עסקינן בפסק בוררות שניתן ביום 20/12/18 על ידי הבורר עו"ד משה ביטון, בעניינם של הצדדים (להלן: פסק הבוררות או הפסק). לפניי שתי בקשות, האחת לביטול הפסק, והשנייה – לתיקונו, לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות או החוק).

העובדות הצריכות לענייננו

1. גב' תקוה רוטנשטיין, המשיבה בהפ"ב 35338-02-19 והמבקשת בהפ"ב 72617-02-19, היא אלמנה המתגוררת ביישוב תלמי אלעזר, ובעלת הזכויות במשק מס' 36 ביישוב, הידוע גם כגוש 8802, חלקה 30, מגרש 36 (להלן: תקוה או המשיבה, הישוב והמשק, בהתאמה). ה"ה רויטל ואורי זורח, המבקשים בהפ"ב 35538-02-19 והמשיבים בהפ"ב 72617-02-19, הם זוג נשוי המתגורר אף הוא ביישוב תלמי אלעזר (להלן: המבקשת, המבקש, וביחד המבקשים, בהתאמה).

לשם הנוחות, להלן תקראנה הבקשה לביטול פסק הבורר (הפ"ב 35538-02-19) בקשת הביטול, והבקשה לתיקון פסק הבורר (הפ"ב 72617-02-19) בקשת התיקון.

המשיבה ובעלה המנוח מנדל ז"ל היו חשוכי ילדים ואילו המבקשת התייתמה מהוריה בגיל צעיר. בעקבות זאת נוצרו בין המשיבה ובעלה המנוח למבקשת יחסי קרבה, הם ראו במבקשת כבתם לכל דבר וענין; במהלך השנים טיפלה המבקשת בזוג המבוגר, ועשתה כן גם לאחר פטירתו של מנדל ז"ל; המשיבה ומנדל ז"ל אף הורישו בצוואותיהם מיום 10/12/06 את כל רכושם למבקשת ולילדיה.

עם השנים החל מצבה הרפואי של המשיבה להתדרדר, והמבקשת טיפלה בה וסעדה אותה. ביום 30/5/12 חתמו השתיים על הסכם שכותרתו "הרשאה לשימוש זמני" (להלן: ההסכם), כאשר המבקשת הייתה מיוצגת על ידי ע"ד נתי אוסטר, והמשיבה יוצגה על ידי עו"ד צבי רודין ז"ל. לפי המבוא להסכם, בקליפת אגוז, על רקע הנתונים האמורים לעיל, נעתרה המבקשת לבקשת המשיבה לטפל בה עד לאריכות ימיה, ולשם כך הוסכם כי המבקשים יעברו להתגורר סמוך לבית המשיבה, לאחר שיבנו בית בשטח המשק (להלן: בית המגורים ו/או הבית), "ויעשו שימוש זמני בזכויות הבניה בנחלתה שבתלמי אלעזר וזאת על מנת שיקל על תקוה". המשיבה תעניק למבקשים זכות שימוש זמנית בבית המגורים, בתנאים המפורטים בהסכם.

2. להבהרת התמונה יובאו עיקרי ההסכם כלשונם, כדלהלן:

"2.2 תקוה מבקשת כי רויטל תבנה בשטח נחלתה בית מגורים לשימושה של רויטל ובני ביתה. רויטל ובני ביתה לא ירכשו כל זכות במשק ללא הסכמה מראש של תקוה. רויטל תטפל בכל העניינים הדרושים לצורך קבלת ההיתרים הדרושים לתכנון ובניה והכל בהסכמה ואישורה של תקוה (בחתימתה על הסכם זה נותנת תקווה את הסכמתה ואישורה העקרוני לבניה.

2.3 כנגד הזכות הזמנית למגורים לא תשולם כל תמורה או טובת הנאה.

2.4 מצב בריאותה של תקוה אינו מהמשופרים ויתכן מצב בו תבקש תקוה לממש את זכותה במשק לצורך שמירה על בריאותה ו/או אחזקתה בתנאים הולמים לצורך שמירה על אורח חיים טוב ורגיל כפי שהייתה רגילה.

2.5 במקרה בו תזדקק תקוה לממש את המשק על ידי מכירתו, לא יהיו לרויטל ו/או למי מבני ביתה, כל זכויות במשק למעט החזר השקעתם בבניית בית המגורים (כשהם צמודים למדד) שיושבו כאמור בסע' 2.7-11 להלן.

2.6 אם וכאשר תבקש למכור תקווה את הנחלה, תינתן לרויטל זכות סירוב ראשונה לרכישת הנחלה.

2.7 זכותם של רויטל ומי מטעמה בבית המגורים תחושב על ידי סכום השקעתם הכולל בבניית בית המגורים (כל האגרות, היתרים תשלום והוצאות הקשורות בבניה וקבלת האישורים הדרושים לבניה). בעניין של מחלוקת לעניין גובה השקעת רויטל בבית המגורים, יקבע סכום השקעתה על ידי שמאי ובתנאי כי ערך הבית לא יפחת מהסכום אותו הציגה רויטל, על ידי קבלות תשלום אותם ביצעה.

2.8 האמור לעיל בדבר חישוב זכותה של רויטל מוסכם רק למקרה בו בניית בית המגורים הסתיימה והוא ראוי למגורים. במקרה ואירע צורך במימוש המשק והבית כאשר הבית בהליכי בניה, יעשה כל ניסיון לממש את המשק והבית רק לאחר סיום בניית בית רויטל (גם אם במקרה זה, תידרש רויטל לממן את הוצאותיה של תקוה (כאמור להלן) עד למימוש, וכל זאת לאור האפשרות כי עקב אי סיום בניית בית רויטל, יפחת ערך השוק נטו ולא יעלה עקב בניית בית רויטל בנחלה הן מבחינת מיסוי יתר והן מבחינת כל סיבה אחרת.

2.9 במקרה בו תזדקק תקוה לטיפול ו/או אשפוז ו/או תמיכה סיעודית ו/או שיפור בתנאי חייה ותידרש מכירת המשק לצורך מטרות אלו, רויטל תהיה זכאית לבקש לדחות את מכירת המשק ובתנאי, כי רויטל מתחייבת לממן את הפרש הנדרש שבין מקורותיה של תקוה והתשלומים הדרושים כאמור (במקרה בו תקוה לא תמשיך לגור בביתה, אף מהשכרת בית המגורים בו עשתה תקוה שימוש עד ליום הצורך) ובתוספת מקורותיה של רויטל.

2.10 היה ועשתה רויטל שימוש במקורותיה לצורך מימון תוספת עלות הטיפול בתקוה ונמכר המשק, התשלום הראשון שיתקבל ממכירת המשק ע"ח מיסוי המכירה, התשלום השני (ובסמוך לתשלום הראשון) יהיה לצורך החזר כל הוצאות רויטל שהוצאו לצורך הטיפול בתקוה, התשלום השלישי יהא לצורך החזר ההוצאה הגלומה בבנית בית המגורים. כל התשלומים יהיו צמודים למדד ונושאים ריבית...

2.11 לצורך קבלת האישורים הדרושים לבניית בית המגורים הנוסף, תחתום תקווה כבעלת הזכויות והמבקשת, ובלבד שעצם הגשת הבקשות וקבלת האישורים לבניית בית המגורים לא יגרמו לה כל הוצאה /או תשלום אגרות נוספות אותם היא משלמת ערב בניית בית המגורים.

­­­­

2.12 בית המגורים אותו יבנו רויטל ובן זוגה יהיו רכושה הבלעדי של תקוה והיא בלבד תהיה רשאית לממשו. זכות השימוש בבית המגורים, הוא יהיה לשימושם הבלעדי של רויטל ואורי. היה ותידרש תקוה לממש את הנחלה לצורך אחזקתה ובריאותה התקינה, מסכימים רויטל ואורי לוותר על זכותם בבית אותו בנו וזאת תוך פרק זמן סביר וללא עיכוב ולא יאוחר מחודש אוגוסט לשנה הרלוונטית. זכותם היחידה תהא החזר השקעתם והוצאותיהם לצורך בניית הבית, קבלת אישורים שונים הנדרשים לבניית הבית והשבת הסיוע אותו סייעו לתקוה לצורך קיומה כמפורט בהסכם זה.

2.13 בידם של רויטל ואורי היכולת הכלכלית לבנות את בית המגורים במשק והם לא יידרשו למימון לצורך בניית בית המגורים.

2.14 במקרה של מחלוקת בין הצדדים ליישום הסכם זה, יחליטו בענין עוה"ד צבי רודין או נעמה רודין או משה ביטון (אחד מהם), ובלבד שזכויותיה של רויטל על פי הסכם זה ועל פי הצדק לא יפגעו".

3. במהלך בנייתו של בית המגורים התגלע סכסוך בין המבקשים למשיבה, אשר בסופו גירשה המשיבה את המבקשים מהמשק. כתוצאה מכך דרשו המבקשים מתקווה לשלם להם החזר הוצאותיהם, לשיטתם, ומשסירבה לכך המשיבה, הופעל סעיף 2.14 להסכם, והעניין הועבר לבירור בפני עו"ד משה ביטון (להלן גם: הבורר), כפי שיפורט להלן.

ביום 20/10/14 התקיימה ישיבה ראשונה אצל עו"ד ביטון בנוכחות המבקשת, ב"כ המבקשת - עו"ד יהונתן (יוני) בן ארי, עו"ד לידר רייכמן ועו"ד נתי אוסטר, וכן המשיבה ואחיה יעקב סביר; ביום 3/12/14 נחתם מסמך הקרוי "הסכם הבוררות" המסמיך את עו"ד משה ביטון להיות בורר דן יחיד, "לדון ולהכריע בכל חילוקי הדעות שבין הצדדים בקשר להסכם וכל הנובע ממנו והכרוך בו" (להלן: הסכם הבוררות). עוד סוכם כי הבוררות תתנהל בהתאם לתקנות סדר דין האזרחי, התשמ"ד-1984 ופקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, וכי הבורר יהיה כפוף לדין המהותי.

4. בתחילת הבוררות ביקשו המבקשים מהבורר ליתן לסעד זמני, לרישומה של הערת אזהרה על המשק לטובתם, אך הבורר החליט לדחותה. בעקבות זאת, פנו המבקשים לבית משפט זה, וביקשו מתן הסעד הזמני ואף עתרו להעברת הסכסוך לדיון בפני בורר אחר. לאחר ניהול דיון בבית המשפט, נמחקה בהסכמה הבקשה בכל הנוגע להעברת הבורר מתפקידו, וניתן סעד זמני לרישום הערת אזהרה על המשק לטובת המבקשים.

הליך הבוררות (להלן גם: ההליך או הבוררות) התפרש על כארבע שנים, הצדדים הגישו כתבי טענות, תצהירי עדות ראשית, הביאו ראיותיהם ועדיהם, נוהלו מספר ישיבות הוכחות, הצדדים הגישו סיכומים, והבורר נתן את פסק הבוררות ביום 20/12/18.

פסק הבוררות

5. בפסקו תיאר הבורר את מהלך הבוררות, ופירט את טיעוני הצדדים וראיותיהם, לרבות חוות דעת של שמאים, מסמכים שונים, עדויות הצדדים ועדיהם, ועוד. לאחר שבחן את הראיות לגופן, והתייחס למהימנות העדים ולמקצועיות השמאים, קיבל את תביעת המבקשים בחלקה.

6. טיעוני המבקשים (התובעים) - המבקשים תיארו את מערכת היחסים הקרובה בינם לבין המשיבה, ואת הרקע לחתימת ההסכם. לטענתם, לצורך בנייתו של הבית במשק שכרו שירותיהם של אנשי מקצוע, המשיבה חתמה על כל המסמכים הנדרשים לקבלת היתר, ניתן היתר לבנייתו של הבית, והם בנו אותו על פי ההיתר ותכניות העבודה שנעשו מכוחו, ללא חריגה ממנו. בשלהי חודש מרץ 14', לאחר השלמת השלד של בית המגורים, לרבות בניית הגג, סיום עבודות התשתית והתחלת עבודות הטיח, הודיעה המשיבה כי אין ברצונה שעבודות הבנייה תימשכנה ואסרה על המשכן.

לטענתם, בשל החלטה חד צדדית זו של המשיבה, עלו יחסיהם עלו על שרטון, ובשל הפרת ההסכם וביטולו על ידי המשיבה, לא ניתן היה להמשיך בביצוע ההסכם. המבקשים טענו כי הם זכאים לקבל החזר כספי בגין הוצאותיהם, על פי קבלות וחשבוניות שהומצאו, וכן פיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם על פי ההסכם.

7. טיעוני המשיבה (הנתבעת) –המשיבה ביקשה לדחות את טיעוני המבקשים מכל וכל. לאחר התייחסות לרקע לחתימה על ההסכם, טענה כי המבקשים הם שהפרו אותו ברגל גסה.

המשיבה תיארה את היתר הבניה עליו נדרשה לחתום, וציינה כי הוסכם שבבית – אשר ישתרע על קומה אחת - יתגוררו המבקשים וילדיהם בלבד, והבית ייבנה בגבולות אותם קבעה המשיבה, תוך שמירה על דרכי גישה קיימים, דרך חקלאית, תעלות ניקוז, סככות, שמירת מרחק מתעלות ביוב ועוד.

לטענתה, לאחר קבלה של כלל האישורים וההיתרים והתחלת הבנייה, הפנו לה המבקשים עורף, התעלמו מדרישותיה, בנו בניגוד להיתר ולמוסכם ביניהם, והתנהגו אליה בצורה מחפירה ומבישה, תוך שהמבקש אף הגדיל לעשות וכינה אותה "משוגעת". לטענת המשיבה, אביו של המבקש הגיע לביתה במהלך הבניה, ניצל את העובדה שהיא הייתה לאחר ניתוח, תקף אותה, נגע בכל חלקי גופה בניגוד הסכמתה, אחז בה בחוזקה, ונישק אותה בניגוד לרצונה.

משהפרו המבקשים את ההסכם, החליטה לסלק אותם מהמשק.[[

לטענת המשיבה, ככל שהמבקשים זכאים להחזר השקעות כלשהו, הרי שיש לקזז את כל הנזקים שנגרמו עקב הפרת ההסכם על ידם.

8. תחילה דן הבורר בשתי טענות מקדמיות של המשיבה, ודחה אותן. הבורר דחה את טענת המשיבה לפיה אין יריבות בינה לבין המבקש, וכן את טענתה כי המבקשים לא תמכו תביעתם בנספחים שצורפו, משקבע כי הם צירפו לכתבי טענותיהם חשבוניות וקבלות, והחליט לקבלן כראיות במסגרת הבוררות.

9. הבורר סקר את ראיות הצדדים, וקבע כי המבקשים הם אלו שהפרו את ההסכם.

הבורר קבע כי תכלית ההסכם הייתה שהמבקשים יעשו שימוש בזכויות הבניה במשק כדי להקל על המשיבה, ואף ציין כי אין חולק על כך. הוא הדגיש כי המבקשים מתגוררים בבית משלהם במושב, הם לא היו צריכים לבנות את בית המגורים במשק, והמבקשת אף אישרה ענין זה בעדותה.

אשר לגורם בגינו סילקה המשיבה את המבקשים מהמשק, לאחר ניתוח עדויותיהם של המבקשים והמשיבה לגבי הגורם לפרוץ המשבר שהוביל לסילוק המבקשים מהמשק, ציין הבורר כי המבקשים נמנעו לאורך כל הדרך ממסירת גרסה פוזיטיבית, ולאחר שסקר וניתח את ראיות הצדדים בסוגיה זו, הגיע למסקנה כי גרסת המשיבה בדבר התנהגות מחפירה של המבקשים ואבי המבקש - לאחר שקיבלו את כלל האישורים וההיתרים והחלו בבניית הבית - לא נסתרה. בין השאר ציין כי גם במהלך הבוררות הפגין המבקש תנועת יד מזלזלת כלפי המשיבה שהעידה, והיא ציינה כי כך התנהג "לאורך כל הבניה".

