1. לפני בקשת רשות ערעור על שלוש החלטות של בית משפט השלום בירושלים (כבוד השופט מ' בורשטיין) בת"א 55978-12-15, שניתנו בתאריכים 16,12.18, 17.12.18 ו-20.12.18, וסבבו את שאלת זימונו לעדות של המודד שמעון ורזגר (להלן: "ורזגר"). במסגרת ההחלטה הראשונה ביטל בית משפט קמא את זימונו של ורזגר לעדות, לאחר שחוות דעתו נמשכה על ידי המשיבים; בהחלטה מיום 17.12.18 קבע בית משפט קמא שהמבקשים רשאים לזמן את ורזגר לעדות, ובלבד שחקירתו לא תעלה על 20 דקות ולא יועלו בה שאלות העומדות בניגוד לקביעת בית המשפט העליון בסוגיה הנוגעת להליכים בין הצדדים, שעניינה יובהר להלן; ובהחלטה מיום 20.12.18 קבע בית משפט קמא שאין לזמן את ורזגר לעדות, מאחר שעלה כי זימונו לעדות נועד לתמיכה בטענות העומדות בסתירה לקביעות של בית המשפט העליון.

העותרים סבורים שבית משפט קמא טעה בקביעותיו אלה. לשיטתם, הקביעה לפיה לא ניתן יהיה לזמן את ורזגר לעדות תגרום להם לעיוות דין "קשה מנשוא" ועלולה להביא לכך שתיפול שגגה בפסק-הדין מאחר שזה לא יהיה "מבוסס על מלוא הראיות הרלבנטיות לדיון במחלוקת שבין הצדדים".

1. עוד בטרם תידון הבקשה לגופה יש לציין כי בקשת רשות הערעור על נספחיה משתרעת על 309 עמודים, התגובה לבקשה על נספחיה משתרעת על 254 עמודים, והתשובה לתגובה אוחזת שבעה עמודים בלבד. הבקשה, התגובה והתשובה לתגובה צוללות לעומק העניינים הנידונים לפני בית משפט קמא, שהידרשות להם במסגרת ההחלטה בבקשת רשות הערעור אינה נצרכת. הדיון להלן יעסוק רק באותם עניינים שיש בהם כדי להשפיע על ההחלטה.

יוער כי על אף אורכם הבלתי מצוי של כתבי הטענות, טענו המבקשים בתשובתם לתגובה כי על בית המשפט לקבוע דיון בבקשה. לבקשה זו אין להיעתר. לצדדים ניתנה הזדמנות להידרש לכל אחת מהטענות הנוגעות לעניין, והם עשו זאת בהרחבה רבה. תקנות סדר הדין אינן מחייבות קביעת דיון בבקשת רשות ערעור, ובנסיבות העניין לא נוצר כל צורך בקביעת דיון בבקשה.

לאחר עיון בבקשה, בתגובה, בתשובה לתגובה ובתיק בית משפט קמא, הגעתי לכלל מסקנה לפיה דין בקשת רשות הערעור להידחות, כפי שיובהר להלן.

1. המשיבים הגישו לבית משפט קמא תביעה לסילוק ידם של המבקשים מנכס המקרקעין בו מתגוררים המבקשים. על פי הנטען בכתב התביעה, המשיבים הם נאמניו של ההקדש על שם משה בנבנישתי ז"ל. בכתב התביעה נטען שנכסי ההקדש כוללים, בין היתר, את חלקות 95 ו-96 בגוש שומה 29986. עוד נטען כי על מקרקעין אלה חלה תעודת השחרור שהוציא האפוטרופוס הכללי לנאמני ההקדש ביום 30.9.2002 וכן תעודת השחרור המתוקנת שהוציא האפוטרופוס הכללי ביום 18.1.2015 (נספחים ד' ו-ז' לכתב התביעה). אין חולק שהאפוטרופוס הכללי הסתמך על חוות דעת של המודד ורזגר בעת הוצאת תעודת השחרור המתוקנת. המשיבים טענו כי תעודות השחרור מעידות על כך שהמקרקעין בהם מתגוררים המשיבים הם בבעלות ההקדש, ודרשו את סילוק ידי המבקשים מהמקרקעין.

המבקשים (הנתבעים) פרשו בבקשתם למתן רשות להתגונן קשת רחבה של טענות הגנה. בין יתר טענותיהם, העלו טענות בנוגע לתעודות השחרור שהוציא האפוטרופוס הכללי.

