לפניי בקשה לביטול כתב אישום מחמת הגנה מן הצדק – אכיפה בררנית שביטויה במחיקת נאשמים 3-5 מכתב האישום במסגרת הסדר דיוני שנערך עמם.

רקע

1. המבקש הוא נאשם מספר 2 בכתב אישום בו יוחסו לו העבירות הבאות: אי ביצוע בדיקה תקנית, לפי סעיף 10(א) לתקנות הגז (בטיחות ורישוי) (רישוי עסקים בעבודות גפ"מ), תשס"ו – 2006 יחד עם סעיפים 25(ב), 26, 27 ו- 29 בחוק הגז (בטיחות ורישוי), תשמ"ט – 1989 (להלן: חוק הגז); אי עמידה בהוראות בטיחות, לפי סעיף 6 לצו הפיקוח על מצרכים ושירותים (הבטחת ההספקה של גפ"מ) תשמ"ט – 1989 (להלן: צו הפיקוח) יחד עם סעיפים 5, 15, 39, 39א ו- 39ב לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח – 1957 (להלן: חוק הפיקוח) בצירוף סעיף 4.1.1 לתקן ישראלי 158 חלק 4; הספקת גפ"מ למתקן גז לא בטיחותי, לפי סעיף 7 לצו הפיקוח יחד עם סעיפים 5, 15, 39א ו-39ב לחוק הפיקוח.

2. כתב האישום הוגש במקור נגד חמישה נאשמים. נאשמת מספר 1 היא חברת "אמישראגז" (להלן: החברה), המוגדרת בחוק הגז כספק גז, וככזו היא מחויבת לעמוד בכללי הבטיחות באספקת הגז ללקוחותיה. בין היתר נדרשת החברה לבצע ללקוחותיה בדיקת התאמה של מתקן גז פחממני מעובה לדרישות התקן הישראלי בטרם הפעלתו הראשונית, המכונה בכתב האישום "בדיקה תקנית". מהחלק הכללי של כתב האישום עולה שהמבקש הוא מנהלה של סוכנות השייכת לחברה בכפר קאסם (להלן: הסוכנות).

על פי עובדות כתב האישום, ביום 30.11.17 נערכה ביקורת בטיחות על ידי פקחים בסוכנות, במסגרתה נמצא כי המבקש ביצע לאורך תקופה של כ-10 שנים בדיקות תקינות רק לחלק קטן מלקוחות הסוכנות. במהלך תקופה זו נערכו בסוכנות ביקורות שנתיות על ידי נאשם 3, ששימש כאחראי הבטיחות מטעם החברה. לאחר שנחשף נאשם 3 להתנהלות המבקש, הוא דיווח עליה לנאשמים 4 ו-5, ששימשו כסמנכ"ל התפעול וסמנכ"ל השיווק של החברה. לגבי נאשמים 3-5 נטען בכתב האישום המקורי, שחרף העובדה שהיו מודעים להתנהלות הלקויה בסוכנות, הם לא דאגו להפסיקה או להסדירה, זאת עד לחשיפתה על ידי פקחים.

3. במקור יוחסו כלל העבירות גם לחברה (נאשמת 1) ולנאשמים 3-5, אלא שביום 9.12.2019 הודיעו הצדדים כי הגיעו להסדר טיעון לפיו החברה תודה ותורשע בעבירה של אי ביצוע בדיקה תקנית, ובהתאמה יוטל עליה עונש של קנס בסך 40,000 ₪ והתחייבות, ואילו נאשמים 3-5 יימחקו מכתב האישום. ביום 26.12.2020 הורשעה החברה והסדר הטיעון כובד במלואו.

מכאן הבקשה.