כן קיבל את טענת המשיבה לפיה בניית הבית נעשתה בניגוד להיתר, בציינו כי במקום לבנות יחידת דיור אחת עם מטבח אחד למגוריהם, בנו המבקשים בית עם שלושה אגפים נפרדים, עם שלוש יציאות נפרדות ושלושה מטבחים, משהסבו שניים מחדרי המגורים המצוינים בהיתר – באגף הצפון מערבי ובעקב הדרום מזרחי – למטבחים, בנוסף, למטבח המקורי המיועד. כמו כן קבע כי הבית נבנה במיקום שונה מהמוסכם והקבוע בהיתר, על שביל גישה חקלאית ועל תעלת ניקוז.

הבורר ציין - תוך הפנייה לפרוטוקול הדיונים - כי המבקשת עצמה אישרה בסופו של יום – לאחר שהכחישה ענין זה מספר פעמים – כי מלכתחילה הייתה כוונה שאביו של בעלה יעבור להתגורר במשק, אם כי ציינה שבהמשך החליטו שלא להעבירו.

משכך, הגיע למסקנה כי המבקשים התנהגו אל המשיבה בצורה מחפירה, ואף בנו את ביתם בניגוד להיתר. (הנימוקים למסקנותיו פורטו בהרחבה בס' 33- 45 לפסק הבוררות).

משכך, עבר לדון בהיקף השקעותיהם של המבקשים בבית, על מנת לקבוע מה הסכום שיהא על המשיבה להשיב להם, חרף טענותיה כי בנסיבות העניין, היא אינה חייבת להם דבר.

10. השקעות התובעים בבית המגורים (ס' 46 - 106 לפסק הבוררות).

א. הצדדים היו חלוקים לגבי ההשקעות של המבקשים בבית המגורים, וכן על אופן הוכחתן.

המבקשים צירפו לכתב התביעה אותו הגישו נגד המשיבה (הנתבעת) בהליך הבוררות - כמו גם למכתבים ששלחו באי כוחם עובר להליך הבוררות - חשבוניות וקבלות בסכום כולל של 1,583,429 ₪, ודרשו מהמשיבה השבה של סכום זה במלואו.

הבורר דחה את טיעוני המבקשים לפיהם, לפי סעיף 2.7 להסכם שומה על המשיבה להחזיר להם את סכומי ההשקעות בבית לפי הקבלות והחשבוניות שיציגו בפני הבורר (ולא ברור אם מדובר בחשבוניות מס או בחשבונית קבלה בלבד), בבחינת "כזה ראה וקדש", ואין להם צורך להוכיח את השקעותיהם בבית הלכה למעשה. הוא קבע כי לו היה ממש בטענה זו לא היו הצדדים קובעים צורך במינוי שמאי כדי לקבוע את סכום ההשקעות בבית כמצוין בסעיף זה, זאת מעבר לכך שסעיף 2.7 חל במצב בו בנייתו של בית המגורים הסתיימה והוא ראוי למגורים, כמצוין בסעיף 2.8, ואילו בפועל הבנייה טרם הסתיימה.

הבורר ציין כי המבקשים לא צרפו לפניותיהם להחזר השקעותיהם או לכתב התביעה חוות דעת של שמאי, ורק לאחר שהמשיבה הגישה חוו"ד של השמאי רוני עמרן מטעמה (להלן גם: שמאי המשיבה ו/או עמרן), ביקשו לצרף חוות דעת מטעמם, והבורר התיר להם לעשות כן באיחור, חרף העובדה שראיותיהם כבר הוגשו.

משכך, צירפו המבקשים חוות דעת של השמאי גיל לזר מטעמם (להלן: שמאי המבקשים ו/או לזר), לפיה המבקשים בנו את ביתם בהתאם להיתר הבניה, עלויות הבנייה הגיעו לסך של 1,583,429 ₪. השמאי לזר אף העיד בהליך הבוררות. לשיטתו, עלות הבנייה הישירה עמדה על 1,234,280 ₪, עלות הבניה העקיפה היא 349,149 ₪, עלות המימון היא 213,759 ₪ ועלות הפיקוח היא 86,400 ₪.

ב. בנתחו את מכלול הראיות, החליט הבורר שלא לקבל את חוות דעתו של שמאי המבקשים, מפני שנעשתה בדרך של סיכום החשבוניות שהוצגו בפניו, בניגוד להנחיותיו של הבורר כאמור לעיל, דהיינו מבלי לבדוק אם העבודות שבגינן הוצאו בוצעו, דהיינו הושקעו בבית. לא זו אף זו, הוא הגיע למסקנה לפיה השמאי לזר לא חישב את הסכום הנ"ל בעצמו, משום שנספח 1 לחוות דעתו זהה לנספח ג' לכתב התביעה של המבקשים, לרבות טעות שנפלה בנספח ג' שנערך על ידי המבקשים. הבורר ציין כי משנשאל השמאי מה הייתה עלות הבניה למטר אחד של בית המגורים, השיב "אין לי מושג", ולאחר שנשאל שאלה זו מספר פעמים השיב כי עלות הבית היא כ- 1,100,000 ₪ בתוספת של 2% בגין החשמל, ובסך הכול – 1,120,000 ₪. בהמשך אמר כי עלות סבירה לשלד ברמה כזו היא 1 מיליון ₪, ולא ידע להשיב מה עלות הבניה המגיעה למבקשים. עוד התייחס לכך ששמאי המבקשים כלל בחוות דעתו עלויות מימון, בניגוד להוראות ההסכם.

הבורר ציין כי השמאי לזר העיד שהבניה נעשתה בהתאם להיתר, חרף העובדה שבבית ישנם 3 מטבחים בניגוד להיתר.

נוכח האמור לעיל, ומשום שחוות דעתו ועדותו של שמאי המבקשים לא שכנעו את הבורר, מנימוקים שפורטו בפסק הבוררות (בסעיף 59) לא ראה האחרון להסתמך על חוות דעתו.

ג. שמאי המשיבה קבע בחוות דעתו כי העלויות המופיעות בחשבוניות שהגישו המבקשים (לגבי עבודות שאכן הושקעו בבית) גבוהות מאוד, והעריך כי הפער בין החשבוניות - בהנחה שאלו אכן אותנטיות – לבין מחיר סביר לעבודות שבוצעו נבע מניהול לא נכון במשא ומתן. לפיכך, קבע כי יש להפחית סך של 15% מסך ההוצאות הנדרשות.

הבורר ציין כי קביעתו של שמאי המשיבה נתמכה בעדותו של המבקש, אשר העיד כי לא ערך סקר שוק ביחס לעלויות הבניה, לא השווה מחירים, לא התמקח על המחירים שהוצעו לו בגין העבודות, אלא שילם את המחיר שננקב בפניו.

ד. הבורר בחן לגופן את החשבוניות והקבלות שהוגשו על ידי המבקשים, על פי עדויותיהם של המבקשים ואנשי המקצוע שהעידו מטעמם, המועדים בהם שולמו הכספים הנטענים, זהותם של אנשי המקצוע מול זהות הגורמים שהוציאו את החשבוניות, עצם ביצוע העבודות בגינן הוצאו החשבוניות, ומצא חוסר התאמות ופרכות בנתונים שהובאו בפניו; כן בחן את הסבריו של המבקש (ולעתים גם המבקשת) לגרסתו לפיה מרבית התשלומים – מאות אלפי ₪ - שולמו לשיטתם במזומן, ורק סכומי המע"מ שולם בשיקים, לכך שמקור הכספים ששולמו במזומן לא היה ברור, למועדי התשלומים הנטענים, כאשר לשיטת המבקש חלק שולם לכאורה רק לאחר סיום העבודות;

בסופו של יום הטיל ספק במהימנות הסבריו של המבקש, בלשון המעטה, בין השאר משלא התיישבו עם הראיות האחרות שהוגשו, לרבות עדויותיהם של חלק מאנשי המקצוע; משכך, הגיע למסקנה כי חלק מהסכומים כלל לא שולם, חלק מהסכומים נתבע בכפל, חלק מהעבודות בגינם שולמו כספים לכאורה כלל לא בוצע ולכאורה לא נתבע חזרה, חלק שולם לגורמים עלומים וכיוצא בזה. כך לגבי עבודות השלד, כך לגבי עבודות אינסטלציה שלא בוצעו בבית, כך לגבי מוצרי אלומיניום שלא קיימות בבית, כך לגבי חומר גלם לעבודות ריצוף וחיפוי שלא נעשו, כך לגבי עבודות נגרות, ארונות, עבודות פרזול שלא נמצאו בבית, כך לגבי מחמם מים על גז שיש חשבונית לגביו אך לא קיים בבית, ועוד.

נוכח כל אלה קבע כי המבקשים לא השקיעו בבית המגורים סכומים בסך של 480,705 ₪, בניגוד לגרסתם ולחשבוניות שהגישו לצורך קבלת החזר מהמשיבה.

עם זאת, מקום בו הוגשה חשבונית עבור חומרים שנמצאו בבית, אף ללא אסמכתא בדבר תשלום החשבונית – כגון רעפים על הגג - ראה הבורר להכיר בה לצורך השבת הסכום למבקשים.

הבורר אף דחה את טיעוני המבקש כי הוא זכאי לסך של 100,000 ₪ בגין פיקוח על העבודות בבית, בטענה כי התפטר מעבודתו כדי לבצע את הפיקוח, משמצא כי הוא פוטר ואף קיבל מכתב פיטורין.

לאחר בחינה קפדנית של הנתונים קבע הבורר כי המבקשים נותרו עם "קבלות תשלום" בסך 1,102,619 ₪. משקיבל את חוות דעתו של שמאי המשיבה, לפיה הסכומים שצוינו בקבלות היו גבוהים באופן בלתי סביר ממחירי השוק, החליט הבורר להפחית 15% מהסכום הנטען והעמיד את סך ההשקעות על 937,227 ₪ בלבד.

11. טענות הקיזוז (סעיפים 107- 132 לפסק הבוררות).

א. המשיבה טענה לקיזוז סכומים בסך של 800,000 ₪ בגין הריסת שבילי הגישה אל בית השכנים, הריסת שבילי הגישה אל החלקה החקלאית, בניית הבית על תעלת ניקוז, הריסת גדר של השכנה, חריגה מהרשאת הבנייה אשר ניתנה להם, שימוש בחשמל ללא תשלום, ירידת ערך המשק בגין אי סיום הבנייה, עלויות מיסוי בגין מכירה עתידית של המשק, אובדן הנאה במקרקעין, פיצוי בגין אי אפשרות השבה של המצב לקדמותו ופיצוי בגין עוגמת הנפש שנגרמה לה. המשיבה תמכה טיעוניה בחוות דעת השמאי עמרן, הנזכרת לעיל.

המשיבים התנגדו עקרונית לזכותה של המשיבה לקיזוז, וכן לכל אחת מהטענות שהעלתה.

הבורר קבע כי למשיבה קיימת זכות מהותית לקיזוז מכוח ס' 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973, וכי היא עמדה בדרישות הדיוניות הנדרשות לכך, לפי תקנה 52 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984.

ב. לאחר שבחן כל אחת ואחת מטענות המשיבה, דחה חלק מהן בקבעו כי לא הוכחו לכשעצמן, או כי המשיבה לא הוכיחה את הנזק הנטען על ידה; עוד דחה הבורר חלק מטענות המשיבה לקיזוז, כגון ירידת ערך הנחלה ועלויות מיסוי במכירה עתידית, בקבעו כי היא תוכל לתבוע את נזקה מהמבקשים בעתיד.

ג. הבורר קיבל את טענת המשיבה לגבי הריסתו של שביל הגישה לחלקה החקלאית, משבנו המבקשים את הבית על שביל זה במרחק של 4.5 מ' מהגדר של השכנה, במקום 9 מ' כפי שהתחייבו לעשות, וכתוצאה מכך יימנע בעתיד מעבר של כלים חקלאיים לחלקה החקלאית, ודחה את טיעוני המבקשים כי ניתן להיכנס לחלקה מצד דרום. משכך, קיבל את החישוב של שמאי המשיבה - המבוסס על שווי מ"ר של 4,183 למ"ר של מגרש המשיבה ושטח השביל שנהרס - לפיו הנזק שנגרם בגין הריסתה עומד על סך של 319,999 ₪, לפי חישוב של אשר לא נסתר על ידי המבקשים.

הבורר קיבל את טענת המשיבה כי בניית הבית על תעלת ביוב גרם לה נזק של 26,771 ₪ על פי קביעתו של שמאי המשיבה, אשר לא נסתר.

אשר לחריגה מהרשאה, קיבל את טיעוני המשיבה, כמפורט לעיל, ואף סקר את ההשלכות של בניה של בית עם שלושה אגפים, המייקר את עלויות הבניה ומעלה את הסכום שיהיה על המשיבה להחזיר למבקשים, ואף מוריד את ערכו, כי יש להרוס את החלק הבנוי בניגוד להיתר ולהתאימו להיתר. הבורר מצא לנכון להעריך את הנזק בגין החריגה מהרשאה על דרך האומדנה, ולאחר חישובים העמידו על סך של 88,125 ₪.

כך גם קיבל הבורר את טענת המשיבה כי נגרם לה סבל של ממש בגין התנהגות המבקשים והפרת ההסכם, לרבות העובדה כי נותרה עם "מפלצת בטון" הנמצאת מול עיניה, וצפייה בה ממררת את חייה יום וליל. משכך, העמיד את הפיצוי בגין עוגמת הנפש שנגרמה למשיבה על סך של 100,000 ₪. בסך הכול תוך מצא הבורר לקזז סכום של 508,124 ₪ מהסך של 937,227 ₪, המגלם את סכום ההשבה של המשיבה למבקשים.

ד. על כן, קבע הבורר, כי על המשיבה להשיב למבקשים סכום של 429,103 ₪ (להלן: החוב).

12. לעניין מועד ההשבה, הבורר קבע כי מקריאת ההסכם נלמד שהמשיבה חייבת להחזיר למבקשים את הוצאותיהם רק מתוך הסכום שיתקבל ממכירת המשק, ולא הייתה כוונה לחייבה למכור את המשק לצורך השבת הכספים. אמנם המשיבה חייבת למבקשים סכום כסף נכבד, אך נוכח התנהגותם והתנהלותם, והעובדה כי הם אלו אשר הפרו את ההסכם, אין לחייב את המשיבה להשיב סכום כסף זה באופן מידי. לכן קבע כי ההשבה תיעשה רק לכשיימכר המשק, ואין בהוראתו זו כדי לכפות על המשיבה את מכירת המשק.

שני הצדדים לא השלימו עם פסק הבורר, ומכאן שתי הבקשות שלפניי.

הבקשה לביטול הפסק

13. טיעוני המבקשים

המבקשים טענו כי הבורר חרג מסמכותו, התנהל במשוא פנים באופן מובהק, בניגוד עניינים, ופסק בניגוד לדין המהותי.

1. לטענתם, הבורר חרג מסמכותו מהנימוקים הבאים:

כבר בשלב הראשוני של הליך הבוררות, הגישו המבקשים בקשה לפסילת הבורר מתפקידו לאחר שזה דחה את בקשתם למתן סעד זמני. בעקבות דיון שהתנהל בבית משפט זה, הסכימו המבקשים למחוק את בקשתם לפסול את הבורר, אולם הסכמה זו ניתנה בכפוף לכך שהשאלה היחידה שתיוותר שנויה במחלוקת הינה גובה הסכום אותו תידרש המשיבה להשיב למבקשים, בכפוף להוראות ההסכם.