1. במרוצת שנת 2017 הגישו המבקשים ואחרים (שגם כנגדם מנוהלים הליכים לסילוק ידם מנכסי מקרקעין שההקדש טוען לבעלות בהם) עתירה לבג"צ בעניין תעודות השחרור שניתנו בנוגע למקרקעין (בג"צ 7446/17 סרחאן נ' האפוטרופוס הכללי והכונס הרשמי, שפסק-הדין במסגרתו ניתן ביום 21.1.18, להלן: עניין סרחאן). מפסק-דינו של בית המשפט העליון עולה כי התנהל לפניו דיון רחב ומפורט, הצדדים הגישו טיעונים רחבי היקף (שחלקם צורפו לתגובת המשיבים לבקשה שלפני) והועלו שלל טענות כנגד תעודות השחרור. בפסק-דינו דחה בית המשפט העליון את העתירה, תוך שהוא קובע שהכרעתו נוגעת "אך לטענות שעניינן תקיפתה של תעודת השחרור במישור המשפט המינהלי – היינו בכל הנוגע לסמכות ולתשתית העובדתית שעליהן נסמכה ההחלטה להוציא את תעודת השחרור, כמו גם לטענות בדבר פגם בשיקול הדעת המינהלי" (פסקה 44 לפסק-הדין בעניין סרחאן). עוד נקבע בפסק הדין, כי:

"ככל שהעתירה ביקשה לסדוק בתוקפה של תעודת השחרור באשר לסמכות להוציאה בנסיבות המקרה, לזיהויים של המקרקעין ולהיבטים אחרים של התשתית העובדתית שעליה היא נסמכה, דומה שהעותרים לא הצליחו להרים את הנטל" (פסקה 60 לפסק-הדין בעניין סרחאן).

1. לאמיתו של דבר, דומה שדי במובאה מפסקה 60 לפסק-דינו של בית המשפט העליון בעניין סרחאן כדי לייתר את הדיון בבקשת רשות הערעור. בית המשפט העליון הבהיר שלא עלה בידי העותרים "לסדוק" את הטענות הנוגעות להיבטים השונים של התשתית העובדתית עליה נשען האפוטרופוס בעת הוצאת תעודת השחרור המתוקנת. ממילא אין עוד טעם, ואף אין עוד מקום, לנסות לחתור תחת קביעה זו בדרכי עקיפין, תוך הזמנת המודד ורזגר לעדות מתוך תקווה שיעלה בידי המבקשים לקעקע בעקיפין את קביעתו של בית המשפט העליון.
2. פסק-דינו של בית המשפט העליון בעניין סרחאן הוא שעמד בבסיס החלטותיו של בית משפט קמא. אמנם, בתחילה נעתר בית משפט קמא לזימון ורזגר לעדות, על יסוד החלטה שנתן בתחילת הדרך בעניין הזמנת עדים, קודם למתן פסק-דינו של בית המשפט העליון. אולם לאחר שהמשיבים העלו את הטענה לפיה פסק-הדין מקים מעשה בית דין לעניין זה, נדונה הבקשה מחדש. בדיון ההוכחות הראשון שהתקיים לפני בית משפט קמא ביום 16.12.18 הודיעו המשיבים שהם מושכים את חוות דעתו של ורזגר (שככל הנראה התייתרה לשיטתם לנוכח פסק-דינו של בית המשפט העליון). על יסוד הודעה זו הורה בית המשפט על הוצאת חוות דעת ורזגר מהתיק, וקבע שאין מקום לזמנו לעדות. בדיון שהתקיים למחרת היום טענו הצדדים בהרחבה בנוגע לזימון ורזגר. בין היתר נטען שחוות דעתו של המודד אברבוך מטעם המבקשים מפנה גם לחוות דעתו של ורזגר. בית משפט קמא קבע בהחלטה שניתנה בתום הדיון כי "בהתייחס לכך שחוות דעת אברבוך מפנה גם לעמדתו של ורזגר, תותר חקירה קצרה של 20 דקות למודד ורזגר". בדיון ההוכחות האחרון, שהתקיים ביום 20.12.18, שבו הצדדים ונדרשו לשאלה אם יש מקום לחקירת ורזגר לנוכח קביעות בית המשפט העליון. בהחלטה שנתן בית משפט קמא בסוף הדיון הבהיר בית משפט קמא שהמבקשים אינם עותרים לחקירת ורזגר בנוגע לאזכוריו בחוות דעתו של אברבוך, אלא בנושאים הקשורים לתעודת השחרור ולזיהוי המקרקעין. בית משפט קמא סבר שלנוכח האמור בחיתום פסק-דינו של בית המשפט העליון בהקשר זה, אין מקום לחקירת ורזגר. לפיכך דחה בית משפט קמא את הבקשה לזמנו לעדות וקבע מועד להגשת הסיכומים.

