1. במסגרת הליכים המתנהלים בתיק פש"ר 56034-01-12 (להלן: "התיק") בהם מתבקש ביטול ההפטר שניתן לחייב, הסכימו הצדדים כי המערערת תגיש תביעת חוב, הוסכם אף על הארכת המועד להגשת תביעת החוב, עוד הוסכם כי תביעת החוב תיבדק על ידי בעל תפקיד עו"ד דורון ליברט. ראה פר' התיק, עמ' 92.
2. בהתאם להסכמה הנ"ל, הגישה המערערת תביעת חוב בתיק וביום 4.12.18 הכריע בעל התפקיד ודחה את תביעת החוב. הכרעה זו עומדת עתה לערעור.

עמדות הצדדים

1. המערערת טענה כי ביום 29.6.2009 כרתה הסכם עם חב' קשמש בע"מ (להלן: "קשמש") ועם אחמד ספורי, מוחמד ספורי ועם אורן ירון – החייב, (להלן: "ההסכם"). בהסכם, המערערת התחייבה להקצות סך של עד 3,500,000 ₪ למימון פעילות היבוא (להלן : "ההלוואה") של המשקה XL, אותו אמורה היתה קשמש להפיץ בארץ. הוסכם כי המערערת תקבל אחוזים מכל רווח שתניב קשמש מהפעילות המשותפת הנוגעת למותג XL. כחלק מתנאי ההסכם, החייב אף חתם על ערבות אישית להחזרת ההלוואה של קשמש (להלן: "שטר החוב"). המערערת העבירה לקשמש כסף בהתאם להסכם. בתחילת 2010 החזירה קשמש את ההלוואה למערערת באמצעות המחאות לפקודתה, אשר נפרסו והועברו לידי המערערת. 22 מתוכן לא נפרעו, חלקן אף לא הופקדו מתוך רצון לסייע לקשמש (להלן : "ההמחאות"). סה"כ חייבת קשמש למערערת 3,200,000 ₪ ועל כך יש להוסיף הפרשי ריבית והצמדה.
   החייב, כך לטענת המערערת, ערב להתחייבות קשמש הן מכוח חתימתו על ההסכם והן מחמת שחתם על שטר החוב. לכן, יש להטיל עליו חבות בגין ההמחאות.
2. בעל התפקיד הכריע ביום 4.12.18 בתביעת החוב ודחה אותה במלואה. קבע כי על פי ההסכם הלוותה המערערת הלוואת בעלים לקשמש לטובת פעילותה, כנגד חלק יחסי ברווחי החברה. עוד קבע, כי בהסכם נקבעה דרך להשבת ההלוואה על ידי קשמש (באמצעות החלטה של קשמש על הפסקת הפעילות ועריכת התחשבנות סופית - סע' 4.7 להסכם), לכל אלה היה החייב ערב. אולם, במסירת ההמחאות פעלו הצדדים בדרך אחרת ומכוח הסכמה אחרת מזו אשר נקבעה בהסכם ולפיכך, אין תחולה לשטר החוב ולערבות החייב אשר ניתנו ביחס להסכם.

עוד קבע בעל התפקיד, כי המערערת לא טענה (ובמשתמע אף לא הוכיחה) כי מלאו התנאים שנקבעו בסעיף 4.5 להסכם לעניין החזר ההלוואה היינו - "כי כספי הלוואת הבעלים שהעמידה לטובת קשמש לא שימשו על פי צרכי ההסכם, קרי כי לא נעשה בה שימוש בפועל על ידי קשמש או כי היא לא יועדה לפירעון התחייבויות של קשמש בהתאם להסכם". מטעמים אלו, נדחתה תביעת החוב.

הערעור

1. כנגד הכרעה זו טוענת המערערת. לטענתה, ההמחאות ניתנו במסגרת ההסכם אשר קבע את היחסים בין המערערת שהלוותה את הסכום לבין קשמש אשר קיבלה אותו. ניתוח ההסכם מבהיר את אומד דעת הצדדים ולפיו, "ארבעת הצדדים (ביניהם החייב) אחראים זה לזה, באופן בלתי מוגבל, לכל דבר שמתרחש במסגרת היחסים ביניהם." "לפיכך, הצדדים ערכו התחשבנות על סמך ההסכם וההלוואה הוחזרה על פי סעיף 4.7, באמצעות שיקים של קשמש בע"מ" וכי "כל הבוחן את הדברים בדיעבד, חייב להגיע למסקנה אחת, כי ההסכם מצביע על חובה להחזר ההלוואה במקרה של הפסקת פעילות (סעיף 4.7 להסכם) וחובה זו תואמת גם את התנהגות הצדדים שבסופו של דבר החזירו את ההלוואה" סעיף 12ג לערעור.

