ניתנה ביום 29 ינואר 2019

ה ח ל ט ה

השופט אילן סופר

1. לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (השופטת דגית ויסמן ונציגי הציבור מר אריק מאיר וגב' עליזה מעין; סע"ש 28455-05-16), במסגרתו חויבה המבקשת לשלם למשיב זכויות סוציאליות שונות בגין תקופת עבודתו אצלה וסיומה בסך כולל של 42,907 ש"ח, וכן הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 7,500 ש"ח.

הרקע לבקשה

1. המשיב, אזרח אריתריאה, הגיש תביעה לבית הדין האזורי כנגד המבקשת וכנגד המשיבה 2, חברת פתרונות ושירותים לעסקים א.ע (להלן - חברת פתרונות) ובעל מניותיה, המשיב 3, במסגרתה טען כי עבד כשוטף כלים במסעדת "ג'פניקה" בנתניה (להלן- המסעדה), החל מיום 20.7.12 ועד לפיטוריו ביום 13.10.13. המבקשת, המפעילה את המסעדה, טענה כי לא התקיימו בינה לבין המשיב יחסי עובד ומעסיק, אלא המשיב הועסק באופן בלעדי על ידי חברת פתרונות, עמה המבקשת התקשרה בהתקשרות לגיטימית לאספקת עובדים.

להשלמת התמונה יצוין כי חברת פתרונות ובעל מניותיה לא התייצבו לדיון וניתנו כנגדם פסקי דין בהעדר הגנה (ביום 27.6.17 וביום 1.9.17).