במאמר מוסגר יובהר כי המשיבים, הם התובעים בבית משפט קמא, הגישו סיכומיהם ביום 10.1.19. המבקשים הגישו את בקשת רשות הערעור ביום 15.1.19, וכתוצאה ממנה עוכבה מלאכת הגשת הסיכומים בבית משפט קמא. גם במסגרת ההתדיינות בבקשת רשות הערעור פעלו המבקשים תוך שהם מנצלים עד תום את פרקי הזמן שניתנו להם. כתנאי לדיון בבקשה נקבע שעליהם להגיש ערבון בתוך 29 יום, וזה הוגש במועד האחרון האפשרי. לאחר שהוקצתה הבקשה לדיון לפני שופט, נקבע לוח זמנים להגשת התגובה והתשובה לתגובה, תוך הבהרה שלוח הזמנים הקצר הוא פועל יוצא של העובדה לפיה "הגשת הבקשה עצרה את מרוץ הגשת הסיכומים" בבית משפט קמא. המשיבים הגישו את תגובתם יום אחד לאחר מתן ההחלטה, ואילו המבקשים המתינו והגישו את תשובתם לתגובה במועד האחרון שנקבע בהחלטה, הוא יום 5.3.19. התנהלות זו הביאה לעיכוב ההליכים, ויש להניח שבית משפט קמא יתייחס לסוגיה זו בעת פסיקת ההוצאות בתום ההליך.

1. אף בטרם אדרש לטענות לגופן, יש להקדים ולהזכיר כי החלטות בעניין זימון עדים הן החלטות דיוניות מובהקות המצויות בלב שיקול דעתה של הערכאה הדיונית, ולא בנקל תתערב ערכאת הערעור בהחלטות מעין אלה (ראו לאחרונה רע"א 8317/18 פלוני נ' בית חולים הסהר האדום, מיום 10.1.19, בפסקה 6 להחלטה; רע"א 7998/18 כהן נ' חברת החשמל לישראל, מיום 5.3.19, בפסקה 12 להחלטה, ורבים אחרים). אמנם, קיים שוני בין מצב דברים בו נעתרה הערכאה הדיונית לבקשה לזימון עדים, שאז תחסם בקשת רשות הערעור מכח הוראת סעיף 1(5) לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009, לבין קביעה של הערכאה הדיונית, בגדרה דחתה בקשה לזמן עד (כפי שעולה מנוסחו של סעיף 1(5) לצו). עם זאת, גם שעה שהערכאה הדיונית הגיעה לכלל מסקנה לפיה יש לדחות בקשה לזמן עד, לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בהחלטה מעין זו. קביעה זו מעוגנת בתפיסה לפיה הערכאה הדיונית מעורה ובקיאה בפרטי ההליכים וקיימת לה עדיפות בהקשר זה על ערכאת הערעור, ומבוססת על ההנחה לפיה הערכאה הדיונית מנווטת את החלטותיה בהתאם לראייה הכוללת של ההליכים. ההתערבות במקרים מעין אלה מצומצמת לאותם "מקרים מתאימים" בהם התרשם בית המשפט שדחיית הבקשה להעדת העד תביא ל"ניהול הליך מיותר שיביא סופו של דבר לפגיעה בצדדים וביעילות הדיון" (רע"א 4010/13 ניצנים נ' קבוצת אפאל בע"מ, מיום 26.6.13, בפסקה 7 להחלטה).

במקרה דנא מדובר בהחלטה שקיבל בית משפט קמא לאחר ששמע את מלוא הראיות בתיק, ולאחר שהיה מודע היטב להשלכות של החלטתו זו ולצורך, וליתר דיוק – היעדר הצורך – בהעדרתו של ורזגר. לא נראה שנפלה בהחלטה זו טעות המצדיקה התערבות של ערכאת הערעור.