ביחס לנטל ההוכחה טוענת המערערת:

"במקרה זה, עול ההוכחה כי סך הכספים שהוחזרו הינם כספים שהוחזרו שלא במסגרת ההסכם, הינו על החייב, שכן המערערת אוחזת בידיה שניים: האחד, הסכם המסדיר החזר כספים שניתנו והשני, ראיות לניסיון החזר כספים, באמצעות שיקים שרובם חוללו. מכאן, כל הטוען כי החזר הכספים הינו בגין הסכמים או דברים אחרים, עליו להוכיח זאת באופן מדוקדק ולא באמירות בעלמא".

1. בעל התפקיד טוען ביחס לנטל ההוכחה כי על המערערת להוכיח את תביעתה באופן מלא תוך צירוף הראיות הדרושות. זאת ועוד, בעל התפקיד מפנה לסעיף 4 וסעיפי המשנה בהסכם ולפיהם, כספי ההלוואה יוחזרו לנושה ככל שלא נעשה בהם שימוש בפועל או כי לא שימשו לפירעון התחייבויות קשמש על פי ההסכם. ומקום אחר, ההלוואה תוחזר לאחר שינוכה ממנה אותו חלק אשר קשמש עשתה בו שימוש בפועל או לצורך כיסוי התחייבויות. "ודוק, בין הצדדים נכרת הסכם לפיו תעמיד המערערת הלוואת בעלים לטובת פעילותה של קשמש כנגד השבתה בתנאים וכנגד חלק מהרווחים בפעילות ליבוא המותג XL, והחייב היה צד להסכם זה וערב להתחייבויות מכוחו".
2. ברם, לא נטען וממילא לא הוכח, כי כספי הלוואת הבעלים שהעמידה המערערת לטובת קשמש לא שימשו על פי צרכי ההסכם, קרי כי לא נעשה בה שימוש בפועל על ידי קשמש או כי היא לא יועדה לפירעון ההתחייבויות של קשמש בהתאם להסכם.

עוד מציין, כי לא הוכח כלל ששטר החוב משתרע אף על ההמחאות אשר נמסרו למערערת אשר לשיטתו, ניתנו על בסיס הסכמה מאוחרת ואחרת שבין הצדדים. לו היה החייב חב מכוחו של ההסכם, לא היה נדרש לתביעה על בסיס ההמחאות אלא די היה באכיפת ההסכם ושטר החוב לצידו.

קבלת ההמחאות מלמדת כי מדובר בהסכם אחר ומאוחר להסכם.

משכך, תוך אזכור ההלכה בדבר ההיקף המצומצם של התערבות ערכאה שיפוטית בהחלטות נאמן, עותר בעל התפקיד לדחיית הערעור.

1. החייב בתגובתו מציין כי החזר הלוואת הבעלים באמצעות ההמחאות היה מהלך אשר החייב לא היה צד בו וכי ערבותו להסכם אינה חלה עליהן. המערערת כבר הכריזה על הסכום אשר לא נגבה מההמחאות כהפסד הון בדיווחי המס שלה ומשכך, גילתה דעתה כי לא מדובר בחוב של החייב כלפיה, המערערת לא הוכיחה כי היא זכאית להחזר כלשהו משום שלא הוכיחה כלל איזה שימוש נעשה בסכום ההלוואה, בסופו של יום מדובר במיזם כלכלי אשר קרס ולפיכך, עותר לדחיית הערעור.
2. לאחר שהצדדים הגישו עמדותיהם בכתב, התקיים ביום 20.5.19 דיון ובו נשמעו עמדות הצדדים.

דיון והכרעה

1. טענת המערערת אחת היא: הלוואת הבעלים אשר ניתנה לקשמש, הושבה לה באמצעות ההמחאות. ערבות החייב נובעת הן מהיותו צד להסכם והן מכוח חתימתו על שטר החוב.
   בעל התפקיד משיב לכך בשתיים:

ראשית, ההמחאות נמסרו למערערת מחמת הסכמה אחרת ולא מחמת הסכם ולפיכך, החייב אינו ערב להמחאות.

שנית, (לחילופין) אפילו תתקבל טענת המערערת כי החייב ערב מכוח ההסכם (בין אם מכוח שטר החוב ובין אם מכוח היותו צד לחוזה), הרי שהמערערת לא הרימה את הנטל להוכיח מהו השימוש שנעשה בהלוואה והאם נותר סכום מההלוואה, אשר צריך להיות מוחזר למערערת.