1. בפסק הדין מושא הבקשה, התקבלה תביעתו של המשיב בעיקרה. בית הדין קיבל את גרסת המשיב בכל הנוגע לתקופת עבודתו במסעדה, אשר נתמכה בכרטסת הנהלת החשבונות שהמבקשת הציגה. מנגד, נקבע כי המבקשת לא הציגה ולו ראשית ראיה בנוגע להעסקת המשיב, וגם לא פעלה לפקח על חברת פתרונות ולוודא כי זכויותיו של המשיב משולמות כנדרש. בית הדין הוסיף וקבע, נוכח התרשמותו מעדות המשיב, העדר עקביות בטענותיו ובעדותו, ולמרות שלא הוצגו תלושי שכר או רישומים לגבי הסכומים שהמשיב קיבל בגין עבודתו במסעדה, יש לקבל את טענת המבקשת לפיה חברת פתרונות שילמה למשיב שכר מינימום, כפי שהתחייבה בפניה. עם זאת, נקבע כי המבקשת לא פיקחה האם המשיב קיבל תלושי שכר, וכי מעדותו של מנהלה, מר אלון פיטקובסקי, לא ניתן היה להסיק שהמשיב קיבל תלושי שכר במועד וכדין. לפיכך, חויבה המבקשת לשלם למשיב פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר בסך 15,000 ש"ח, כנתבע על ידו.
2. אשר לעבודה בשעות נוספות קבע בית הדין כי עדות המשיב לפיה עבד שעות רבות, ללא הפסקה, לא היתה מהימנה וסבירה וגם לקתה בהפרזה, ולכן דחה את התחשיב שנערך על ידו. עם זאת, משהמבקשת לא עמדה בחובות הרישומיות המוטלות עליה, קבע בית הדין כי המשיב זכאי לגמול בגין עבודה בשעות נוספות, בהתאם לחזקה הקבוע בסעיף 26 לחוק הגנת השכר, תשי"ח- 1958, בסך הכל 10,041 ש"ח. בית הדין הוסיף וקבע, כי אף שעדות המשיב לא היתה מהימנה ועדותו של מנהל המבקשת היתה עקבית, מאחר שלא הוצגו אסמכתאות לביצוע התשלום נסיעות, המשיב זכאי להחזר הוצאות נסיעה במלואן, בסך 3,813 ש"ח. עוד נקבע כי בנסיבות בהן לא הוצג חוזה עבודה או הודעה בכתב על תנאי עבודה, יש לפסוק למשיב פיצוי בגין אי מסירת הודעה בדבר תנאי העסקה בסך 5,000 ש"ח. עוד נפסקו לטובת המשיב פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה (פיצויים) בסך 1,860 ש"ח; פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה (תגמולים) בסך 1,860 ש"ח; פדיון חופשה בסך 2,666 ש"ח; ודמי הבראה בסך 2,667 ש"ח.
3. אשר לזהות מעסיק, עמד בית הדין על המסגרת הנורמטיבית הנוגעת לזהות המעסיק במערכת יחסי עבודה משולשים ועל שינוי שחל בהנחת היסוד לפיו נקודת המוצא היא כי הקבלן הוא מעסיקו של העובד (ולא המשתמש כפי שהיה קודם לכן), אלא אם יוכח כי מתכונת ההעסקה הנדונה נועדה לקפח את זכויותיו של העובד או שאינה "עולה בקנה אחד עם "כללי המשחק" המקובלים לסוג זה של העסקה" (ע"ע (ארצי) 410/06 המוסד לביטוח לאומי-פאהום, 2.11.08; ע"ע (ארצי) 602/09 מדינת ישראל-אלוני, 24.1.12; ע"ע (ארצי) 6818-10-10 המוסד לביטוח לאומי –דיין, 24.4.12; ע"ע (ארצי) 16612-10-11 פדוא-מדינת ישראל, 20.8.15). מהראיות שהוצגו, קבע בית הדין כי לא היה ברור אם נחתם הסכם התקשרות בין המבקשת לחברת פתרונות, שכו ההסכם לא הוצג; התמורה החוזית בין השתיים היתה הפסדית ולא אפשרה לחברת פתרונות לשלם למשיב את השכר והזכויות הנלוות; לא הוצגו תלושי שכר והמשיב קופח בזכויותיו בכך ששולם לו שכר רגיל בגין כל שעות העבודה, מבלי ששולם לו גמול בגין עבודה בשעות נוספות ובימי המנוחה השבועית ויתר הזכויות הסוציאליות; המבקשת לא פיקחה על תשלום זכויותיו של המשיב כעובד, ולאור התנהלותה לפיה לא ניהלה רישומי נוכחות של המשיב וגם לא ערכה בירור מדוקדק, עלה שהיתה אדישה לנושא זה ובהבאת הראיות. כפועל יוצא מקביעות אלה וביישום הפסיקה, פסק בית הדין כי המבקשת הפרה את חובותיה כמשתמשת ופעלה בחוסר תום לב, ולכן צודק לראות בה כמעסיקתו של המשיב ולחייבה בתשלום זכויות המגיעות לו מכוח משפט העבודה המגן. בית הדין הוסיף וקבע כי מאחר שהמבקשת לא פיקחה על תשלום זכויותיו של המשיב והייתה אדישה לנושא זה, יש להטיל עליה אחריות כמשתמשת גם לפי החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב-2011.

הבקשה וטענות הצדדים

1. המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי, ובמקביל הגישה את הבקשה שלפני לעיכוב ביצועו. המבקשת טוענת כי סיכוייה לזכות בערעור טובים. בקשר לכך נטען, בהודעת הערעור ובבקשה, בין היתר, כי בית הדין חייב את המבקשת לשלם למשיב זכויות שונות על מכוח חובת הפיקוח של משתמש, למרות שטענה זו לא נטענה כלל על ידי המשיב לא בכתב התביעה ולא בסיכומים; משעה שנקבע כי המבקשת היתה מזמינה שירות ולא מעסיקה של המשיב, לא היה מקום להטיל עליה אחריות לתשלום זכויותיו של המשיב; בית הדין קבע כי המבקשת הינה "משתמשת" והחיל עליה אחריות, מבלי שהוכחו תנאיו של סעיף 25 לחוק הגברת האכיפה של דיני העבודה, וגם מבלי שהמשיב טען דבר בעניין; משהמבקשת לא היתה מעסיקה של המשיב לא היה מקום לחייבה בזכויותיו השונים.