טענות הצדדים בתמצית

4. לטענת המבקש, החלטת המאשימה למחוק את נאשמים 3-5 מכתב האישום מהווה אפליה באכיפה, המצדיקה את מחיקת כתב האישום נגדו מחמת הגנה מן הצדק. ב"כ המבקש הדגיש שכתב האישום לא תוקן בהיבט העובדתי והמהותי, כך שלנאשמים 3-5 מיוחסים עדיין כשלים בהיקפים נרחבים מאלו המיוחסים למבקש. על כך הוסיף שהשמטת נאשמים 3-5 מכתב האישום לא נבעה מקיומם של קשיים ראייתיים, וכי לא הייתה הצדקה למחיקתם, תוך הותרת המבקש כ"שעיר לעזאזל" בתיק.

מעבר לטיעונים המשפטיים, נטען שהחברה המשיכה "להתעלל" במבקש, וחייבה אותו בתשלום הקנס בסך 40,000 ₪ שנקבע בגזר הדין, תוך ניצול כוחה ומרותה. בהקשר זה צוין שלבקשה צורף אישור המעיד על תשלום הקנס עבור הנאשמת, אולם מעיון בתיק בית המשפט עולה שלבקשה לא צורפו נספחים.

5. מנגד, עתר ב"כ המשיבה לדחיית הבקשה, זאת מן הטעם שעניינו של המבקש שונה בתכלית מעניינם של נאשמים 3-5, שתפקידם היה פיקוחי גרידא.

המשיבה הוסיפה כי אין היא נוהגת להגיש כתבי אישום נגד חברות הגז והאורגנים שלהן כדבר שבשגרה, והסבירה שבמקרה הנדון החליטה לחרוג ממנהגה בשל היקף העבירות. בהמשך, במסגרת הסדר הטיעון, הוחלט שחברת הגז תישא באחריות לכשלים בפיקוח על המבקש, תוך מחיקת האורגנים שלה, נאשמים 3-5, מכתב האישום.

אשר לטענה לפיה הקנס שהוטל על החברה שולם בפועל על ידי המשיב, נטען שזו לא הוכחה, אולם גם הייתה מוכחת, אין היא רלוונטית לבקשה לביטול כתב האישום.

דיון והכרעה

6. לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות כפי שיפורט להלן .

המסגרת הנורמטיבית

7. במספר רב של החלטות קבע בית המשפט העליון כי עתירה לביטול כתב אישום מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק תתקבל במקרים חריגים בלבד, בהם נמצא שהתנהלות הרשות היא כה נפסדת, עד כי לא ניתן לנהל את ההליך הפלילי בצורה הוגנת. בפסק הדין המנחה (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ' (31.3.2005) (להלן: עניין בורוביץ') נקבע:

"עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך

פלילי ראוי, צודק והוגן. בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות, ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית-המשפט לבקר את מהלכיהן. ברם לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה או רשות מעורבת אחרת יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה כמדומה המצב השכיח) מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות. ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר" (ההדגשות אינן במקור – ע.מ).

8. מאז פסק הדין בעניין בורוביץ' נחקק סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב- 1982, המאפשר לנאשם לעתור לתיקון או ביטול כתב אישום מקום בו "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". אחד מביטוייה של דוקטרינת "הגנה מן הצדק" הוא "אכיפה בררנית", שמשמעותה אכיפת הדין נגד אדם אחד והימנעות מאכיפתו נגד אחרים כאשר מדובר במקרים דומים [ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ (10.09.2013)].

בע"פ 8551/11 כהן סלכגי נ' מדינת ישראל (12.08.2012) (להלן: עניין סלכגי) נקבע כי על הטוען לאכיפה בררנית לעמוד בשלוש משוכות לצורך הוכחת טענתו: המשוכה הראשונה מתייחסת ל"קבוצת השוויון", קרי - על טוען הטענה להראות כי האפליה, לכאורה, נעשתה בינו לבין אחר המנוי על קבוצת השווים לו. המשוכה השנייה – על הטוען להראות כי העדר האכיפה כלפי אחרים מהווה אכיפה בררנית פסולה, להבדיל מאכיפה חלקית לגיטימית, הנעשית כחלק מקביעת סדרי עדיפויות והקצאת משאבים מוגבלים. המשוכה השלישית – תשתית ראייתית. על טוען הטענה לבסס טענתו כדבעי ואין להסתפק בהעלאת סימני שאלה. בהקשר זה נקבע כי "רשות מנהלית המבקשת לאכוף את החוק נהנית, כמו כל רשות מינהלית, מחזקת החוקיות. מי שמעלה נגד הרשות טענה של אכיפה בררנית, ולכן הוא מבקש לפסול את ההחלטה, עליו הנטל להפריך חזקה זאת" [בג"ץ 6396/96 זקין נ' עיריית באר שבע, (8.6.1999)].