אקדים ואומר, מקובלת עלי עמדת בעל התפקיד כי לא ניתן לקבל את הערעור ואפרט.

1. ביחס לראשית, מקובלת עלי עמדת בעל התפקיד כי החזר ההלוואה באמצעות ההמחאות לא התבצע בהתאם להסכם. הצדדים הפנו רבות לסעיף 4 להסכם (על סעיפי המשנה שבו) ולא ניתן לקרוא לתוכו את אשר מבקשת המערערת לקרוא.

טענת המערערת שההמחאות ניתנו כך "הצדדים עשו התחשבנות על סמך ההסכם, וההלוואה הוחזרה על פי סעיף 4.7, באמצעות שיקים של קשמש בע"מ" (סע' 12 ב. להודעת הערעור מטעמה. אולם טיעון זה, בו אוחזת המערערת, לא הוכח.

להלן הסעיף:

"4.7 בלי לגרוע מהוראות סעיף זה לעיל מוסכם כי אם תחליט החברה על הפסקת פעילותה, תפרע החברה את הלוואות הבעלים, על פי האמור בסעיף 4 לעיל, וכל הזכויות הקנייניות יוחזרו לקשמש כנגד תשלום הוצאותיה הריאליות של הפעילות עפ"י הסכם זה כאמור עד למועד הפסקת הפעילות".

לא הוכח כי התקבלה החלטה של החברה על הפסקת הפעילות (היה ניתן להתגבר על העדר הסכמה פורמאלית זו לו יתר התנאים היו מקוימים), לא הוכח כי הצדדים עשו התחשבנות על סמך ההסכם ולא הוצג כל מסמך התחשבנות כזה.

התחשבנות זו, מחויבת על פי ההסכם. סעיף 4.7 כפוף לסעיף 4.5 המחייב עריכת התחשבנות וניכוי אותו חלק מההלוואה אשר בו נעשה שימוש לצרכי קשמש. כלומר, לא הוכח כי המחאות הוחזרו על פי הדרך המפורטת בסעיף הנ"ל.

1. יתר על כן, נציג המערערת, מר פרחי הסביר כי אפשרות מסוג זה כלל לא נצפתה על ידו ועל ידי האחרים, בעת שגובשו ההסכמות, אלא בעיניו היו ההמחאות המשך סביר להתנהלות שבין הצדדים וכך הסביר:

"לא שינינו את אותה הסכמה, לא צפינו מקרה כזה אז לא היה אבל זה המשך סביר" פר' ת"א 12767-04-17 שלום ראשל"צ עמ' 5 ש' 11.

האמור לעיל שולל את עמדת המערערת ביחס לאומד דעת הצדדים בהסכם. מר פרחי, נציג המערערת ואשר עולה כי היה לו חלק פעיל בעריכת ההסכם וביצועו, מעיד, כי הצדדים כלל לא צפו מקרה כזה ולכן לא יתכן אומד דעת לצדדים אשר אינם צופים את המקרה.
אף לא הוכח כי נערכה התחשבנות בהתאם לסעיף 4.7, אלא מוסכם כי הוחזר סכום הגדול מסכום ההשקעה.

כפי שהגדיר מר פרחי – הוא קיבל המחאות ללא התחשבנות "נתנו לי מעטפה ואמרו לי הנה ההחזר + פיצוי על זה שהיית "נחמד" , אני אומר על זה שהייתי "פראייר" קיבלנו את סכום ההלוואה ומאי הנעימות שלהם כי חשבו שהם ימשיכו לעבוד.." פר' עמ' 29 ש' 24.

עולה כי החזר ההלוואה לא התבצע על פי ההסכם לו ערב החייב אלא על פי הסכמה אחרת.
זאת ועוד, מתברר כי אותם רווחים אשר כבר התקבלו אצל המערערת נרשמו אצלה בספרים כהחזר הלוואה.

"הסכום שהתקבל הקטין את סכום ההלוואה... לצורך רישום הספרים בחברת פרחי הוא היה החזר הלוואה" פר' עמ' 28 ש' 7. כלומר, נדרשת היתה התחשבנות כדי לברר את יתרת ההלוואה ולו רק לשם דיווחי המיסוי (אפילו תוך התחשבות בעמדת בעל התפקיד ביחס לתכנון המס המותר של חברה), אף על כך לא התקבלה כל ראייה.