עוד נטען כי בית הדין בחר לקבל את תביעתו של המשיב למרות שקבע שעדותו לא היתה אמינה, בעוד שעדותו של מנהל המבקשת היתה אמינה ועקבית; למרות שנקבע כי המשיב לא עבד שעות נוספות, אלא לכל היותר 8-9 שעות ביום בניכוי שעה הפסקה, המבקשת חויבה בתשלום גמול בגין עבודה בשעות נוספות; בית הדין פסק לזכות המשיב פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר בסכום גבוה מאוד, ללא כל הסבר ולמרות שקבע שגרסתו לקבלת תלושי השכר לא היתה עקבית וגם המשיב לא הלין על כך שלא קיבל תלושי שכר; המשיב לא הוכיח את זכאותו להחזר הוצאות נסיעה ולא הסביר כיצד הגיע לסכום של 246 ש"ח לחודש; מאחר שהמשיב אוחז בידו פסק דין כנגד חברת פתרונות, אשר כבר אינה פעילה, היה עליו להקטין את נזקו ולהגיש בקשת פירוק ותביעה למוסד לביטוח לאומי על מנת לקבל את הכסף המגיע לו, דבר שלא נעשה.

1. בהתייחס למאזן הנוחות טוענת המבקשת כי ככל שישולם הסכום הפסוק באופן מיידי ולאחר מכן יתקבל ערעורה, לא ניתן יהיה להיפרע מהמשיב, בשל היותו אזרח מדינה זרה, אשר שוהה בארץ עם ויזה זמנית ויתכן שבכל רגע יגורש לארצו, אינו בעל נכסים ובעל כתובת ידועה או קבועה, ואין כל ידע לגבי בני משפחתו. בנסיבות אלה, הנזק שיגרם למבקשת ככל שתידחה הבקשה גדול מן הנזק הצפוי למשיב אם יעוכב הביצוע.
2. המשיב מתנגד לבקשה וטוען כי סיכויי הערעור קלושים, שכן פסק הדין מנומק ומפורט כראוי, מבוסס היטב על חומר הראיות והעדויות שהוצגו בפני בית הדין האזורי. בקשר לכך נטען, בין היתר, כי בית הדין בדק וקבע כי המבקשת לא פיקחה על זכויות המשיב והייתה אדישה להן; המבקשת לא הציגה כל הסכם התקשרות בינה לבין חברת פתרונות, ואף הוכח כי היה מדובר בחוזה הפסד בכל הנוגע לזכויות המשיב. עוד נטען כי חברת פתרונות הינה חברה פעילה ובעל מניותיה אינו פושט רגל, ולכן אין כל אפשרות לפנות למוסד לביטוח לאומי. המשיב מוסיף וטוען כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, שכן הוא נמצא בישראל, אין נגדו כל הליך הגירה למדינה אחרת, הוא משתכר בכבוד, אין לו חובות, ואין כל חשש שלא יוכל לעמוד בכל תשלום, ככל שיידרש כך. בנסיבות אלה, יש הצדקה לדחות את הבקשה תוך חיוב המבקשת בהוצאות ושכר טרחת עו"ד.
3. בתשובה לתגובת המשיב מדגישה המבקשת כי הטענה שחברת פתרונות פעילה לא נכונה, שכן במהלך הדיון בבית הדין קמא טען בא כוחו כי החברה לא פעילה, ולא נמצאת בכתובתה. עוד נטען כי למבקשת נודע שכנגד בעל מניות החברה מתנהלים הליכים פלילים והוא נמצא במעצר. המבקשת מצהירה כי היא נכונה לממן את מלוא הליך הגשת הבקשה לפירוק ותביעת החוב על מנת שהמשיב יזכה לקבל את הכספים להם הוא זכאי לפי חוק הביטוח הלאומי. אשר למאזן הנוחות נטען כי מלבד הטענה שהוא משתכר 5,000 ש"ח לחודש, המשיב לא צירף לתצהירו ולו ראשית ראיה המעידה על מצבו הכלכלי, לא הציג אישור שהייה בישראל או כל אישור אחר המעיד על מעמדו בישראל, ואף לא מסר את כתובתו המדויקת.
4. בתגובתו המשלימה מציין המשיב כי גם אם ניתן היה לפנות למוסד לביטוח לאומי, הוא היה עומד בפני שוקת שבורה בשל העדר תלושי שכר שיכולים להעיד על יחסי עבודה בינו לבין חברת פתרונות. לפיכך, לטענת המשיב, המבקשת עושה הכל על מנת לפגוע בזכויותיו ולא פועלת בצורה כלשהי על מנת להבטיח את זכויותיו.