עוד נקבע שגם לאחר שנמצא שהרשות נקטה באכיפה בררנית, יש להוסיף ולבחון, מהו הסעד הראוי לתיקון המצב – האם האכיפה הבררנית פוגעת באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות עד כדי ביטול כתב האישום, או שמא, חרף הפגם, התרופה המתאימה היא במישור הענישה בלבד (ראו עניין סלכגי).

בע"פ 6237/12 ג'ולאני נ' מדינת ישראל (6.9.2016), שב בית המשפט העליון וקבע כי "כדי שתתקבל טענה של אכיפה בררנית – אין די בהוכחת דמיון בין מקרים בהם התקבלו החלטות שונות, אלא יש להראות כתנאי מוקדם לקבלת הטענה כי הבחנה זו בין המקרים הדומים נעשתה בחוסר סבירות, או משיקולים לא ענייניים, זאת בשים לב למורכבותה של ההחלטה המתקבלת על ידי רשות התביעה [ראו גם: ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל (04.08.2008)].

9. שינוי משמעותי בנוגע להיקף הביקורת המנהלית חל בעקבות פסק הדין המקיף שניתן אך לאחרונה ברע"פ 7052/18 מדינת ישראל נ' רותם, (5.5.2020) (להלן: עניין רותם), בו נפסק בדעת רוב כי אין מקום להחיל דוקטרינה שעניינה ביקורת מנהלית בהליכים פליליים, תוך שנקבע כי ההליך הפלילי אינו יכול להכיל ביקורת שיפוטית על שיקול דעתו של תובע בהחליטו על העמדת חשוד לדין:

"החדרת המשפט המינהלי אל תוככי המשפט הפלילי איננו עוד עירוב תחומין; עסקינן בערבוב אשר יש בו כדי להפוך את היוצרות. חלף בירור אשמתו של נאשם, נדרש לפתע בית המשפט לבירור 'אשמתה' של המדינה, לבקר את דרכי התנהלותה והחלטותיה [...]

העברת המוקד מהדיאלוג בדבר אשמתו ואחריותו של נאשם, אל עבר בירור התנהלותה של המדינה – תחטא למהותו של ההליך הפלילי. היא תגרום לכך שהמסר החברתי הרצוי לא יועבר – לא לנאשם, גם לא לחברה. הנאשם יעבור מעמדת 'הגנה' לעמדת 'התקפה'; מאמציו ירוכזו בהוכחת אשמתה של המדינה, ואילו ההכרה בחטא והחזרה למוטב – יקופחו. אין חולק על החשיבות הרבה שבניהול הליך הוגן, בשמירה והקפדה על זכויות חשודים ונאשמים. ברם, הליך הוגן לחוד, והיפוך סדרי הדין בפלילים לחוד. ההליך הפלילי יכול לסבול מאשימה אחת בלבד" (פסקה 52, הדגשות הוספו – ע.מ).

בפסק הדין בעניין רותם אף הובע החשש שמא יהפוך בית המשפט בפלילי למעין "בג"ץ קטן", באופן שיביא להעלאת שורת טענות מן הגורן ומן היקב, באופן שיביא לסרבול ההליך הפלילי (שם, פסקה 55).