כן טענו המבקשים כי הבורר חרג מסמכותו בקביעת תכליתו של ההסכם, באופן המנוגד ללשונו. לטענתם, תכלית ההסכם היא לאפשר להם לבנות במשק המשיבה, תוך שמירה על זכויות המשיבה בנחלתה ושמירה על החזר הוצאותיהם הכספיות של המבקשים. ואילו הבורר קבע כי תכלית ההסכם נועדה לאפשר למבקשים לעשות שימוש זמני בזכויות הבניה של המשק ולעבור לגור בסמוך למשיבה על מנת להקל עליה.

בנוסף, אף על פי שההסכם קובע מפורשות כיצד יש לחשב את זכויות המבקשים, הבורר סטה מהוראות אלה ובכך חרג מסמכותו. לטענת המבקשים, הבורר קבע סכום נמוך מהערכת השמאי מטעמם, בניגוד להוראות ההסכם, ובכך חרג מסמכותו.

הבורר חרג מסמכותו עת ביצע קיזוז לעלויות הבניה, בניגוד להוראות ההסכם כאמור.

ב. כן נטען כי הבורר חרג מסמכותו מפני שדן בטענות שלא היו במחלוקת, ו"שלא באו לעולם" על ידי המשיבה.

הוא חרג מסמכותו עת קבע כי בנייתו של בית המגורים נעשתה בניגוד להיתר הבניה, וזאת אף שהדבר לא נטען על ידי המשיבה.

ג. הבורר פסק בניגוד לדין המהותי, בניגוד למוסכם. זאת, משקבע כי גובה ההשקעה נמוך מהנטען על ידי המבקשים, חרף הצהרתה המפורשת של המבקשת והצגתה חשבוניות, קבלות ודפי חשבון בנק וחברות אשראי המוכיחות לכאורה את הוצאות המבקשים; חרף העובדה כי לא נחקרה על כל אלו וכי אלו לא נסתרו; חרף הצהרת ב"כ המשיבה כי אין מחלוקת לעניין גובה ההשקעה; וחרף הוראות סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות), פסק הבורר בניגוד לכל אלו, ובכך פסק בניגוד לדין המהותי.

1. הבורר התנהל במשוא פנים באופן מובהק עת התנסח לטובת המשיבה במספר הזדמנויות.

ה. לבסוף, טענו המבקשים לניגוד עניינים, משום שהמשיבה היא לקוחה של הבורר, ומשרדו ייצג אותה בעבר במגוון נושאים.

14. טענות המשיבה

המשיבה ביקשה לדחות את כל טיעוניהם של המבקשים.

א. אשר לטענה בדבר ניגוד עניינים, המשיבה טענה כי עניין זה כבר הועלה בעבר בבית המשפט והוסר מסדר היום בהסכמת הצדדים, משנקבע כי הבורר יוכל להמשיך לשמש בתפקידו.

ב. המשיבה דחתה מכל וכל את טענת המבקשים בדבר משוא פנים לטובתה, וטענה כי היא אינה נכונה. הבורר דחה טענות רבות אותן העלתה, ולא פסק לטובתה.

ג. טענת החריגה מסמכות:

אשר לתכלית ההסכם, לבורר ניתנה סמכות להכריע בכל מחלוקת הכרוכה בהסכם, ומחלוקת בנוגע לתכליתו נכנסת להגדרה זו. לשיטת המשיבה, מטרת ההסכם הייתה להקל עליה, והזכות שקיבלה המבקשת בבית המגורים היא זכות מינורית שנועדה להגשים את המטרה הראשית.

לעניין מנגנון החישוב של גובה ההשקעה, המשיבה הפנתה להוראות ההסכם, שם נקבע הצורך במינוי שמאי. לטענתה, לו היו הצדדים מעוניינים במנגנון אחר, לא היו קובעים את המנגנון הנוכחי. מכל מקום, אפילו טעה הבורר בפרשנותו את החוזה, הרי שנוכח ממצאיו העובדתיים בנוגע לחשבוניות, לא ניתן לראות בהן כ"כזה ראה וקדש".

אשר להיתר הבנייה, המשיבה העלתה במהלך הבוררות טענה לבנייה בניגוד למוסכם, וגם השמאי מטעמה ציין כי הבנייה בהתאם לדרישות המיוחדות של המבקשים, ועיצוב התכניות לפיהן מייקרת את הבנייה באופן משמעותי, אם כי לא קבע שהבנייה בפועל נעשתה בניגוד להיתר.

לעצם העובדה כי הבורר קיבל חלק מטענות הקיזוז שהעלתה המשיבה, נטען כי בסמכות הבורר לברר כל המחלוקות הנוגעות להסכם, וטענות הקיזוז של המשיבה נכללות במסגרת זו.

ד. פסיקה בניגוד לדין המהותי

המשיבה ביקשה לדחות גם טענה זו של המבקשים. לטענתה, היא עומדת על קיומה של מחלוקת

בנוגע לגובה ההשקעה, וטוענת כי המבקשים לא הוציאו את הסכום הנטען על ידם. ואולם, לשיטתה, יש לדון תחילה בעצם קיומה של החבות, בטרם עוברים לדון בשאלת גובהה.

עוד לטענתה, בפוליסת הביטוח של המבקשים עומד כלל העבודות להשלמת הבניין על סך של 1,250,000 ₪, ודינה כדין הודאת בעל דין, בעיקר נוכח העובדה כי עבודות הבנייה טרם נסתיימו.

לטענת המשיבה, הבורר נימק כדבעי את פסילתן של החשבוניות, אחת ואחת, וכן את ההפחתה בסך 15%. לשיטתה, המחירים שהוצגו על ידי המבקשים נופחו במכוון, ולכן, גם לאור סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, צדק הבורר בקביעותיו, וודאי שלא חרג בכך מסמכותו.

הבקשה לתיקונו של הפסק

15. טענות המשיבה

א. לטענת המשיבה, הבורר כלל לא דן בטענתה לפיה למבקשים כלל אין זכות להשבה - כעולה לשיטתה מלשון החוזה - ואילו דן בה, היה מקבלה. לשיטתה, ההסכם קובע מספר מסוים של מקרים אשר בהתקיימותם - ורק אז - יזכו המבקשים להשבת השקעותיהם. בענייננו, לא התקיים אף אחד מהמקרים המפורטים בהסכם, ולכן לא קמה להם זכות השבה. משלא דן הבורר בטענתה, גם לא נימק מדוע דחה אותה הלכה למעשה.

ב. עוד טוענת המשיבה כי יש לתקן את פסק הבוררות גם מכוח סעיף 24(7) לחוק, וזאת מפני שהבורר לא התייחס לכל טענה שעלתה בפניו במסגרת ההליך, בניגוד לדין המהותי.

16. טענות המבקשים

א. בתשובתם לבקשת התיקון, חזרו המבקשים על חלק מטענותיהם בבקשת הביטול שהגישו. תחילה, ציינו כי בקשת התיקון הוגשה בשיהוי. כמו כן טענו כי המשיבה שגתה בכותרת שנתנה לבקשתה, שכן אין מדובר בבקשה לתיקון פסק הבוררות, אלא - לפי מהות טענותיה ובהתאם לשם הסעיף בחוק הבוררות - בבקשת לביטולו.

ב. המבקשים דחו את פרשנות ההסכם על ידי המשיבה, לפיה מלשון ההסכם נלמד הסדר שלילי לגבי תרחישים אחרים. לטעמם, הצדדים לא יכלו לצפות כל אירוע עתידי, ולכן אי צפיית העתיד אינה מהווה הסדר שלילי, ועבור מצבים כאלה קיימים ערוצי השלמה. עוד לטענתם, מצב של הסדר שלילי יכול להתקיים רק בחקיקה.

ג. לטענת המבקשים, המשיבה טוענת למעשה לאי תחולתו של ההסכם, וטענה זו כבר הועלתה בהליך הקודם שנוהל בבית משפט זה במסגרת הליך הבוררות.

17. טענות הצדדים בדיונים

במהלך הדיונים שהתקיימו בבית המשפט (ארבעה במספר- לבקשתם), בניסיון להביא את הצדדים לידי פשרה, חזרו הצדדים על טיעוניהם, ואף הוסיפו עליהם.

א. טיעוני המבקשים - ב"כ המבקשים טען כי זכויות המבקשים נפגעו גם עקב הימשכותם של הליכי הבוררות ומתן פסק הבוררות באיחור, אם כי אישר שלא העלה טענה זו בבקשתם לביטול הפסק; זאת, לדבריו מפני שהבורר אמר לו שיתעכב במתן הפסק עקב נסיבות אישיות בלתי צפויות אותן פירט, והוא הסכים לכך.

המבקשים אף טענו כי הבורר חרג מסמכותו בכך שיצא למשק לבדו על מנת לבחון במו עיניו את בית המגורים שבנו ואת מצבו, מבלי להודיע על כך לצדדים מבעוד מועד, ומבלי לאפשר להם לטעון בעניין. בכך, וכן מהטעם שכתוצאה מביקורו זה של הבורר הוא קיבל מספר טענות של המשיבה, הפך עצמו למעשה לעד מטעמה. משנטען נגדם כי לא אזכרו את הביקור במשק כעילה לביטולו של הפסק, נטען כי הדבר נכלל בעילה של חריגה מסמכות, אף אם לא הוזכר.

המבקשים חזרו על טענתם, כי הבנייה נעשתה בהתאם להיתר הבנייה ולא בניגוד אליו. אמנם בית המגורים נבנה בצורה של שלושה אגפים, אך לא ניתן לראות בהם שלוש יחידות דיור שונות. אשר למטבחים הנטענים, גם שמאי המשיבה לא טען לקיומם של שלושה מטבחים, אמר כי על פני הדברים הבית בנוי בהתאם לתכנית ההיתר, ולכן לא היה מקום כי הבורר יידרש לכך. עוד הוסיפו כי לא שהו בשטח מאז חודש מרץ 14' ולכן אין ערך ראייתי למה שהבחין הבורר בשטח.

משנדרשו המבקשים לדברים שנאמרו על ידי המבקשת בישיבה מיום 20/10/14, כי הם בנו שלוש יחידות כדי שילדיהם יגורו עמם, טענו כי ישיבה זו לא הייתה כלל ישיבת בוררות, אלא ישיבת גישור, מכיוון שנאמר שמטרתה היא יישוב מחלוקות. לחיזוק טענה זו הפנו לכך שהמשיבה הגיעה ללא ייצוג מטעמה, והדבר מלמד כי מדובר בצדדים שהגיעו לישיבת גישור עם באי כוחם. ואולם, אפילו מדובר בישיבת בוררות, הרי שלוש יחידות אינן שלוש דירות, ואין חריגה מההיתר.

משנדרשו לטענת המשיבה לפיה הבורר לא דן כלל בפרשנותה להסכם, לפיה אין עליה להחזיר דבר למבקשים, טענו כי הייתה הסכמה שהמחלוקת היא רק לעניין גובה הסכום שיושב על ידה; משהופנתה לעמדתו של ב"כ המשיבה, אשר הודיע כי אינו מוותר על טיעונו זה,

ב. טיעוני המשיבה - מנגד, טען ב"כ המשיבה כי המבקשים הרחיבו חזית בטענותיהם בעניין התמשכותם של הליכי הבוררות וכן הביקור בשטח, משלא ציינו בבקשתם את ביקורו של הבורר במסגרת טיעוניהם לגבי חריגת הבורר מסמכותו, והודיע כי הוא מתנגד להרחבת חזית. לגופן של טענות אלה, טען, כי בביקורו של הבורר בשטח ובחינתו את בית המגורים לא היה משום משוא פנים או פגיעה בכללי הצדק הטבעי, מכיוון שנכח שם לבדו ולא רק עם אחד מהצדדים, וכן כי גם למשיבה לא ניתנה האפשרות לטעון בנושא. כך או כך, למבקשים לא נגרם כל נזק מהביקור שנערך לאחר שמיעת הראיות, מפני שהם הודו בישיבת הבוררות הראשונה מיום 20/10/14 כי הם בנו שלוש יחידות, ומדובר בהודאת בעל דין.

אשר לטענת המבקשים כי ישיבה זו הייתה ישיבת גישור, ולכן אין לזקוף לחובת המבקשים את דברי הצדדים באותה ישיבה, עמד על כך שמדובר בישיבת בוררות ולא בגישור, וציין כי המבקשים עצמם התייחסו אל ישיבה זו כאל ישיבת בוררות בטיעוניהם, ואף צירפו את פרוטוקול הישיבה, מבלי לשים לב באותו שלב כי הדברים שנאמרו שם אינם תומכים בטיעוניהם כיום. משנטען כי באותה ישיבה טרם נקבעה זהותו של הבורר, טען כי זהות הבורר נקבעה עוד בהסכם מיום 30/5/12, וברור כי הישיבה בדבר המחלוקת בנוגע לאותו הסכם הייתה ישיבת בוררות, אף שסמכויותיו המפורשות של הבורר נקבעו רק לאחר מכן.

לטעמו של ב"כ המשיבה, עניין שלושת המטבחים אינו מרכז העניין, וענין זה היווה רק אינדיקציה לכך שבבית המגורים שלוש יחידות, כפי שאישרה גם המבקשת בישיבת הבוררות הראשונה, ומשכך בנו המבקשים בניגוד להיתר הבנייה. אשר לטענת המבקשים כי השמאים והמשיבה לא התייחסו לשלושת המטבחים או לבניה בניגוד להיתר, נטען כי "לא כל טענה ניתן להלביש עליה את עילות הבוררות" (עמ' 10 לפרוט'), ובהמשך אף ציין כי מדובר בקביעה מדויקת, וכי הוא מחזיק בראיות לכך. אשר לטענה בדבר בניה של שלוש יחידות, משהודתה בכך המבקשת, הקפיד ב"כ המשיבה להימנע מלאפשר לה לחזור בה מהודאת בעל הדין.

מכל מקום טען כי לב ההסכם עוסק בדאגה למשיבה, ועיקר ההפרה נוגע להתנהגותם של המבקשים כלפיה.

כן נטען כי אפילו טעה הבורר בפסקו, הרי שאין מדובר בעילת ביטול של פסק בוררות.

לגבי טענה בדבר משוא פניו של הבורר, ציין כי הבורר דחה 11 טענות שהעלתה המשיבה. משכך, לא ניתן לומר כי הבורר העדיף את המשיבה על פני המבקשים.

לא זו אף זו, ב"כ המשיבה טען כי הבורר כלל לא דן בטענת המשיבה כי אין עליה להשיב דבר למבקשים, והיא עומדת על קיומו של דיון בסוגיה זו ולא למראית עין. לטענתו, ההסכם קובע רשימה סגורה שרק במסגרתה יוחזרו כספים למבקשים, וההשבה צריכה להיות רק ממכירה של המשק, אלא אם כן המבקשים קונים את המשק. לא בכדי לא שימש ההסכם חרב מעל ראשי המבקשים, שאם לא ידאגו למשיבה, לא יקבלו דבר, ואין מקום לחייב את המשיבה לשלם למבקשים מאות אלפי ₪ כפרס על הפרתו.

18. משכך, הוחלט לאפשר לבורר להשמיע דבריו במהלך הדיונים, והוא התייחס לטיעוני הצדדים.

לעניין טענת הפסלות וניגוד העניינים, הבורר ציין כי לאחר תקופת בוררות ארוכה, צד שאינו מרוצה מהכרעת הבורר מנוע מלהעלות טענות נגד כשרות הבורר.

אשר לטענת השיהוי במתן פסק הבוררות טען כי הדבר התרחש, בין היתר, כתוצאה מנסיבות אישיות משמעותיות, אשר בגינן לא שהה במשרדו כחודשיים, הוא הודיע לצדדים כי יתעכב, הם היו מודעים לכך, הסכימו ולא היה מקום להעלות טענה זו כיום כדי להשחיר את פניו.

לעניין טיעוני המבקשים בדבר זכות הקיזוז, הבהיר הבורר כי ככל שהצדדים העלו בפניו טענות במהלך הבוררות ובסיכומיהם, תוך הרחבת חזית, הם אינם יכולים לטעון כי הוא חרג מסמכותו כאשר התייחס לטיעוניהם; הוא אף נתן דוגמאות לעניינים שנדונו במהלך הבוררות, כגון הבניה על השביל, חסימת המעבר, בניה על תעלת ניקוז ועוד, תוך אמירה כי בית המשפט אינו רואה את חומר הראיות שלא הוגש.