1. כפי שהובהר בפתח הדברים, דין בקשת רשות הערעור להידחות. לנוכח קביעותיו של בית המשפט העליון בנוגע לתעודת השחרור, אין צורך ואף אין מקום להתיר הבאת עדויות שכל מטרתן לחתור תחת קביעה זו. בקשת המבקשים עניינה בניסיון לבטל את קביעותיו של בית המשפט העליון, שניתנו במסגרת תקיפה ישירה של תעודת השחרור באמצעות תקיפה עקיפה שלה בדרך של ניסיון לחלץ מפי ורזגר תשובות שיטילו צל על הקביעות העובדתיות אליהן הגיע בית המשפט העליון. משהוגשה עתירה שכל עניינה בתעודות השחרור, ובית המשפט העליון נדרש לעניינן של אלה בהרחבה ותוך שקילת כל הראיות והטענות שהוצגו לפניו, לא ניתן לתקוף קביעה מעין זו בדרכים עקלקלות. לא ניתן גם לצפות מבית משפט השלום כי יאמץ קביעות עובדתיות העומדות בניגוד לקביעותיו של בית המשפט העליון באותה סוגיה ובין אותם צדדים.
2. דברים כלליים אלה שנאמרו לעיל. המבוססים על הגיונם של דברים, היחס בין הערכאות והצורך להימנע מחתירה עקיפה תחת קביעה שניתנה במסגרת תקיפה ישירה, עולים בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה בעניינו של מעשה בית דין, באופן שיש בו כדי לתמוך בטענות המשיבים.

אומנם, בתשובה לתגובה טענו המבקשים שפסק-דינו של בית המשפט הגבוה לצדק אינו מקים מעשה בית דין ביחס לערכאות אחרות, בשל השוני בדרך הבירור העובדתי. אלה שטענה זו נטענה ללא כל ביסוס והיא עומדת בסתירה להלכה המפורשת שיצאה מבית מדרשו של בית המשפט העליון. לעניין זה נקבע בצורה חד-משמעית כי פסק-דינו של בית משפט עליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק יכול להקים השתק פלוגתא ביחסים בין הצדדים הרלוונטיים (ע"א 9656/08 מ"י נ' סעידי, מיום 15.12.11, בפסקה 18 לפסק-הדין ובמראי המקום הרבים הנזכרים שם; וראו גם רע"א 9771/16 נובל אנרג'י מדיטרניאן לימיטד נ' נזרי, מיום 28.9.17, בפסקה 15 לפסק-הדין). הובהר כי הלכה זו עולה בקנה אחד עם הרעיון לפיו מסגרת סדרי הדין מאפשרת לבעלי הדין "למצות את מלוא טענותיהם ומלוא סעדיהם בהליך דיוני אחד" (ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 183 (2003)). עוד נקבע ש"העקרון לפיו מעשה בית דין חוסם לא רק עילות וטענות שנטענו ונדונו, אלא גם עילות וטענות שניתן היה להעלותן בהתדיינות הקודמת, כוחו יפה גם להליכי בג"ץ" (בג"צ 5193/18 ועד תושבי הכפר אלח'אן אלאחמר נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, מיום 5.9.18, בפסקה 12 לפסק-הדין, להלן: הלכת אלאחמר; ההדגשה במקור). בהקשר זה הזכיר בית המשפט העליון כי "פסק-דין אינו 'סיפור בהמשכים'. לא ניתן להתחיל את ההליך מבראשית ולהציג חזית חדשה בכל פעם שקו טיעון מסוים נדחה" (בג"צ 7292/14 מוסא נ' שר הביטחון, מיום 22.10.17, בפסקה 9 לפסק-הדין; ההדגשה במקור).