10. בפסק הדין בעע"מ 7485/19 אוסיד קשקוש נ' מדינת ישראל (6.7.2020) (להלן: עניין קשקוש), שניתן לאחר פסק הדין בעניין רותם, הבהיר השופט י' עמית שאין משמעות הדבר שלא ניתן יהיה להעלות עוד טענות בעלות אופי מנהלי במסגרת ההליך הפלילי, אולם שומה יהיה על בתי המשפט לדעת לבחור את המקרים המתאימים:

"...הגנה מן הצדק היא אכן כלי דיוני שההליך הפלילי מעמיד לרשות בית המשפט לשם ביקורת מינהלית, אולם השימוש בכלי זה צריך לחזור למידותיו הראויות, וכפי שציינתי בעניין נוה "לא די לנאשם להגות את מילת הקסם 'אכיפה בררנית' על מנת לפתוח את פתח מערת המידע" ובית המשפט נדרש "לסנן" טענות אלה, שאם לא כן, אין לדבר סוף..."

מן הכלל אל הפרט

11. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, מצאתי כי דין הבקשה להידחות, מן הטעם שהמבקש לא עמד באף לא אחד מהפרמטרים שהותוו בפסיקה, זאת אף מבלי להידרש למגמת הצמצום שהותוותה בפסקי הדין בעניין רותם ובעניין קשקוש.

אשר למשוכה הראשונה, לא הצביע המבקש על כך שהוא ונאשמים 3-5 נמנים על "קבוצת השווים". כפי שעולה מכתב האישום, המבקש, בהיותו בעל הסוכנות, הוא הגורם הביצועי שהיה אמון על עריכת הבדיקות התקניות אצל צרכני הגז. לעומתו, נאשמים 3-5 הם אורגנים של החברה וחלק מהמערך הפיקוחי שלה.

אשר למשוכה השנייה, כפי שצוין, החברה, כגורם המפקח, נתנה את הדין בגין מעשיה ומחדליה. בנסיבות אלו, לא ניתן לטעון כי נפל רבב בהחלטת המשיבה למחוק את הנאשמים 3-5 מכתב האישום כאורגני החברה, בפרט כאשר לא הוכח כי במקרים אחרים הוגשו כתבי אישום נגד בעלי תפקידים בנסיבות דומות. אוסיף ואומר, שספק רב בעיני אם במצב דברים בו כלל לא היה מוגש נגד נאשמים 3-5 כתב אישום מלכתחילה, היה המבקש דורש לכלול אותם בכתב האישום.

אשר למשוכה השלישית, לא הוכח שהחלטת המשיבה למחוק את נאשמים 3-5 מכתב האישום נבעה ממניעים פסולים או שרירותיים. בהקשר זה חשוב לציין שאחריות החברה לא הועלמה ולא נמחקה כליל מכתב האישום. החברה נותרה נאשמת בכתב האישום המתוקן ואף נשאה בעונש שהוטל עליה, כחלק מהסכמות הצדדים. השאלה אם אורגן מתוך החברה צריך לקבל עונש במקביל לחברה, היא שאלה של מדיניות אכיפה והעמדה לדין, העומדת בליבת הליך קבלת ההחלטות של המשיבה, ולא עלה בידי המבקש להוכיח כי בעניין זה פעלה המשיבה בניגוד למדיניותה, או למצער בחוסר סבירות. דברים אלו נאמרים אף בטרם התייחסנו לחזקת תקינות המנהל, אשר אף לצורך ערעורה נדרש המבקש לעמוד ברף הוכחה לא מבוטל.

12. אשר לטענה כי המבקש נאלץ לשאת בתשלום הקנס בסך 40,000 ₪ שהוטל על החברה, הרי שמדובר בטענה שלא הוכחה. במאמר מוסגר אציין שגם אם היה בידי המבקש לבסס את טענתו זו, עדין לא היה בה כדי להוות עילה לביטול כתב האישום, בהיותה נוגעת ליחסי העבודה ולקשרים העסקיים והפיננסיים הקיימים בין החברה לבין המבקש.

13. לאור האמור, דין הבקשה לביטול כתב האישום להידחות.

14. המזכירות תעביר לב"כ הצדדים העתק ההחלטה.

ניתנה היום, כ"ז אב תש"פ, 17 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.