בהתייחסו לישיבה מיום 20/10/14, הבורר הבהיר כי במענה למכתבו של ב"כ המבקשים דאז, הוא שלח מכתב בו הפנה לתניית הבוררות בסעיף 2.14 להסכם, ולטעמו, היה ברור ומובן כי הישיבה שתואמה היא ישיבת בוררות. ועוד, בסופה של אותה ישיבה ביקשו ממנו שני הצדדים לתת החלטות והוראות, שמגשר לא היה מוסמך לתתן. יתרה מכך, בסיכומיו כתב ב"כ המבקשים לגבי אותה ישיבה "כבוד הבורר מופנה לישיבת הבוררות הראשונה אליה התייצבה הנתבעת [המשיבה בענייננו – ד.ס.] עם נציגה – אחיה יעקב".

לעניין מספר המטבחים בבית המגורים טען, כי השמאי מטעם המשיבה קבע שיש שלושה אגפים, אם כי לא דיבר על שלושה מטבחים. בישיבה הראשונה טענו המשיבה ואחיה כי ישנם שלושה מטבחים, ואילו ב"כ המבקשים טען כי בית המגורים נבנה על פי ההיתר. הבורר הודיע כי בהיתר הבנייה אין הרשאה לבניית שלושה אגפים.

לעניין הביקור במקום, הבורר מסר כי למיטב זיכרונו, הוא ביקר בבית פעמיים עוד בטרם החלה הבוררות, לאחר שהצדדים שטחו בפניו את המחלוקות ביניהם. במהלך הבוררות עצמה נשאלה המשיבה בנוגע לפס לבן בתמונה שהוצגה לה – האם מדובר בדרך או תעלת ניקוז, ומשלא השתכנע מטענות הצדדים לתמונה, סבר כי עליו לצאת לשטח ולראות במו עיניו במה מדובר, על מנת להכריע במחלוקת. כך גם לגבי מחלוקות בין הצדדים והשמאים בנוגע להשקעות בבית, לרבות המטבחים, משטענו המשיבה ואחיה כי יש שלושה מטבחים. המבקשים והשמאי מטעמם טענו שיש משקופים, אלומיניום, דלתות, ריצוף ואף קבלות עבורם, ואילו שמאי המשיבה קבע שיש רק משקופים עיוורים ללא דלתות. בסופו של יום, לאחר שבחן את טיעוני הצדדים וראיותיהם, לרבות שמאי המשיבה אך בהעדר תמונות מצד מי מהם, יצא למקום כדי להתרשם בעצמו. לטענה זו העיר ב"כ המשיבה כי אם נעשה עוול הרי הוא נעשה כלפי המשיבה, מפני שאם המבקשים/התובעים לא עמדו בחובתם להוכיח את טיעוניהם, היה מקום לדחות את תביעתם, בבחינת המוציא מחברו עליו הראיה.

משנדרש למועד ההשבה, הסביר את פרשנותו לפיה ההשבה תלויה במכירת המשק, אך הודיע כי הוא מוכן לקבל פרשנות אחרת, אם בית המשפט יפסוק כך; לא זו אף זו, הוא מצא מנגנון שיאפשר השבה מידית של הכספים למבקשים, אם בית המשפט יקבע כך, תוך דחיה של טענת המשיבה כי אינה חייבת להשיב דבר למבקשים.

לאחר תום הדיונים, הגישו הצדדים את כתבי סיכומיהם, בהם שבו וחזרו על טענותיהם. שני הצדדים הגיבו לסיכומי הצד שכנגד שוב ושוב, ביקשו למחוק סעיפים, התנגדו לדברי הצד השני, שלא לצורך. יובהר כבר עתה, כי טיעוני הצדדים הובאו להלן בתמצית, ולא ראיתי לקבל שינוי חזית בטיעוניהם בפני.

דיון והכרעה

19. המסגרת הנורמטיבית

שתי הבקשות הוגשו כאמור על יסוד סעיף 24 לחוק הבוררות, אשר קובע כדלקמן:

"24. בית המשפט רשאי, על פי בקשת בעל דין (בחוק זה – בקשת ביטול), לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה:

1. לא היה הסכם בוררות בר-תוקף;
2. הפסק ניתן על ידי בורר שלא נתמנה כדין;
3. הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות;
4. לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לשמוע טענותיו או להביא ראיותיו;
5. הבורר לא הכריע באחד מהעניינים שנמסרו להכרעתו;
6. הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן;
7. הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה כן;
8. הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו;
9. תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור;
10. קיימת עילה שעל פיה היה בית המשפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד".

במהלך השנים פירשה הפסיקה את הוראותיו של סעיף זה באופן מצומצם ודווקני ומיעטה להתערב בפסקי בוררות. נקבע, כי בתי המשפט אינם מהווים ערכאת ערעור על פסקי בוררות, ולכן אינם נדרשים לבחון האם צדק הבורר בהכרעותיו וקביעותיו, וכן אינם נדרשים לטענות "ערעוריות" במהותן אשר אין מקומן בבקשות לביטול פסק בוררות (ראו לדוגמה דבריו של כב' הש' מינץ רק מהעת האחרונה: רע"א 7027/18 אזולאי נ' נדב (18/11/18); רע"א 7032/18 ביטון נ' עמותת שארית יעקב לבית דוד (15/12/19); רע"א 8627/18 פרי הגליל (תעשיות) בע"מ נ' בוגופן בע"מ (6/2/19); רע"א 8565/18 כהן נ' ס. בני הגליל (1991) בע"מ (5/2/19), ועוד).

ועתה נעבור לבחינה של טענות הצדדים.

אקדים ואומר, כי שני הצדדים בחרו להימנע מלהביא בפני בית המשפט את כתבי הטענות שהוגשו בהליך הבוררות או את הפרוטוקולים ממהלך הדיונים שהתנהלו בפני הבורר. משכך, לא ניתן להתייחס לגופן של טענות הדורשות בחינה של ראיות, למעט המסמכים שצורפו לכתבי הטענות, ובהעדר הסכמה בין הצדדים, לא אתייחס לקביעות העובדתיות בפסק הבוררות. המסמכים שצורפו לכתבי הטענות בהליך שלפני הם ההסכם, פרוטוקול ישיבת יום 20/10/14; הסכם הבוררות מיום 2/12/14; שתי חוות דעת של השמאי עמרן (לפני ואחרי חוות דעתו של השמאי לזר), מכתבים שהצדדים שלחו זה לזה, חוות דעתו המאוחרת של השמאי לזר משנת 16', פרוטוקול והחלטה בהליך הקודם.

20. ניגוד עניינים ומשוא פנים

א. הוראות החוק הרלוונטיות לעניין זה הן סעיפים 11 ו-30 לחוק הבוררות, אשר מטילות על הבורר את החובה לנהוג כלפי כלל הצדדים לבוררות בנאמנות ולהימנע מהימצאות במצב של ניגוד עניינים, ואם יימצא כי הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים, בסמכות בית המשפט להעבירו מתפקידו.

יחד עם זאת, הכלל הוא כי "צדדים אשר הסכימו על אישיותו של הבורר ביודעם על קשריו הקודמים של הבורר עם אחד הצדדים, לא יוכלו לאחר מכן להתנגד לקיום הבוררות בפני אותו הבורר: טענת מניעות תעמוד כנגדם" (ראו ספרה של סמדר אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, כרך א, 456 (מהד' רביעית, 2005); (להלן: אוטולנגי).

ראו לעניין זה דבריה של כב' הש' פרוקצ'יה ברע"א 2118/00 ברגמן ואח' נ' ד"ר שפר (9/7/00):

"הכלל הנוהג הוא כי על בורר לדון ולפסוק בעניין הנתון להכרעתו בלא משוא פנים. עבודה ובין קשר ידידות – אינו בהכרח פסול לתפקיד, והוא – אם ידוע מראש לשני הצדדים על מערכת יחסים כזו והם הסכימו לכך, ובנתון לכך שיחסים אלה לא יביאו בסופו של דבר לכדי משוא פנים של הבורר כלפי אחד הצדדים (ראה אוטולנגי...). אכן אין לעודד מינוי בוררים אשר יש להם קשר קודם – מקצועי או חברי עם מי מבעלי הדין. מינוי כזה מועד ליצור ביום מן הימים תחושת קיפוח בלב בעל הדין אשר ידו תצא על התחתונה בסיום הבוררות והוא – גם אם הסכים מלכתחילה למינוי הבורר בידיעה על הקשר הקודם בינו לבין בעל הדין שכנגד. אולם, בהינתן הסכמה כזו מדעת, מביע צד לבוררות את אמונו בבורר חרף ידיעה על דבר קשר קודם בינו לבין בעל הדין האחר, ויקשה עליו לבסס מאוחר יותר בקשה לביטול הבוררות בטענה של משוא פנים עקב קשר קודם כזה. מכל מקום, נראה כי יצטרך להביא בפני בית המשפט נתונים ספציפיים החושפים קיומו של משוא פנים מעבר לקשר מקצועי או חברי קודם".

המבקשים אכן הגישו בקשה להעביר את הבורר מתפקידו בטענה כי הוא נתון בניגוד עניינים, אך משניתנה בהסכמה, החלטה הדוחה בקשה זו, והמבקשים לא העלו טענות ממשיות לקיומו של ניגוד עניינים למעט חוסר שביעות רצון מתוצאותיו של פסק הבוררות, אין מקום להעלותה שנית לאחר מתן הפסק. (ראו גם דבריו של כב' הש' דנציגר ברע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל (5/12/10; להלן: ענין ארט בי)).

ב. לאחר בחינת טיעוניהם של הצדדים, אני רואה לדחות גם את טענת המבקשים, לפיה יש לבטל את פסק הבוררות מפני שהבורר נהג במשוא פנים לטובת המשיבה, והיה מצוי בניגוד עניינים אינהרנטי.

כטענת המשיבה, בקשה לפסלות הבורר כבר הוגשה בעבר על ידי המבקשים, ונדחתה על ידי בית משפט זה, בהסכמת הצדדים בהחלטה מיום 21/9/15 (ראו הפ"ב 7291-06-15 זורח ואח' נגד רוטנשטיין (להלן: ההליך הקודם)); זאת, בין השאר מפני שהמבקשים הסכימו עוד בעת כריתתו של ההסכם, בחודש מאי 12', כי כל מחלוקת הנוגעת ליישום ההסכם תתברר בפני עורכי הדין המנויים בסעיף 2.14, דהיינו בא כוחה של המשיבה דאז, ושניים מעורכי הדין ממשרדו – בתו והבורר עו"ד משה ביטון. דהיינו, הם ידעו בזמן אמת, כי כל הבוררים עובדים במשרד עורכי דין שייצג את המשיבה; משכך, לא ניתן להעלות טענות כנגד זהותו וכשרותו של הבורר בשלב זה (לעניין הרציונל העומד בבסיס קביעה שזו, ראו הטעמים שפורטו בעניין ארט בי וכן בספרה של אוטולנגי הנ"ל).

המבקשים לא טענו לעובדות חדשות ולא הציגו ראיות חדשות, שלא היו ידועות להם בעבר, אשר באפשרותן לבסס טענתם. כל שעשו היה לטעון באופן כללי לטעמים שבגינם אין זה ראוי להימצא בניגוד עניינים. המבקשים הודו בהגינותם כי העובדות אשר בגינן ביקשו לבסס את ניגוד העניינים היו ידועות להם בזמן אמת, וכי לא הופרה חובת הגילוי של הבורר. משכך, משנדחתה בקשתם הקודמת של המבקשים לפסילת הבורר בהליך הקודם ולא הועלו טענות חדשות בנדון, דין טענתם זו להידחות. למעלה מן הצורך ייאמר כי לא מן הנמנע שאילולא הסכימו המבקשים על זהות הבוררים לפי בקשתה של תקוה, לא היה ההסכם כולו בא לעולם.

לא זו אף זו, בסעיף 3.31 להסכם הבוררות נכתב מפורשות כדלהלן: "הצדדים מצהירים ומאשרים כי ידוע להם שהבורר המוסכם מכיר ויודע חלק מהעובדות והפרטים הכרוכים בחילוקי הדעות שביניהם, וכי הסכימו למינוי הבורר מתוך ידיעת עובדות אלה לאשורן, והם מוותרים בזאת באופן מוחלט וסופי על כל טענה בקשר עם מינויו של הבורר המוסכם וכנגד כושרו, יכולתו או זכותו לשמש בורר ביניהם".

כך שיש קושי, בלשון המעטה, בטענה זו שהועלתה בדיעבד אודות ניגוד עניינים של הבורר, שזהותו הוסכמה ביחד עם שאר התנאים הקבועים בהסכם; זאת, כאשר בבסיס ההסכם מתן זכות למבקשים לבנות בית בנחלתה של תקוה, כדי שיבואו לגור לידה ויטפלו בה לעת הצורך, ובסופו של דבר יירשו את המשק ביחד עם יתר נכסיה של המשיבה, כפי שטען ב"כ המבקשים בעצמו בישיבת הבוררות הראשונה ביום 20/10/14.

טענה זו נדחית, אפוא.

ג. בסוגיה של משוא הפנים, איני רואה לקבל את טענת המבקשים לפיה הבורר התנהל לטובת המשיבה באופן מובהק, בכך שסירב ליתן סעד זמני כמבוקש על ידי המבקשים, אף שהמשיבה לא התנגדה לכך, ופעם אחת כינה אותה "מרשתי".

אשר לסעד הזמני, מקובלת עלי טענת המשיבה כי העניין נדון בהליך הקודם, והצדדים הסכימו לחזור לבוררות בפני הבורר דנא. משכך, אין מקום להעלות טענה זו פעם נוספת לאחר שניתן פסק הבוררות.

ועוד, טענת המשיבה, לפיה הבורר דחה 11 טענות שהעלתה, ובחלקן אף לא דן, כאמור לעיל, לא זו בלבד שלא נסתרה, אלא שיש ממש גם בטענתה כי הבורר לא ערך דיון יסודי בטענתה העקרונית של המשיבה כי הפרת ההסכם על ידי המבקשים על דרך של התנהגות מחפירה כלפיה – כפי שקבע בפסקו – פוטרת אותה מחובת ההשבה.

אשר להתבטאות אחת של הבורר אשר כינה את המשיבה "מרשתי", לא הובאו בפניי דפי הפרוטוקול, אף לא בחלקם, ומשכך אין באפשרותי לבחון את התנהלותו הכללית של הבורר, סגנון ההתבטאות שלו כלפי שני הצדדים, אמירות נוספות או ההקשר של אמירות אלו. בנסיבות המצוינות לעיל, אין די בפליטת פה של הבורר, אשר משרדו ייצג את המשיבה בעבר, כדי לבסס את טענת המבקשים למשוא פנים, בוודאי לא ברמה הצריכה לביטול פסק הבוררות, מקל וחומר כך לאחר שניתן פסק הבוררות.

משדחיתי את טענות המבקשים באשר לניגוד העניינים ומשוא הפנים, נסללה הדרך לדון ביתר טענותיהם.

21. מתן פסק הבוררות בשיהוי

הבורר נתן את פסקו באיחור, מספר חודשים לאחר שהצדדים הגישו סיכומיהם. בדיון בבית המשפט הוסבר כי עשה כן מסיבות אישיות, כי הצדדים היו מודעים לכך ואף הסכימו לכך, ודבריו אף אושרו על ידי ב"כ המבקשים.