1. המסקנה היא, אפוא, שאין כל מניעה בכך שפסק-דין שניתן על ידי בית המשפט הגבוה לצדק יהווה השתק פלוגתא בהליך אזרחי. במקרה זה, כפי שהובהר היטב בבקשת רשות הערעור ובטענות שהעלו המבקשים לפני בית משפט קמא ובבקשה שלפני, נועדה הבקשה לזמן את ורזגר כדי לסתור את התשתית העובדתית עליה נשענה תעודת השחרור המתוקנת, שלגביה קבע בית המשפט העליון את אשר קבע. קביעותיו של בית המשפט העליון, לפיהן לא עלה בידי המבקשים לסדוק בתוקף תעודת השחרור בנוגע "לזיהויים של המקרקעין ולהיבטים אחרים של התשתית העובדתית שעליה היא נסמכת" מקימות השתק פלוגתא בהקשר זה. הן מקימות השתק פלוגתא גם בפני כל טענה אחרת שניתן היה להעלות בהקשר לפלוגתא זו, כפי שהובהר בהלכת אלאחמר, וכפי שנקבע בהקשר זה מימים ימימה (ראו, לדוגמה בלבד, ע"א 461/58 חברת ביטום בע"מ נ' מנהיים, פ"ד יג(2) 937, 943 (1959); רע"א 8973/10 בנק אוצר החייל בע"מ נ' בן ברוך, מיום 23.7.12, בפסקה 19 לפסק-הדין, להלן: הלכת אוצר החייל; רע"א 6246/16 עיריית קרית שמונה נ' בוזורגי, מיום 12.9.16, בפסקה ז' להחלטה).
2. בשולי הדברים, אעיר שלא היה מקום לטענה לפיה קביעת בית המשפט העליון אינה מקימה מעשה בית דין מאחר וכל שנאמר בה הוא "שהעותרים לא הצליחו להרים את הנטל". לטענת המבקשים לא חוסמת אמירה זו את הדרך מפני הוכחת טענותיהם, מאחר שבית המשפט העליון לא קבע קביעה עובדתית-פוזיטיבית אלא הסתפק באמירה שלא עלה בידם להרים את הנטל (ראו, לדוגמה, פסקה 12 לתשובה לתגובה). טענה זו אין בה כל ממש. כמוה כטענה לפיה משנדחתה תביעתו של תובע במשפט אזרחי בשל העובדה שלא הרים את הנטל המוטל עליו, הרי שפסק-הדין אינו מקים מעשה בית דין ולו במובן של השתק פלוגתא, ופתוחה בפניו הדרך להרים את הנטל בהליך אחר. מאליו מובן שלא כך הם פני הדברים. פסק-דין המקבל עמדתו של צד אחד מהווה השתק פלוגתא בין אם התקבלה עמדתו על יסוד אי עמידה בנטל של הצד שכנגד ובין אם התקבלה לאחר שבית המשפט השתכנע בנכונות עמדתו, ולו מעבר לכל ספק. יש בה כדי להקים מעשה בית-דין אף אם ניתנה בהעדר הגנה, וללא שהיה בידי בית המשפט שלמוע את הצד שכנגד או לבחון אותה בחינה מעמיקה לגופה (ראו רע"א 2237/06 בנק הפועלים נ' ויינשטיין, מיום 8.3.09; הלכת אוצר החייל; ורבים אחרים). דברים אלה הם בבחינת מושכלות היסוד של הקביעות בעניין מעשה בית דין.

הרבה מעבר לצורך יוער שגם לגוף העניין לא היה מקום לטענה זו. בית המשפט העליון הבהיר שעל העותרים הוטל נטל "לא קל" להרמה בדרכם לנסות ו"לסתור את המסמכים שפירטה המדינה, שלטענתה מעידים על זהות בין המקרקעין ששוחררו לבין המקרקעין שהוקדשו", ובנטל זה לא עמדו העותרים כלל (פסקה 53 לפסק-הדין בעניין סרחאן). מכאן שבקביעתו מקופלת קביעה פוזיטיבית ברורה בעניין הבכורה שניתנה למסמכים שהציגה המדינה.

1. כללו של דבר, החלטת בית משפט קמא שלא לאפשר את חקירתו של ורזגר עולה בקנה אחד עם קביעותיו של בית המשפט העליון בעניין סרחאן ועם כלל נסיבות העניין. בנסיבות אלה אין מקום להתערב בהחלטה שלא לזמן את ורזגר לעדות. החלטה זו נחזית להיות מוצדקת לגופה, ובוודאי שאינה עולה לכדי אותם "מקרים מתאימים" בהם תתערב ערכאת הערעור בהחלטה שלא לזמן עד בשל החשש שאי-זימונו יביא לפגיעה בצדדים ולפגיעה ביעילות הדיון.

1. לנוכח כל האמור לעיל בקשת רשות הערעור נדחית. המבקשים ישאו בהוצאות המשיבים בסכום של 10,000 ₪. המזכירות תעביר את סכום העירבון לידי ב"כ המשיבים לסילוק חיוב זה.

המזכירות תשלח העתקים מהחלטה זו לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, כ"ט באדר א' התשע"ט, 6 במרץ 2019, בהעדר.