דיון והכרעה

1. נקודת המוצא הינה כי מי שזכה בדינו, זכאי לממש את פרי זכייתו באופן מיידי והגשת ערעור אינה מעכבת את מימוש פסק הדין. עיכוב ביצועו של פסק דין הוא בבחינת חריג לכלל ומותנה, דרך כלל, בהצטברות שני גורמים: האחד - הנזק היחסי שייגרם למבקש מאי היענות לבקשה גדול מן הנזק הצפוי למשיב אם יעוכב הביצוע; השני - סיכויי הערעור להתקבל טובים (ע"ע (ארצי) 44025-02-12 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבנין בע"מ - מוחמט סווחטורק (14.6.12)). כאשר פסק הדין הינו כספי - גוברת הנטייה שלא לעכב את ביצועו של פסק הדין, שכן ההנחה הינה כי אם המבקש יזכה בערעור יוכל לקבל חזרה את כספו (ע"א 5963/12 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ. פלוני (16.1.14)).
2. לאחר שנתתי דעתי לכלל החומר שהובא לפני, לפסק דינו של בית הדין האזורי ולטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הבקשה בחלקה.

אשר לסיכויי הערעור - מבלי לקבוע מסמרות, חלק לא מבוטל מטענות המבקשת יוצאות כנגד ממצאים עובדתיים של בית הדין האזורי, אשר ערכאת הערעור נוטה שלא להתערב בהם. בהקשר זה יש לזכור כי לפי קביעת בית הדין האזורי, המבקשת הפרה את חובותיה כמשתמשת וכי פעלה בחוסר תום לב, ומשכך יש לראות בה כמעסיקו של המשיב ולחייבה בתשלום הזכויות השונות (סעיף 53). המבקשת אמנם טוענת כי המשיב הועסק באופן בלעדי על ידי חברת פתרונות, עמה היא התקשרה בהתקשרות לגיטימית, אך לא הציגה כל הסכם או מסמך המלמדים על כך, ומהראיות עלה שהתמורה החוזית בין השתיים היתה הפסדית (סעיפים 45, 47 – 50). המבקשת טוענת עוד כי התמורה ששולמה לחברת פתרונות עמדה על 26 ש"ח לשעת עבודה שאמור היה להבטיח את כל המגיע לעובדים, אך לא צירפה כל מסמך המצביע על כך שזו שילמה לעובדים זכויות כחוק.

יחד עם זאת נראה כי החיוב של המבקשת בפיצוי בגין אי מתן תלושי שכר, אי מתן הודעה על תנאי עבודה שעה שנקבע רק בדיעבד כי היא מעסיקה כמו גם הקביעה כי על המבקשת הייתה מוטלת חובה לרשום את שעות עבודת המשיב מעוררים שאלה שראוי שערכאת הערעור תיתן עליה את דעתה, בנסיבות בהן נקבע בדיעבד כי המבקשת הינה מעסיקה.

אשר למאזן הנוחות - מחד לא ניתן להתעלם מכך שעשוי להתעורר קושי מסוים בהשבת הכספים למבקשת, אם תזכה בערעורה, הגם שלא מדובר בסכום גבוה. מנגד, יש ליתן את הדעת לכך שפסק הדין עוסק בזכויות סוציאליות מכוח משפט העבודה המגן, אשר נקבע כי המשיב היה זכאי להן זה מכבר.

1. 5129371סוף דבר – הבקשה מתקבלת בחלקה באופן שמתוך סכום פסק הדין יעוכב הסך של 22,907 ש"ח באם יופקד במזומן בקופת בית הדין או יובטח בערבות בנקאית שתומצא לבית הדין, וזאת עד ליום 14.2.19.

54678313

ניתנה היום, כ"ג שבט תשע"ט (29 ינואר 2019) בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.