הליך הבוררות נמשך שנים, אך הצדדים לא ביקשו להפסיקו ולא פנו לבית המשפט בבקשה לעשות כן. הצדדים הגישו סיכומיהם והמתינו למתן פסק הבוררות אשר ניתן לקראת סוף השנה. בנסיבות העניין, על אף שלא מן הנמנע כי "הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו", לפי סעיף 24 (8) לחוק, יש קושי בטענה הנטענת בדיעבד כי בשל השיהוי במתן פסק הבוררות, יש לבטלו ולהתחיל לנהל הליך חדש.

זאת, בין השאר, משהיו הצדדים מודעים לעיכוב במתן הפסק ולסיבותיו, הסכימו לכך למצער מכללא, ונוכח האמור בסעיף 26(א) לחוק, לפיו "בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין".

כך או כך לו סברו המבקשים כי מדובר בעיכוב המצדיק תגובה כלשהי, היה עליהם לומר דבריהם לפני שניתן פסק הבוררות.

""אין לאפשר ניהול 'משפטים על תנאי'... תוך שבעל דין מודע לטענה (או נמנע מבירור טענה) אשר עשויה להפוך את הקערה על פיה לאחר ההכרעה הסופית בתיק. הוא הדין לניהול בוררויות. בתוך עמנו אנו יושבים, ואל לנו ליתן יד לאפשרות של 'ישיבה על גדר הטענות' תוך שמירתן לעת מצוא; אם יש טענה, תופע מיד, ומיד פירושו – במועד שבו היתה הטענה ידועה לבעל הדין המעלה אותה עתה, או במועד בו היתה צריכה להיות ידועה לו" (פסקה ל"ב)." רע"א 1146/11 צ'רלטון נ' ההתאחדות לכדורגל (16/8/11), מפי כב' הש' רובינשטיין; ראו גם בע"מ 2095/08 פלוני נ' פלוני (9/9/08), מפי כב' הש' דנציגר).

משכך, אני רואה לדחות את בקשת המבקשים לבטל את פסק הבוררות נוכח השיהוי בנתינתו.

22. כמפורט לעיל, המבקשים תקפו את פסק הבוררות מזוויות שונות, כאשר לגבי חלק מהנושאים – תכלית ההסכם, חישוב ההשקעות, סוגיית ההשבה, קיזוז – ביקשו לבטל את הפסק הן בעילה של חריגה מסמכות וגם בעילה של פסיקה בניגוד לדין המהותי. המשיבה תקפה את פסק הבוררות בטענה כי הבורר לא התייחס לטיעוניה בסוגיות שונות, וביניהן בסוגיית ההשבה, משטענה כי הבורר לא דן בטענתה לפיה לא היה עליה להשיב סכום כלשהוא למבקשים, ומשכך גם לא החליטה בה. כך גם בסוגיות אחרות בהן לא דן כלל.

משהעלו הצדדים עילות שונות לביטול או לתיקון פסק הבוררות באותן סוגיות, ייבחנו הסוגיות עצמן ברוח טענות הצדדים.

23. חריגה מסמכות

א. טענות המבקשים בנוגע לחריגה מסמכות מכוונות לסעיף 24(3) לחוק הבוררות. ואולם, הפסיקה קבעה כי גם עילה זו יש לפרש באופן מצמצם ודווקני, וכן כי הצדדים רשאים גם להרחיב סמכויותיו של בורר במהלך בוררות. ראו דבריו של כב' הש' טירקל ברע"א 5991/02 גוירצמן נ' פריד (20/12/04), כדלהלן:

"...הסכם בוררות כמוהו ככל הסכם, ויכול שהצדדים ישנו את ההסכם בהתנהגותם, וכי כשם שהתנהגותם של בעלי דין בבוררות יכול שתפטור את הבורר מחובות שהוטלו עליו לפי הסכם הבוררות, כך יכול שהתנהגותם תרחיב סמכויותיו".

ראו גם דבריו של כב' הש' דנציגר ברע"א 4095/12 מגנזי תעשיות ב.ג.מ בע"מ נ' סקיק חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ (13/11/12), כדלהלן:

"...שימוש בלשון גורפת ורחבה לפיה הבורר יכריע "בכל המחלוקות שהתעוררו בנוגע להסכם זה" או "בסכסוך שהתגלע בין הצדדים" (מבלי להגדיר מהו הסכסוך) וכיו"ב יעניק לבורר סמכות רחבה, באופן שיקשה על מי מהצדדים לטעון בדיעבד כי הבורר חרג מסמכותו, וכי בכוונתו הסובייקטיבית של אותו צד הייתה להעניק לבורר סמכות בגזרה מצומצמת יותר ... בבואו של בית המשפט לפרש את סמכויות הבורר מכח הסכם, עליו לנקוט בגישה דווקנית בכל הנוגע למונח "סמכות" שבסעיף 24(3) לחוק הבוררות וליתן פרשנות מרחיבה להסכם הבוררות, וזאת, כמובן, ככל שהצדדים לא נקטו בלשון ברורה ומפורשת לעניין הסמכות ... יש חשיבות רבה להתנהגות הצדדים במהלך הבוררות. הצדדים לבוררות יכולים להרחיב, בהתנהגותם, את תחומי הבוררות ואת סמכויות הבורר. טענה בדיעבד של אחד הצדדים כי לא הסכים בכתב להרחבה שכזו, אשר נוגדת את הסכם הבוררות הכתוב, תידחה על בסיס עקרונות של מניעות והשתק..." (ההדגשות אינן במקור- ד.ס.).

ראו גם דבריו של כב' הש' ריבלין ברע"א 256/10 גאידמק נ' טרוים (7/11/11) (להלן: ענין גאידמק):

"11. בשנים שעברו מאז הפסיקה בפרשת עין גב, הובעו בפסיקת בית משפט זה מספר הסתייגויות מעמדת הרוב בפרשה זו. כך למשל, ברע"א 5780/05 נמרוד נ' חריטן

(לא פורסם, 7.11.2006) הביע בית המשפט הזדהות עם דעת המיעוט בפרשת עין גב (פסקה 9 לפסק הדין). אם כי הכרעה כעמדה זו לא נדרשה בנסיבות הענין. ברע"א 8747/07 אפלבוים נ' דניאל (לא פורסם, 3.2.2008) וברע"א 8078/10 אלרום נ' קונפורטי (לא פורסם, 13.1.2011) (להלן: פרשת אלרום) נקבע מפורשות כי חריגה מסמכות של בורר תיבחן ביחס להסכם הבוררות ולא ביחס לכתבי הטענות. עם זאת, יש לציין כי החלטות אלה התקבלו על ידי דן יחיד ובשני המקרים נזכר במפורש כי קביעה זו לא נדרשה לשם הכרעה בבקשת רשות הערעור. מספר נימוקים לאימוץ דעת המיעוט בפרשת עין גב, נזכרים בפס' 26 לפסק הדין בפרשת אלרום. ראשית, הוטעם שם כי סעיף 24(3) לחוק הבוררות קובע כי עילת הביטול קיימת כאשר "הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות". כלומר, החוק עצמו ממקד את עילת חוסר הסמכות בחריגה מהסכם הבוררות. שנית, מגמת הפסיקה היא לפרש בצמצום את עילות הביטול לפסק בורר. לפיכך, פרשנות מצמצמת של עילת חוסר הסמכות מורה כי אין הכוונה לחריגה מהנכתב בכתבי הטענות." (ההדגשות אינן במקור- ד.ס.).

עוד קבע כב' הש' ריבלין בענין גאידמק, לאחר שהבחין "בין הגדרת הסכסוך לבין הגדרת כללי ההכרעה", כי יש לבחון את הסכמת הצדדים בקשר לסמכות הדיונית שבחרו להפקיד בידיו של בורר, וכן לפרשנותו של הסכם הבוררות. דהיינו, עסקינן באומד דעתם של הצדדים, ואין לקבוע כלל גורף בשאלה זו.

ב. בענייננו, משנקטו הצדדים בסעיף 2.14 להסכם לשון רחבה וגורפת כי "במקרה של מחלוקת בין הצדדים ליישום הסכם זה, יחליטו בעניין (שמות הבוררים – ד.ס).... ובלבד שזכויותיה של רויטל על פי הסכם זה ועל פי הצדק לא יפגעו", ואילו בהסכם הבוררות עצמו קבעו כי הבורר רשאי "לדון ולהכריע בכל חילוקי הדעות שבין הצדדים בקשר להסכם וכל הנובע ממנו והכרוך בו", כאמור לעיל, הרי שמצאו לנכון להעניק לבורר סמכויות רחבות לדון בכל מחלוקת בין הצדדים בדבר יישום ההסכם בכפוף לכך שזכויותיה של המבקשת לפיו וגם "על פי הצדק" לא ייפגעו.

המבקשים טענו כי הבורר חרג מסמכותו עת נדרש לסוגיות שונות אשר המשיבה עצמה לא העלתה, ואף הפנו לישיבה אליה התייצבה המשיבה "עם נציגה אחיה יעקב", בלשונם, אותה כינו "ישיבת הבוררות הראשונה", שם מסר יעקב, כי "תקוה צריכה לשלם מה שהסכימה בלי הנזקים שנגרמו לה", בטענה כי זהו גדר המחלוקת (סעיף 71 לבקשה לביטול פסק הבוררות). דא עקא שהמשיבה לא הייתה מיוצגת בישיבה ראשונה זו, ולאחריה הוסכם על מועדים להגשת כתבי טענות, אותם הגישו הצדדים בהמשך, ואשר אינם בפני.

משכך, נלמדים טיעוני הצדדים מפסק הבוררות, וגם מפרוטוקול הדיון בישיבה הראשונה, שם העלו המשיבה ויעקב שלל טענות כנגד המבקשים בדבר בניה בניגוד להיתר ולמוסכם, הפרת ההסכם, גרימת נזקים ועוד, זאת בניגוד לטענת המבקשים בבית המשפט; נוכח העובדה שהצדדים לא הביאו בפני בית המשפט את כתבי הטענות, מרבית טיעוניהם בהליך הבוררות ומרבית הפרוטוקולים של ההליך (בשלב המתאים לכך ולא במהלך הדיון או בסיכומיהם), לא תשמע היום טענה – אותה לא ניתן לברר –כי הבורר דן בטענות שלא הועלו בפניו על ידי המשיבה. מקל וחומר כך אם המבקשים לא זו בלבד שלא התנגדו להרחבת החזית במפורש או מכללא, אלא מצאו לנכון להתייחס לטיעוניה של המשיבה, לחקור את העדים בסוגיות אלה, ואף להתייחס אליהן בסיכומיהם.

לסיכום, בנתונים אלה, דין טענתם של המבקשים כי הבורר חרג מסמכותו, מפני שנדרש לטיעונים שלא נטענו על ידי המשיבה – להידחות.

24. פסיקה בניגוד לדין המהותי

א. בטיעוניהם לגבי פסיקה בניגוד לדין המהותי, מכוונים המבקשים לסעיף 24(7) לחוק הבוררות. כאמור, העילות המופיעות בסעיף 24 לחוק הבוררות יפורשו בצמצום ובדווקנות ומתוך מגמה לקיים את פסק הבוררות, ואילו טענות בעלות אופי "ערעורי" לא יתקבלו. משכך, בהקשר של ס"ק (7), יש להבחין בין מצב שבו התעלם הבורר כליל מן הדין המהותי ונמנע מהחלתו, לבין מצב שבו טעה בפירושו או ביישומו. במקרה השני, כבענייננו, יטה בית המשפט שלא להתערב בקביעות הבורר.

ברע"א 8941/06 עיריית חיפה נ' ב.מ כרפיס דדו בע"מ (4/11/09), התייחסה כב' הש' פרוקצ'יה להלכות הרלוונטיות וקבעה כדלהלן:

"38... טעות בפירוש הדין המהותי וביישומו הלכה למעשה אינה מקימה עילה לביטול הפסק גם כאשר הבורר חייב על-פי הסכם הבוררות לפסוק על-פי הדין המהותי. טעות כאמור אינה מהווה חריגה מסמכות אף לצורך עילת ביטול הפסק על-פי סעיף 24(3) לחוק, ואין היא שקולה גם כהימנעות מפסיקה על-פי הדין בניגוד לתנאי בהסכם הבוררות לצורך העילה שבסעיף 24(7) לחוק...".

"מתן האפשרות להתערב בפסק בורר, כל אימת שלא יגלה פנים כהלכה בדין, כמוה כהפיכת בית המשפט לערכאת ערעור על פסק הבורר, ונמצא שהבוררות אינה אלא שלב בהליכים בין הצדדים, אשר את פתרונם הסופי ימצאו בבית המשפט" (ענין נתיבי איילון, שם, עמ' 517; פרשת גמליאלי, שם).

עילת החריגה מסמכות בורר, על-פי סעיף 24(3) לחוק, ופסיקה שלא בהתאם לדין על-פי סעיף 24(7) לחוק מוחלות בצמצום, ומוחרגות מהן שאלות הנוגעות לדרך פרשנות של הדין המהותי, ואופן יישומו. רק כאשר הבורר התעלם מהדין במכוון, אף שהיה חייב להחילו על-פי הסכם הבוררות, ניתן להחיל עילות ביטול אלה (ענין נתיבי איילון, שם;.... הסכם בין הצדדים הסוטה מעקרון זה אינו תקף מבחינה משפטית.

"לא נמצא בחוק הבוררות עילת ביטול כלשהי המאפשרת התערבות שיפוטית בפסק בורר בשל האופן בו יישם הבורר את הדין, והחילו על המקרה שלפניו. השאלה אם טעה בורר בפירוש הדין אינה מסוג העניינים העומדים למבחן שיפוטי במסגרת ביקורת בית המשפט על פסק הבורר... כידוע, עילת ביטול המבוססת על 'טעות על פני הפסק' לא שולבה בגדר עילות הביטול המוכרות בחוק... . בבוררות, בה כפוף הבורר לדין המהותי, משהתברר כי הבורר החיל את הדין על המחלוקת שבפניו, לא ייזקק בית המשפט לטענות בדבר אופן החלת הדין, ובכלל זה, לטענות כי הבורר שגה בפרשנות הדין ובדרך החלתו על מערכת היחסים בין הצדדים. אילו צדקה המבקשת בטענתה זו, היה בכך כדי להציב את בית המשפט כערכאה ערעורית על פסקי בוררים; היה בכך כדי ליישם את הוראות בחוק הבוררות בניגוד לתפיסת מוסד הבוררות, וכדי לשבש את תכליותיה של הבוררות, כמנגנון יעיל של יישוב סכסוכים, שההכרעה הניתנת בסופו איננה עומדת לערעור, כי אם לביקורת שיפוטית צרה על פי עילות צרות ומדודות... הטענה כי הבורר טעה בהחלת הדין המהותי אינה יכולה בדרך כלל להוות עילת ביטול בשל חריגה מסמכות בהתאם לסעיף 24(3) לחוק הבוררות החלת הדין על המחלוקת נשוא הבוררות היא, כשלעצמה, פעולה בגדר הסמכות הנתונה לבורר, והשאלה כיצד הוחל הדין, הלכה למעשה, אינה פוגעת בגדר הסמכות שבתחומה פועל הבורר" (רע"א 7765/07 קופת חולים מאוחדת נ' ג'נח 6.11.07)); ההדגשות אינן במקור – ד.ס.).