1. לפיכך, החזר ההלוואה לא התבצע מכוח ההסכם ויש לקבוע כי החייב אינו ערב להמחאות אשר ניתנו במסגרת ההסכמה להחזר ההלוואה.
2. ביחס לשנית, אפילו תתקבל הטענה החילופית כי החייב ערב להסכם הן מחמת חתימתו והן מכוח שטר החוב שצורף לו. הרי אז יחול סעיף 4.5 להסכם וזו לשונו:

"4.5 על אף האמור בסעיף 4.4 לעיל, הלוואת הבעלים שייפרעו על פי הסכם זה יוחזרו בניכוי אותו חלק מההלוואה שהחברה עשתה בו שימוש בפועל או שהחברה ייעדה לכיסוי התחייבויות קיימות שהחברה חייבת בפירעונן תוך 7 ימים ממועד דרישת פירעון הלוואות הבעלים"
החלתו של סעיף זה מחייבת עריכת חישוב מהו אותו חלק בו עשתה קשמש שימוש (או ייעדה לכיסוי התחייבויות קיימות), שהרי אותו חלק בו נעשה שימוש, כך על פי ההסכם, אין להשיבו למערערת.

המערערת לא טענה וממילא לא הוכיחה שהתקיים התנאי בסעיף 4.5 כלומר, שחלק מההלוואה לא שימש את קשמש ולפיכך יש להשיבו ואם כן, מהו סכום זה.

נכונה עמדת בעל התפקיד ולפיה "ברם, לא נטען וממילא לא הוכח כי כספי הלוואת הבעלים שהעמידה המערערת לטובת קשמש לא שימשו על פי צרכי ההסכם, קרי כי לא נעשה בה שימוש בפועל על ידי קשמש או כי היא לא יועדה לפירעון ההתחייבויות של קשמש בהתאם להסכם".

1. חישוב אותו חלק מההלוואה אותו יש להשיב על פי טענת המערערת, אם בכלל, צריך היה להתבסס על ספרי החשבונות של קשמש ודיווחיה לרשויות. מסמכים אלו, יכולים היו להמציא בידיה של המערערת ומשלא הוגשו יחד עם תביעת החוב, למצער, יש לקבוע כי הטענה בדבר הזכות להשבת ההלוואה לא הוכחה.

למצער, משום שיתכן אף להחיל את החזקה בדבר הימנעות מהבאת ראיה.

"ציטוט מע"א 548/78: " ... כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית – המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק , שאילו הובאה הראייה היתה פועלת נגדו..." קדמי, על הראיות, חלק 4 עמ' 1888

המערערת, לא הניחה כל הסבר מדוע אין ביכולתה להציג את הראיות הדרושות להוכחת טענתה ואת החישוב הנדרש לשם כך.

מה גם, שקשמש הינה ככל הנראה חברה בפירוק ואז, יש להניח כי ספרי החשבונות ומידע נוסף קיימים אצל המפרק.

1. מקובלת עלי עמדתו של בעל התפקיד כי נטל הבאת הראיות בעניין זה מוטל על המערערת. ראה לעניין זה עש"א (מחוזי מרכז) 30329-07-17 רונן נ' אינסל סעיף 16 (23.11.17) וע"א 113/18 רונן נ' הכונ"ר סעיף 2 (6.6.19).

נציג המערערת, מר פרחי, רואה חשבון בהשכלתו, גילה במסגרת עדותו בהליך זה ידע ניכר בתחום העסקי (ראה עדותו ביום 4.6.18) והבאת הראיות בשאלה זו קשורה קשר ישיר לניהול העסקים בקשמש. לא ניתן כל הסבר כי אין ביכולתו, הן מבחינת מיומנות מקצועית או מכל בחינה אחרת להביא פירוט חשבונאי בדבר הסכום הראוי להחזר, אם בכלל. המערערת, יש לקבוע, לא עמדה בנטל הבאת הראיה להוכחת טענתה זו.

1. לסיכום, המערערת לא טענה וממילא לא הוכיחה את הדרוש להוכחה בהתאם לסעיף 4.5, היינו, כי נותר סכום מההלוואה לקשמש אשר לא נעשה בו שימוש בפועל ואשר יש להשיבו למערערת. עוד יש לזקוף לחובתה, הימנעות מהבאת ראיות לעניין זה ובהתאם לכך, ניתן להניח כי הסכום כולו שימש בפועל לקשמש.

חיזוק לכך ניתן למצוא בדברי מר פרחי עצמו בדיון מיום 20.5.19 עמ' 7 ש' 21 אילך.

1. לפיכך, הערעור נדחה. המערערת תשלם סך 1,500 ₪ שכ"ט והוצאות לבעל התפקיד.
   
   
   ניתן היום, ח' סיוון תשע"ט, 11 יוני 2019, בהעדר הצדדים.