית של מודד מוסמך המפרטת את מיקומם של מקרקעי המנוח ומה ייעודם ומי מחזיק בהם בפועל. זאת, אף על פי שלטענתם אותם מקרקעין מעובדים גם בימים אלו על ידי תושבי המושב עבדון (ראו: ת/1, סעיף 8; ת/2, סעיף 10; וכן עמ' 15, ש' 10-8, ועמ' 16, ש' 25-22 לפרוטוקול הדיון). תחת זאת, הסתפקו התובעים במידע אותו סיפקה דווקא הנתבעת בתצהירה (נ/2) לגבי מספרי החלקות החדשים. התובעים גם לא הציגו כל מפת מדידה לגבי השטחים שעל פי הנטען העבירה להם הנתבעת במסגרת אותו הסכם חליפין, ולא הציגו כל ראיה מדויקת ומקצועית לגבי מצבם של אותם מקרקעין, לרבות התייחסות לשאלת השימוש הנעשה בהם. ללא תוכנית כאמור, לא ניתן לקבוע כי התובעים אכן מחזיקים במקרקעי המדינה ונוהגים בהם מנהג בעלים. זאת, בייחוד נוכח העובדה שהמנוח החזיק במקרקעין אחרים באותו אזור, כך שספק לאיזה מקרקעין בדיוק מתייחסת החזקה והנטיעה של עצי הזית אליה הפנו התובעים בעדותם.

על הימנעות מהצגת ראיות רלוונטיות על ידי בעל דין ראו לדוגמא: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 660 (1991)).

35. על יסוד מקבץ הנימוקים שמניתי לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי לא עלה בידי התובעים להרים את הנטל הכבד הרובץ לפתחם ולהוכיח את קיומה של עסקת המקרקעין הנטענת, ומשכך דין תביעתם להידחות.

36. אשר על כן, אני דוחה את התביעה ומחייב את התובעים בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 30,000 ₪. סכום זה ישולם לנתבעת תוך 30 ימים אחרת יישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, א' טבת תשפ"ב, 05 דצמבר 2021, בהעדר הצדדים.