ראו גם דברי כב' הש' דנציגר ברע"א 9077/12 אספניולי נ' בן עזריה בע"מ (13/5/13):

" הלכה ידועה ומושרשת היא כי בבוא בית המשפט להכריע בבקשה לביטול פסק בוררות אין הוא בוחן את פסק הבוררות משל היה ערכאת ערעור. ערעור על פסק בוררות יכול שייעשה אך בהתאם למתווה שנקבע לכך בסעיף 29ב לחוק הבוררות. לעומת זאת, בקשה לביטול פסק בוררות נבחנת על פי עילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות אשר זכו לפרשנות מצמצמת על ידי בית משפט זה. הלכה זו חלה גם על מצבים בהם הסכימו הצדדים כי הבורר יפסוק על פי הדין המהותי. במסגרת זו, יש להבחין בין מקרה שבו הבורר נמנע מליישם את הדין המהותי לבין מקרה שבו הבורר שגה באופן בו הוא יישם את הדין. בהתאם להבחנה זו, טעות באופן יישום הדין אינה מהווה עילת ביטול, בין לפי סעיף 24(7) ובין לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות. לעומת זאת, מחדל מליישם את הדין המהותי עשוי להקים עילה לביטול פסק הבוררות [ראו: רע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר (4.3.2010), בפיסקאות 49-45 לחוות דעתי. ראו גם: עניין אופקים, בפיסקאות 26-19; רע"א 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' יהודה שטאנג ובניו בע"מ, פ"ד מה(5) 511, 519-515 (1991). ראו גם: סמדר אונטולוגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' 966-963 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אונטולוגי)]". (ההדגשה אינה במקור –ד.ס.).

למעלה מן הצורך ייאמר כי אפילו נפלה טעות בפסק הבוררות בפרשנות ההסכם, הרי אפילו לפי אמות המידה הקבועות בסעיף 29ב לחוק הבוררות - ואין זה המקרה שבפניי – פרשנות מוטעית של חוזה במסגרת פסק בוררות, למעט מקרים חריגים, אינה נחשבת לטעות יסודית בישום הדין.

יפים לעניינו דברי כב' הש' מינץ ברע"א 154/18 לנדקו ישראל יזום וניהול בע"מ נ' מועצה מקומית באר יעקב (15/3/18):

"פסק הבוררות עוסק בפרשנות ההסכם בין הצדדים ונסמך על קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות הנטועים בהתרשמות בלתי אמצעית של הבורר מעדויותיהם. ... גם לפי פרשנות מרחיבה של אמות המידה המצויות בסעיף 29ב לחוק הבוררות, פרשנות חוזה מוטעית במסגרת פסק בוררות, למעט מקרים חריגים, אינה טעות יסודית ביישום הדין אשר מצדיקה מתן רשות ערעור בפני בית המשפט המחוזי. אשר על כן, אף אם נפלה שגיאה בפסק הבוררות בעניין זה, אין מדובר בטעות העומדת באמות המידה הקבועות בסעיף 29ב לחוק הבוררות (ראו: רע"א 3954/15 עו"ד גבריאל יניב נ' פרידמן (30.6.2015))". (ההדגשה אינה במקור –ד.ס.).

ב. בענייננו, בחן הבורר את הדין החל בכל נושא ונושא, התייחס לראיות שהובאו בפניו, לרבות ההסכמים, מסמכים אחרים, חוות דעת שמאיות, עדויותיהם של בעלי הדין ועדיהם, תוך הפנייה לפרוטוקולים, וכל כיוצא בזה. ניכר כי הבורר עשה כמיטב יכולתו והבנתו לפסוק על פי הדין המהותי, סדרי הדין ודיני הראיות הרלוונטיים. לכן, אין בסיס לטענה כי הבורר פסק בניגוד לדין המהותי. לא זו אף זו, בית המשפט יתקשה לבחון את יישום הדין על כל הראיות שהובאו, מפני שאינן בפניו.

25. תכלית ההסכם

אופי המחלוקת בין הצדדים, כפי שהובאה לעיל, ועצם העובדה כי האירועים הנטענים לא באו לידי ביטוי בלשון ההסכם, הצדיקה ואף חייבה בחינה של תכלית ההסכם בין הצדדים. משכך, היה הבורר מוסמך לדון בפרשנות תכליתו של ההסכם על פי מכלול הראיות שהובא בפניו, לרבות לשון ההסכם, עדויות הצדדים, מסמכים שונים וכיוצא בזה, ולהכריע במחלוקת בין הצדדים גם בסוגיה זו.

אשר לטענת המבקשים כי הבורר חרג מסמכותו בכך שקבע להסכם תכלית באופן המנוגד ללשונו, מן המפורסמות כי יש להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים וכי לשון ההסכם אינה מהווה מקור יחיד לפרשנותו, ואין צורך לחזור על הדברים.

סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 (להלן: חוק החוזים);

"(א) "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". (ההדגשה אינה במקור –ד.ס.).

ראו גם הדברים שנאמרו בע"א 841/15 פנורמה הצפון חברה לבניה בע"מ נגד פלוני (23/5/16), מפי כב' הש' ברון, וכב' הש' הנדל וסולברג, אשר סקרו את הפסיקה הרלוונטית בקליפת אגוז.

למעלה מן הצורך ייאמר כי גם לגופו של ענין, אין בסיס לטענה כי הבורר פירש את ההסכם בניגוד ללשונו, משקבע כי בנית הבית והמעבר למשק נועד להקל על המשיבה ועל הטיפול בה. במבוא להסכם נכתב כי המבקשת נעתרה לבקשת המשיבה וכי "תטפל בה עד לאריכות ימיה", ולשם כך יעברו המבקשים להתגורר סמוך לבית המשיבה, לאחר שיבנו את בית המגורים במשק "ויעשו שימוש זמני בזכויות הבניה בנחלתה שבתלמי אלעזר וזאת על מנת שיקל על תקוה". כל סעיפי ההסכם מלמדים על זכותה של המשיבה לממש את המשק אם תצטרך לכסף לצורך טיפולים כאלה ואחרים, ועל כך שלמבקשים אין זכויות במשק או בבית המגורים. משכך, לא ניתן לקבוע על פני הדברים כי הבורר טעה בפירוש תכליתו של ההסכם, ופסק בניגוד לדין המהותי.

בענייננו, כאמור לעיל, הוסכם כי כל בורר שידון במחלוקת אודות יישום ההסכם, יעשה כן על פי הוראות ההסכם ועל פי הצדק, וגם ענין זה עומד בבסיס ההסכם.

יתרה מזו, אפילו טעה הבורר בפרשנותו לגבי תכלית ההסכם, אין בכך די על מנת להביא לביטול פסקו.

26. הפרת ההסכם

א. הבורר בחן את טיעוניהם וגרסאותיהם של הצדדים, וכאמור לעיל, ושוכנע באמיתות גרסתה של המשיבה, לפיה משקיבלו המבקשים את כלל האישורים וההיתרים, והחלו בבנייתו של בית המגורים, הם הפנו לה עורף, התעלמו מדרישותיה, בנו בניגוד למוסכם ולהיתר, והתנהגו אליה בצורה מחפירה ומבישה, כאשר המבקש אף כינה אותה "משוגעת". כך גם בקשר להתנהלותו של אבי המבקש, שאותו התכוונו המבקשים להעביר אל המשק על מנת שיתגורר שם, ואשר תקף אותה מינית לדבריה בהיותה אחרי ניתוח, כפי שמפורט לעיל.

הבורר קיבל גם את הגרסאות של עדי המשיבה, לפיהן הבנייה - כפי שהתבצעה בפועל - מנוגדת להיתר וגם להסכמות בין הצדדים, הן בקשר לבית המגורים עצמו והן ביחס למיקומו ובנייתו על שביל ועל תעלת ניקוז. היתר הבניה, תכניות המדידה, כמו גם רובו המוחלט של חומר הראיות לא הובאו בפני בית המשפט. בנסיבות העניין לא מצאתי כי הבורר חרג מסמכותו או פסק בניגוד לדין המהותי. למעלה מן הצורך ייאמר כי אפילו טעה הבורר בפרשנותו של היתר הבניה, אין בכך משום עילה לביטול הפסק, משראה המחוקק לבטל את עילת הביטול שהייתה קיימת בעבר, וכונתה "טעות גלויה על פני הפסק".

אשר להיתר הבנייה, המשיבה טענה כאמור לבנייה בניגוד למוסכם.

ב. לא למותר לציין כי עוד בישיבת יום 20/10/14, אשר הפרוטוקול שלה צורף על ידי המבקשים לתיק בית המשפט, והמבקשים הפנו אליה באומרם, כאמור לעיל, כי זאת "ישיבת הבוררות הראשונה" (סעיף 71 לבקשת המבקשים לביטול פסק הבוררות), אמר אחיה של המשיבה בשמה כי הבניה נעשתה בניגוד להיתר ולמוסכם; בפועל נבנו 380 מ"ר, מתוכם 130 מ"ר מרפסות, כי במקום יחידת דיור אחת יש 3 דירות עם יציאות משלהן, ו- 4 מטבחים בניגוד להיתר, הכנה ל-2 קומות בניגוד להיתר, כי יש 130 מ"ר מרפסות שאינן בהיתר, נבנו מרפסות וכי הקומה העליונה אינה מתאימה לתכניות; הבית נבנה על ביוב וחסם את הדרך החקלאית, וכדי להגיע לבית מאחור צריך לפרק את הסככות. עוד נטען כי הבית גרם נזק למשק ויש לקחת זאת בחשבון. המשיבה החרתה החזיקה אחריו, וסיפרה כיצד התריעה לכל אורך הדרך, ולא שמעו לה, אמרו לה שיהיה בסדר, "לא שיתפו, לא דיברו והשאירו נזקים, קראו לי משוגעת ולכן התפוצץ הכל". (נספח 5 לבקשה לביטול פסק הבורר).

המבקשת אישרה כי "בנו 3 יחידות, כדי שכל הילדים שלנו יגורו אתנו; תקוה ידעה מזה ומנדל ידע; היחידה הייתה אמורה לעבור לגלי; לנו יש בית ואנחנו לא צריכים את הבית הזה" (שם). המשיבה אישרה כי חתמה, אלא שלדבריה הוטעתה על ידי המבקשת; "שאלתי אותה מה המטרים, אמרה לי 232 מ"ר ולא על 380 מ"ר... אני הסתמכתי עליהם שהם רימו אותי". (שם).

כך שלא ניתן לקבל את טענת המבקשים שהבורר העלה מיוזמתו טיעונים בדבר הבניה בניגוד להיתר, מבלי שהמשיבה או מי מטעמה העלו אותם, כי נושא זה לא היה כלל במחלוקת, והבורר חרג מסמכותו כאשר דן בו.

ג. משנדרשו המבקשים לאמרות הצדדים, עדיהם ובאי כוחם כעולה מפרוטוקול ישיבה זו, טענו כי מדובר בישיבת גישור, הדברים שנאמרו בה הם חסויים ואינם מחייבים את הצדדים, וכי גם בישיבה העלו את ענין הגישור. דין טענה זו של המבקשים להידחות.

ראשית, המבקשים עצמם צירפו את פרוטוקול הישיבה, כדי לבסס טיעונים שונים עליהם ביקשו להסתמך לתמיכה בטענתם בדבר גדר המחלוקת המצומצם בין הצדדים - דבריו של יעקב אחי המשיבה, לפיהם "תקוה צריכה לשלם מה שהסכימה בלי הנזקים שנגרמו לה"; ומשכך, הם מושתקים מלטעון כיום כי מדובר בישיבה גישור חסויה, וכי לא ניתן להסתמך על דברים שנאמרו שם על ידי המבקשת בבחינת הודאת בעל דין.

­­­­

שנית, למעלה מן הצורך, איני רואה לקבל את טענת המבקשים כי הבורר עו"ד משה ביטון מונה כבורר רק בעת כריתתו של הסכם הבוררות, ולא לפני כן, גם לגופו של ענין; הצדדים הסכימו על זהותם של הבוררים עוד במסגרת ההסכם משנת 12', והגיעו למשרדו של הבורר לישיבה ביום 20/10/14 כדי לדבר לגופן של מחלוקות. רק בסוף הישיבה, לאחר שנטענו טענות שונות על ידי שני הצדדים, העלה עו"ד בן ארי טענה "אנחנו מצויים בסיטואציה של גישור", טענה שלא הועלתה לפני כן לפי פרוטוקול הדיון; הבורר דחה טענה זו בלאו רבתי, וכתב "לא! התחלתי ואמרתי שאנחנו בהליך של בוררות. זה לא גישור הוסבר בהתחלה... חד משמעית". משנשאל "ללא כתבי טענות?", השיב "זה דיון ראשון בניסיון לסיים הליך היום אולם עקב המחלוקת הדבר לא אפשרי. לכן נקבע מועד להגשת כתבי טענות", והמועדים אכן נקבעו בסופה של אותה ישיבה.

שלישית, וגם זאת למעלה מן הצורך, המבקשים עצמם התייחסו בטיעוניהם לישיבה זו כאל ישיבת בוררות, והם מנועים מלחזור מדבריהם אלה בדיעבד.

הבורר דחה את טיעוני המבקשים כי המשיבה היא שהפרה את הסכם, בסלקה אותם מהמשק באופן חד צדדי.

קביעות אלה היו בלב ליבה של סמכותו של הבורר, ונדרשו גם לצורך המשך הדיון בסוגיית הסכומים המגיעים למבקשים, חרף טענתה של המשיבה כי אינה חייבת להחזיר להם דבר.

27. א. אשר לטענת המבקשים כי הבורר פסק בניגוד לדין המהותי, מעיון בפסק הבוררות עולה כי הבורר בחן את הראיות בזהירות, כמפורט לעיל, ולכאורה יישם את הדין על קביעותיו העובדתיות.

יפים לענייננו דבריו של כב' הש' דנציגר ברע"א 7443/12 מלכיאל שרבט נ' שלום שרבט (23/4/13). מפאת חשיבותם של הדברים לענייננו אני רואה להביא את הדברים בשם אומרם :

"כידוע, אף אם המבקש יכול להצביע על טעות שנפלה בהכרעת הבורר בנקודה זו או אחרת – וספק בעיני אם עלה בידיו להוכיח שאכן נפלו טעויות בפסק הבוררות – הרי שטעות כשלעצמה אינה מהווה עילה להתערבות בפסק הבוררות. די בכך כדי להביא לדחיית הבקשה.

8. אשר לטענת המבקש כי לא מדובר בטענות בעלות אופי ערעורי ואף לא מדובר "רק" בטעות שיצאה מידי הבורר, אלא בחריגה ברורה של הבורר מסמכותו; מקובלת עלי הנמקתו של בית המשפט המחוזי לפיה לא הייתה כאן חריגה מסמכות מצידו של הבורר אלא הכרעה בסוגיות שמצויות בלבליבה של סמכותו. זאת ועוד, מקובלת עלי גם הנמקתו של בית המשפט המחוזי לפיה אף אם הייתה כאן חריגה מסמכות, אזי המבקש מושתק מלטעון טענה זו בנסיבות העניין. אף אם אניח לצורך הדיון – ומבלי לקבוע מסמרות – כי חלק מהסוגיות שהוכרעו על ידי הבורר לא היו בגדר "המנדט" המקורי שהעניקו לו הצדדים ושנקבע בפסק הדין ברע"א 5067/09, סבורני כי המבקש מושתק מלטעון לחוסר סמכות לנוכח התנהגותו במהלך הבוררות. בית המשפט לא יקבל, ככלל, טענת חוסר סמכות שמועלית בדיעבד על ידי צד לבוררות שכן זו לא נטענה ב"זמן אמת", ועל אחת כמה וכמה כאשר מפרוטוקול הבוררות ומפסק הבוררות עולה ששני הצדדים טענו לפני הבורר לגופו של עניין ולא עצרו ב"מפתן" הסמכות. בית משפט זה קבע לא אחת כי צדדים עשויים להרחיב את סמכויות הבורר בדרך של התנהגות במהלך הבוררות. אף אם סמכויותיו של בורר נתחמו תחילה באופן ברור על ידי הצדדים בהסכם בכתב, הרי שבשלב מאוחר יותר עשויים הצדדים בהתנהגותם במהלך הבוררות להרחיב את גדר המחלוקת, ובהתאמה גם את סמכויות הבורר, והם מושתקים מלטעון בדיעבד אחרת. הדברים ידועים ומושרשים היטב בפסיקתו של בית משפט זה, ואין בכך שום חידוש [ראו, למשל: רע"א 4095/12 תשתיות ב.ג.מ בע"מ נ' סקיק חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ (13.11.2012); רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד, פ"ד מז(5) 94 (1993)]. לפיכך, אין בידי לקבל את טענת המבקש לפיה קביעותיו של בית המשפט המחוזי במקרה דנן מעוררות שאלה עקרונית וחדשה". (ההדגשה אינה במקור- ד.ס.)

ב. על אף האמור, לא ניתן להתעלם מעצם העובדה שהבורר מצא לנכון לצאת לביקור נוסף בבית המגורים לאחר שמיעת הראיות; בדיון שנערך בבית המשפט מסר הבורר כי הביקור הראשון נערך בטרם החלה הבוררות, אך במהלך הבוררות המשיבה נשאלה לגבי פס לבן בתמונה שהוצגה לה, האם מדובר בדרך או בתעלת ניקוז, ומשלא השתכנע מטענות הצדדים לתמונה, יצא למקום על מנת להכריע במחלוקת.

בביקור זה במשק ובבית המגורים, שנעשה ללא הצדדים ו/או באי כוחם, מבלי שניתנה להם האפשרות להתייחס לממצאיו של הבורר במקום בזמן אמת, ולמצער בטיעונים בכתב, יש משום פגיעה בכללי הצדק הטבעי ובזכויות הצדדים, מעבר לכך שהוא נעשה בניגוד לסדרי הדין ודיני הראיות.

ברע"א 1531/14 אבראהים רג'א אבו דעוף נ' אחמד סאלח אבו דעוף (14/7/14; להלן: רע"א 1531/14, ענין אבו דעוף), התייחס כב' הש' דנציגר לחובות המוטלות על הבורר מכוחם של כללי הצדק הטבעי החלים על הליך הבוררות, ומפאת חשיבותם של הדברים לענייננו אני רואה להביא דברים בשם אומרם:

"מושכלות יסוד הן כי ללא הסמכה אחרת מאת הצדדים, על הבורר לקיים את כל ישיבות הבוררות בנוכחות כל בעלי הדין ואין הוא רשאי לקיים ישיבות במעמד צד אחד. כמו כן, אין הבורר רשאי, ככלל, לשמוע עדויות מבלי שניתנה לצד שכנגד הזדמנות לחקור את העד בחקירה נגדית ומבלי שניתנה לו שהות להגיש ראיות משל עצמו. כללים בסיסיים אלו מקורם בכללי הצדק הטבעי החלים על כל בוררות ובחובת הנאמנות המוטלת על...

יפים לעניין זה דברי השופט מ' חשין ברע"א 9808/02 כץ נ' מילמן, פסקה 10 (24.2.2004):

"כללי הצדק הטבעי מחייבים בהליכי בוררות, ופירוש הדברים הוא, כי חובה היא המוטלת על בורר ליתן הזדמנות לבעלי-הדין לעיין בחומר הראיות המצוי לפניו, לחקור עדים, ולהוסיף ולטעון טענותיהם במלואן. וכך, אין לשמוע עדים מבלי ליתן לצד השני הזדמנות ראויה לחוקרם, ואין לקבל מסמכים מבלי שיוצגו לפני בעלי-הדין כדי שאֵלֶּה יוכלו להגיב עליהם".

כללים יסודיים אלו מעוגנים גם בהוראות חוק הבוררות.." (ההדגשה אינה במקור- ד.ס.).

ראו גם דבריו של כב' הש' דנציגר ב ברע"א 3355/11 יבולים בשער הנגב (1999) בע"מ נ' שמש אדמה ומים (ש.א.מ.) אגרו ביזנס בע"מ (22/11/12); כן ראו אוטולנגי, עמ' 1029:

"יש לזכור, כי גם אם הופטר הבורר מכללי הראיות ודיני הפרוצדורה הרגילים, אין זאת אומרת שהוא משוחרר ממה שקרוי "כללי הצדק הטבעי"; וכללי הצדק הטבעי דורשים ששני הצדדים יוכלו להשמיע הערותיהם לגבי חומר הראיות...".

אכן, בענייננו, בשונה מענין אבו דעוף, הבורר יצא לביקור במקום לבדו ולא ישב עם אחד הצדדים, כך שלא היה בביקור משום עיוות דין מהותי כלפי מי מהם. ועוד, למען הסר ספק, מרבית הדברים שנכתבו בפסק הבוררות ביחס לבניה בניגוד להיתר הבניה, אם לגבי בניה של שלוש יחידות, שלושה מטבחים, שלוש יציאות מהבית, אם לגבי בניה על שביל המוליך לדרך חקלאית ועל תעלת ניקוז, ואם לגבי המרפסות, היה בפני הבורר אם מפי המבקשת עצמה שאישרה כי נבנו שלוש יחידות, אך טענה כי הדבר היה בהסכמת המשיבה, ואם בחוות דעתו של השמאי מטעם המשיבה. יחד עם זאת, עצם העובדה שהבורר לא הסתפק בראיות אלה, אלא יצא לשטח בעצמו על מנת להשתכנע לגבי אמיתות הדברים גרם לפגיעה בזכויות הצדדים בכלל, והמבקשים בפרט, כנטען על ידם, בהעדר זכות טיעון לגבי ממצאיו.

האם מצדיקה פגיעה זו ביטולו של פסק הבוררות? לטעמי, אין זה המקרה לעשות כן, שעה שלבית המשפט יש סמכות להחזיר את התיק לבורר.

הרישא לסעיף 24 לחוק הבוררות - העומד במרכז הדיון דנא – מונה רשימה של עילות שבגינן רשאי בית המשפט, בין היתר, להחזיר את ההליך לבורר, מעבר לסמכותו (של בית המשפט) לבטל את פסק הבוררות כולו או בחלקו, להשלימו, לתקנו.

סעיף 26 (ב) לחוק הבוררות מצמצם את המקרים בהם יבוטל פסק בוררות כולו, כדלהלן:

"לא יבטל בית המשפט את פסק הבוררות כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר".

אשר למקרים בהם יחזיר בית המשפט את התיק לבורר, ראו דבריו של כב' הש' דנציגר ברע"א 7233/16 גאון נדל"ן למגורים בע"מ נדק ו.ח. גבעות חן בע"מ (27/12/16), כדלהלן:

"קיימים מקרים בהם יסבור בית המשפט כי אין בידו לרפא את הפגם שנפל בפסק הבוררות. דוגמא אחת למקרה שכזה הינה כאשר הבורר לא נימק כדבעי את פסק דינו (סעיף 24(6). נהיר כי מלאכת ההנמקה יכולה להיעשות רק על ידי הבורר עצמו ועל כן יש להחזיר אליו את ההליך [ראו לעניין זה: אוטולנגי, כרך ב, עמ' 1195]. דוגמא שנייה יש למצוא במקרה בו שוכנע בית המשפט כי מי מן הצדדים לא קיבל "הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו" (סעיף 24(4). מטבע הדברים, הבורר אשר ניהל באריכות את הליך הבוררות מכיר את התשתית העובדתית ואת טענות הצדדים. על כן, סביר כי בית המשפט יעדיף להשיב את ההליך לבורר על מנת שהלה יעניק לצד הנפגע את "הזדמנותו הנאותה" [ראו לעניין זה: שם, עמ' 1196]. זאת ועוד, נדמה כי יהיה בכך אף כדי להביא לסיומו היעיל והמהיר של הסכסוך. שהרי, סביר להניח כי תידרש לבורר תקופה קצרה יותר מזו שתידרש לבית המשפט לשם ההכרעה הסופית בהליך. אף בדוגמא שלישית – בה מוחזר התיק לבורר כאשר הלה "לא הכריע באחד הענינים שנמסרו להכרעתו"(סעיף 24(5) – מובן מדוע בית המשפט יעדיף כי הבורר, שהינו למעשה "המומחה לדבר", יהיה זה אשר יכריע בעניין הנוסף שלא זכה להכרעתו בפסק הבוררות המקורי". (ההדגשה אינה במקור- ד.ס.).

בנתונים המפורטים לעיל, איני רואה לקבל את טיעוני המבקשים כי מדובר בפגם היורד לשורשו של ענין במידה כזו שהוא מצדיק ביטולו של פסק הבוררות – בין השאר נוכח העובדה כי מדובר בראיות שהיו ברובן בפני הבורר, גם במסגרת הודאת בעל דין; יחד עם זאת, נוכח התקלה שנפלה כאמור, אין מנוס מהחזרת הדיון לבורר, לפי סעיף 24 (4) לחוק, על מנת שישמע את טיעוני הצדדים בנדון, ישלים את הפסק ו/או יתקנו, בהתאם לראיות ולטיעונים שיובאו בפניו בעניין זה, ואולי אף יצא עמם לביקור נוסף, על פי שיקול דעתו; זאת, בעיקר נוכח העובדה שהמבקשים חולקים על ממצאי הבורר בביקורו האחרון.

28. הזכות להשבה

הבורר בחן את סעיפי ההסכם לאור תכליתו, פסק כי למבקשים עומדת זכות השבה, ואף קבע מהו גובה הסכום שיש להשיב.

א. יש ממש בטענת המשיבה כי הבורר לא דן ישירות בעמדתה הנטענת בבית המשפט, לפיה נוכח תכליתו של ההסכם ואופן הפרתו על ידי המבקשים (התנהגות מחפירה), היא אינה חייבת להשיב להם דבר, וכי רשימת האירועים בהם יהיו המבקשים זכאים להחזר השקעותיהם היא רשימה סגורה. טענה זו של המשיבה אף לא באה לידי ביטוי בסעיף 26 לפסק הבוררות, שכותרתו "טענות הנתבעת". לא זו אף זו, הבורר ציין בסעיף 26.10 לפסק הבוררות כי המשיבה טענה ש"ככל שהתובעים זכאים להחזר השקעות כלשהוא הרי שיש לקזז את כל הנזקים שנגרמו לנתבעת עקב הפרת ההסכם על ידי התובעים". דהיינו, המשיבה הכירה לכאורה בכך שיתכן שהתובעים זכאים "להחזר השקעות כלשהו", ומדובר בחישוב ההשקעות מול חישוב הנזקים. משלא הומצא לבית המשפט כתב ההגנה של המשיבה בהליך הבוררות, נלמדים טיעוניה מפסק הבוררות, והבורר נתן דעתו לטיעוני המשיבה בסוגיה זו, ולו מכללא.

לא זו אף זו, המשיבה הגישה שתי חוות דעת של השמאי עמרן לעניין השקעות המבקשים, ובהעדר ראיה כי המשיבה הגישה את חוות הדעת תחת מחאה, או תוך שמירה על זכויותיה לטעון כי אינה חייבת להשיב דבר למבקשים, הרי שגילתה דעתה כי המחלוקת היא למעשה בהיקף ההשקעות של המבקשים והקיזוזים.

דא עקא, שהטרוניה של המשיבה לפיה העלתה בפני הבורר טענה כנגד עצם ההשבה והוא לא דן בה, נתמכת דווקא בטיעוניהם של המבקשים – במסגרת טיעוניהם כנגד פסק הבוררות - כי ב"כ המשיבה הצהיר בהליך הבוררות שאין מחלוקת בעניין גובה ההשקעה, אלא לגבי עצם חבותה של המשיבה להשיב למבקשים את השקעותיהם; המבקשים טענו כי אינם מקבלים את נימוקי המשיבה, אך אינם מתנגדים לביטול פסק הבוררות מטעמיהם שלהם. לשיטתם, נוכח גדר טענותיה של המשיבה, חרג הבורר מסמכותו עת נדרש לסוגיית החשבוניות או לקיזוז נזקיה הנטענים של המשיבה, בהתאם לאמור בהסכם ובסעיף 9 לחוק התרופות - לפיו משבוטל חוזה, יש לבצע השבה הדדית – שומה על המשיבה להשיב את כספי ההשקעות למבקשים.

ב. בהעדר מחלוקת בין הצדדים כי המשיבה טענה שאין מקום לחייבה להשיב דבר למבקשים, דהיינו כפירה עקרונית בחבותה, נשאלת השאלה אם עסקינן בעילה לביטול ההסכם או לתיקונו לפי סעיף 24 (5) לחוק, מפני ש"הבורר לא הכריע באחד מהעניינים שנמסרו להכרעתו".

המשיבה הודיעה כי היא אינה מבקשת לבטל את פסק הבוררות אלא לתקנו בלבד, ואם טענתה בדבר זכות המשיבה תדחה על ידי הבורר, יש להותיר את הפסק על כנו. אין כל פסול בטענה זו מפני שהדין הכיר באפשרותו של בעל דין להעלות טענות משפטיות חלופיות. ראו לעניין זה הערותיו של כב' הש' עמית בעניין גאידמק הנ"ל, כדלהלן:

"יש להבחין בין סעד לבין עילה לבין עובדות המקימות את העילה. על פי תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקסד"א) אין להעלות טענות עובדתיות חלופיות, אך ניתן להעלות טענות משפטיות חלופות".

ג. בחינה של פסק הבוררות מלמד כי הבורר דן בהוראות ההסכם לעניין ההשבה במסגרת הדיון בזכויות הצדדים מכוחו, וגם לעניין זכויותיו של המבקש, אך לא נדרש לטענה העקרונית של העדר חבות. מעיון בלשון ההסכם עולה כי הצדדים לא לקחו בחשבון את האפשרות לביטול ההסכם בשל הפרתו על ידי המבקשים, ומלשון ההסכם לא ניתן ללמוד אם מדובר בלקונה או בהסדר שלילי.

לא מן הנמנע כי הבורר התרשם - בניגוד לטיעוני הצדדים בבית המשפט - כי המחלוקת בין הצדדים אינה לעצם החבות אלא לגבי סכום ההשבה, אך יתכן גם שהבורר סבר, בדומה למבקשים, כי הם זכאים להשבה מכוח הוראות ההסכם וסעיף 9 לחוק התרופות, אך ביצוע ההשבה יידחה לאחר מכירת המשק ללא הגבלת זמן דהיינו גם לאחר 120 של המשיבה.

למעלה מן הצורך יצוין כי משצוין בהסכם שיישומו יפורש באופן שזכויותיה של המבקשת על פי ההסכם ועל פי הצדק לא ייפגעו, אין מדובר בחריגה מסמכות או בפסיקה בניגוד לדין המהותי או בהתעלמות מטענה של המשיבה, אלא בהכרעה עניינית, תוך בחינת טיעוניהם של הצדדים.

במאמר מוסגר יצוין כי ההסכם אינו מדבר גם בזכות הקיזוז הקיימת למשיבה, ובכל זאת מצא הבורר כי הדין מקנה לה זכות לקיזוז, בציינו כי היא אף העלתה טענה זו בכתב הגנתה.

ג. על אף האמור, בהעדר מחלוקת בין הצדדים בבית המשפט, כי המשיבה טענה בהליך הבוררות כנגד חיובה העקרוני להשיב למבקשים סכום כלשהוא עקב הפרת ההסכם על ידי המבקשים, ונוכח העובדה כי התיק הוחזר לבורר לצורך השלמתו של פסק הבוררות בסוגיית הביקור במשק, יוחזר הדיון לבורר גם בסוגיה זו להשלמת הפסק ו/או לתיקונו לפי סעיף 24(5) לחוק. זאת, בין השאר מהטעם שהכרעה בסוגיה זו עשויה להשליך גם על נושאים אחרים שנדונו על ידו; שהרי אם יחליט הבורר בהתאם לאומד דעתם של הצדדים ולשון ההסכם כי הוראות ההסכם אינן חלות על מקרה של הפרה בדומה לענייננו, הוא רשאי להחיל על פרשנות ההסכם ויישומו עקרונות משפטיים נוספים, מתחום עשיית עושר ולא במשפט והשלכותיו בתחום ההשבה, אשם תורם והשלכותיו, אם בכלל, ועוד.

למעלה מן הצורך ייאמר כי שיקולי הצדק הנזכרים בהסכם לעניין יישומו והגנה על זכויותיה של המבקשת, עשויים להפנות, בין השאר, לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979 על כל סעיפיו.

ד. לפיכך, ככל שהמשיבה אכן העלתה טענה כאמור בהליך הבוררות וזו לא נדונה – ובתנאי זה בלבד – מתבקש הבורר לדון בטענה זו של חבותה העקרונית של המשיבה להשבה.

29. אופן החישוב של ההשקעות

המבקשים טענו, כאמור, כי הבורר חרג מסמכותו ופסק בניגוד לדין המהותי, עת נדרש לסוגיית החשבוניות או לקיזוז נזקיה הנטענים של המשיבה, וכן באופן החישוב של סכום ההשקעות בבית המגורים. לטענתם, הם הגישו חשבוניות וקבלות וכן דפי חשבון בנק וחברות אשראי, אלו לא נסתרו על ידי המשיבה, ולפיכך היה עליה להשיב את סכום ההשקעה למבקשים במלואו. המשיבה מצידה טענה, כאמור, כי נוכח לשון ההסכם ותכליתו, לא היה עליה להשיב למבקשים סכום כלשהוא.

א. אשר לטענת המבקשים כי הבורר חרג מסמכותו עת נדרש לסוגיית החשבוניות או הקיזוז, כאמור לעיל, הבורר הוסמך "לדון ולהכריע בכל חילוקי הדעות שביניהם בקשר עם ההסכם מיום 30/5/12 ובכל הנובע ממנו והכרוך בו". ומשהובאו ראיות בנדון על ידי הצדדים, הרי שבהעדר ראיות אודות טיעוני המבקשים כנגד החלטות דיוניות של הבורר, אין לבית המשפט אלא להסתמך על פסק הבוררות.

ב. לעניין מנגנון החישוב של גובה ההשקעות, תפקידו של הבורר היה לחשב את הסכום המגיע למבקשים, על יסוד הוראות ההסכם, דיני החוזים וראיות הצדדים.

בהסכם נקבע מנגנון לחישוב ההשקעות, כאמור בסעיפים 2.7 ו- 2.12 להסכם – לפיהם במקרה של מחלוקת לגבי ההשקעות "יקבע סכום השקעתה (של המבקשת –ד.ס.) על ידי שמאי ובתנאי כי ערך הבית לא יפחת מהסכום אותו הציגה רויטל, על ידי קבלות תשלום אותם ביצעה. דא עקא שתנאי בסיסי להפעלתו של מנגנון זה היה סיום בנייתו של בית המגורים, כאמור בסעיף 2.8 להסכם. אין חולק כי בנייתו של הבית לא הסתיימה, משסילקה המשיבה את המבקשים מהמשק, עקב התנהגותם כלפיה. על אף האמור, משנקבע כי יישום זכויותיה של המבקשת צריך להתבצע בהתחשב בזכויותיה לפי ההסכם ולפי הצדק, היה מקום לערוך התאמות לאירוע נשוא ההפרה, תוך ראיית המכלול.

משכך, פירש הבורר את ההסכם באמצעות קיום הוראותיו בקירוב, על פי תכליתו, כפי שהבינה, וכן על פי ההיגיון והשכל הישר.

בפסק הבוררות ציין הבורר כי במכתב הדרישה ששלחו המבקשים למשיבה (נספח ה' לכתב התביעה) טענו המבקשים כי השקיעו בבית סכום של 1,813,818 ₪, והמבקש דרש עבור עבודתו בבית סכום נוסף של 272,072 ₪, ובסך הכול 2,085,890 ₪. בהמשך ירדו בדרישותיהם, והעמידו את סכום ההשבה המבוקש על סך הנמוך בכחצי מיליון ₪.

הבורר בחן את החשבוניות שהוצגו בפניו, בהתחשב במכלול הראיות שהובאו בפניו, לרבות עדויותיהם של עדיהם של הצדדים. הבורר נימק בהרחבה מדוע לא קיבל חלק מהחשבוניות שהציגו המבקשים, אחת לאחת, ומה טעם דחה חלק מטיעוניהם באשר לאופן חישוב סכום ההשקעות, כמפורט לעיל; הבורר התייחס לכל סכום בחשבונית, שאותו לא כלל בסך השקעותיהם של המבקשים בבית המגורים, ופירט את הבסיס לנימוקיו. מסקנותיו נתקבלו על יסוד שקלול הראיות שהובאו בפניו, ניתוחן, מהימנות העדים שהעידו, היגיון הדברים וכיוצא בזה, ואין מקום להתערב בהם.

הבורר הגיע למסקנה כי לא כל החשבוניות שולמו, וכי חלק מהעבודות בגינן ניתן חלק מחשבוניות אלה, כלל לא בוצעו, בדומה לקביעתו של השמאי עמרן. זאת, מעבר לכך שקיבל את דעתו של השמאי עמרן לפיה המחירים הנטענים אינם סבירים בנסיבות העניין, וכי יש להפחית סכום של 15% מסכומן הכולל של החשבוניות שייצגו עבודות שבוצעו בפועל, מנימוקים שפורטו לעיל.

לא ניתן לקבל את טענת המבקשים כי היה על הבורר לקבל את החשבוניות שהציגו בבחינת כ"כזה ראה וקדש", אפילו הגיע למסקנה כי לא שולמו או כי לא ייצגו למעשה עבודות וחומרים שהושקעו בבית, כגון חלק משמעותי מעבודות האינסטלציה מוצרי אלומיניום, עבודות נגרות, ריצוף ואבן; כך גם משהגיע למסקנה כי המבקשים לא שילמו לקבלן השלד סכום של 228,355 ₪ מתוך כלל הסכום הנטען, ולקבלן הטיח סכום של 29,500 ₪, בניגוד לגרסתם כי שילמו להם סכומים אלה לאחר סילוקם (של המבקשים) מהמשק. מעבר לכך, הבורר לא קיבל את טענת המבקשים כי הם חייבים לשלם כספים עבור עבודות שלא בוצעו או כי אינם זכאים להחזר של סכומים ששולמו תמורת עבודות שלא בוצעו, וכי הם פטורים מחובתם על פי דין להקטין את נזקם.

נוכח כל אלה, אין מקום לטענת המבקשים כי הבורר חרג מסמכותו עת בחן את ההשקעות הנטענות באופן יסודי לגופן.

ג. הבורר דחה את חוות דעתו של השמאי לזר מנימוקים שפורטו על ידו, וקיבל את מרבית חוות הדעת של השמאי עמרן. דא עקא שעמרן, אשר ערך שתי חוות דעת, האחת, מיום 26/5/16 – סיכום החשבוניות שהציגו המבקשים, עלויות עקיפות לצורך קבלת ההיתר, והערכה של שווי הבית הלא גמור; השנייה מיום 6/2/17– התייחסות לחוות הדעת של לזר, הערכה של שווי הבית הלא גמור, שווי העבודות שבוצעו ושומת הנזקים שנגרמו למשיבה כתוצאה מ"הבניה הייחודית, המייקרת את עלויות הבניה" של המבקשים, אופן הבניה, החריגה מהיתר הבניה. עמרן ציין במפורש כי לא לקח בחשבון חשבוניות אשר הוצגו עבור עבודות שטרם בוצעו בבנין.

בחוות דעתו הראשונה, שם קבע כי עלויות הבניה הישירות לפי החשבוניות שהוצגו בפניו הן 994,025 ₪, וכי עלויות הבניה החיצוניות, לרבות תשלומים למנהל מקרקעי ישראל (כיום רמ"י), היטלים, אגרות, תכניות ועוד, וכי נוכח הסכומים הבלתי סבירים שהוצגו יש מקום להפחית 15% מסכום החשבוניות, קבע השמאי עמרן כדלהלן:

"בהתאם למיקום הנכס, תיאורו, שטחו, מצבו הפיסי וההשקעות בבניין, ובשים לב לעקרונות, לגורמים ולשיקולים הרשומים לעיל, ובהתאם למטרות השומה כאמור בסעיף 2.1 לעיל, הרינו מעריך את שווי עלויות הבניה וההשקעות אשר נעשו בנכס נשוא השומה במצבו בהתאם לתכנונו הייחודי כדלקמן:

שווי עלויות בניה והשקעות חיצוניות – 1,194,000 ₪; עלות ההשקעה בבניית המרפסות (בשטח 120 מ"ר בלבד) – 168,000 ₪; שווי אובדן החצר (שטח המרפסות) – 87,000 ₪.

כל המחירים כוללים מע"מ.

כל הערכים הנ"ל הינם ליום 04/2014".

דהיינו, עלות העבודות כולל השקעות חיצוניות לפי עמרן היא לא פחות מ- 1,194,000 ₪, נכון ליום 4/12, מלבד המרפסות, והיה מקום לאפשר לצדדים לטעון לעניין ההשקעות במרפסות – לגביהן נטען על ידי המשיבה כי לא היו חלק מהמוסכם.

למעלה מן הצורך ייאמר כי מפסק הבוררות כלל לא ברור אם הבורר כלל את השקעות החיצוניות של המבקשים בבית, אם לאו. משהורה הבורר לקזז נזקים שנגרמו למשיבה עקב מיקומו של הבית, ממילא יצא מתוך הנחה כי הבית יישאר על עמדו ולא ייהרס. משכך, זכאים המבקשים להחזר עבור ההשקעות החיצוניות שהוצאו לצורך בנייתו.

למען הסר ספק, לא נעלם מעיני כי על פי לשון ההסכם, חישוב זה נועד להיעשות רק בתום בנייתו של הבית, והבית לא הושלם בנסיבות שתוארו לעיל, אך חוות הדעת של השמאי עמרן מהווה לכאורה הודאת בעל דין (של המשיבה) לגבי שווי עלויות הבניה וההשקעות שנעשו בבית.

אכן, מדובר בטענה ערעורית, שאינה מצדיקה לכעצמה החזרת הדיון לבורר לצורך תיקונו של הפסק. אולם בנסיבות העניין הנדון דידן, בהן מוחזר העניין לבורר לבחינה נוספת בטענה העקרונית של ההשבה, תבחן גם סוגיה זו בשנית. מובהר בזה כי הבורר רשאי לתקן את פסקו ללא שמיעת טיעונים נוספים, על יסוד הראיות והטיעונים שהובאו בפניו, על פי שיקול דעתו.

30. זכות הקיזוז

הבורר קבע כי דיני החוזים מעמידים למשיבה זכות קיזוז בגין נזקים שהוכיחה שנגרמו לה על ידי המבקשים בגין הפרת ההסכם. משכך, קיזז מהסכום שהיה על המשיבה להשיב למבקשים סכומים שחושבו על ידו בגין נזקים שגרמו המבקשים למשיבה, על פי הראיות שהובאו בפניו, ואשר לא נסתרו, לשיטתו, וקבע כי היתרה תושב למבקשים. גם בניתוח טענות הקיזוז של המשיבה על ידי הבורר לא מצאתי להתערב, גם בשים לב לכך שהבורר קיבל חלק מהן בלבד.

אשר לטיעוני המבקשים כי זכות הקיזוז לא נבעה מההסכם, המשיבה דרשה פיצוי בגין הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהפרת ההסכם והבניה בחריגה מההיתר, על שביל גישה, על תעלת ניקוז ועוד , ולא ניתן לטעון כי מדובר בסעד שלא התבקש. מכל מקום, הבורר היה זכאי לדון בטענות הקיזוז של המבקש, כפי שפירט בפסקו. ראו לעניין זה את הערותיו של כב' הש' עמית בעניין גאידמק, כדלהלן:

3. למעלה מן הצורך, אציין כי הפסיקה אף הכירה בכך שניתן, לעיתים, לפסוק סעד שלא נתבקש בהתמלא התנאים הבאים:

"הפסיקה מנתה שלושה תנאים אשר בהתקיימם, במצטבר, ניתן להפעיל כלל זה. התנאי האחד הוא, כפי שכבר צוין, כי הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת מחייבים את מתן הסעד על אף שלא התבקש (ענין פילוסוף הנ"ל); השני הוא כי מדובר בסעד הנובע ישירות מן הסעד שהתבקש (רע"א 196/88 טומשבסקי נ' אופנהיימר ואח', פ"ד מב(4) 365, 372); והשלישי הוא כי כל העובדות הדרושות להענקת הסעד בוררו, ובפני בית-המשפט מונחות כל הראיות המאפשרות לו ליתן הכרעה לגבי הסעד הנוסף, עד כי אין עוד צורך בקיומה של התדיינות נוספת (ע"א 253/84 ספיר ואח' נ' ספיר, פ"ד מב(3) 14, 18)". (ע"א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה (8.6.2005) כפי שצוטט בהסכמה בע"א 8854/06 קורפו נ' משה סורוצקין (20.3.2008)). (ההדגשות אינן במקור- ד.ס.).

טענות המבקשים כי סכומי הקיזוז מופרזים, כי חישובי הבורר מוטעים וכל כיוצא בזה, הן טענות ערעוריות שאין להן מקום בהליך זה, בעיקר מהטעם שהבורר הסתמך על חוות דעתו של השמאי עמרן, אשר הסביר את אופן החישוב, השמאי לזר לא התייחס לזה כלל, וקביעותיו של עמרן לא נסתרו לפי האמור בפסק הבוררות.

משכך, אין ממש בטיעוני המבקשים בסוגית הקיזוז, וככל שהבורר יחליט כי המבקשים זכאים להשבה, ניתן לקזז את הסכומים שנקבעו מהסכום שייקבע על ידי הבורר.

31. מועד ההשבה

אשר למועד ההשבה - הבורר קבע כי ההשבה תיעשה בעתיד, לכשיימכר המשק, ואין בהוראתו כדי לכפות על המשיבה למכרו.

בחינה של הסכם מלמדת שההנחה העומדת בבסיסו היא כי המשיבה נעדרת אמצעי מחיה, כי המשק הוא הנכס היחיד שלה, ולא מן הנמנע כי אם תזדקק לעזרה במימון טיפולים רפואיים, תיאלץ למכור את המשק. ההסכם אף עוסק בתנאים בהם ימומש המשק על ידי המשיבה, והחזר ההשקעות של המבקשים בנסיבות אלה. במסגרת הדיונים שהתנהלו בנדון, התברר כי ניתן לממן את החזר הכספים המגיעים למבקשים גם ללא מכירת המשק, מבלי לפגוע באיכות חייה של המשיבה.

משכך, לא מצאתי כי הבורר פסק בניגוד לדין המהותי. מכל מקום, גם אם נפלה טעות בפרשנות הדין המהותי או ביישומו, לא נפלה טעות המובילה לעיוות דין, והרי שבכך, כאמור, אין די על מנת להתערב בפסק הבוררות.

על אף האמור, ועוד, נוכח העובדה כי התיק מוחזר לבורר לבחינה מחודשת בסוגיות שהועלו לעיל, לרבות סוגיית ההשבה – ככל שנטענה במקורה בהליך הבוררות - הוא מתבקש לדון שנית גם במועד ההשבה, המהווה חלק בלתי נפרד מסוגיה זו. זאת, בין השאר, נוכח התוצאות הקשות שיגרמו למבקשים בשל דחיית ההשבה (ככל שהמבקשים זכאים לה), לאחר מכירתו של המשק במועד לא ידוע, כאשר אין מקום לכפות על המשיבה לעשות כן, ומשהודיע לבית המשפט כי קיים "פתרון פרקטי לשלם את הכסף" במתווה שהציע (עמ' 27 לפרוט' הדיון מיום 24/11/20).

ככל שבחינה מחודשת של זכות המבקשים להשבה תביא את הבורר למסקנה כי הם זכאים לקבל החזר של השקעותיהם בסכום שייקבע – מתבקש הבורר יפעל ליישום פסק הבוררות בהקדם האפשרי, דהיינו להורות על השבה בזמן סביר, כדי למנוע עיוות דין.

32. סוף דבר

נוכח כל המקובץ, אני רואה לדחות את הבקשה לביטולו של פסק הבוררות.

התיק מוחזר בזה לבורר, על מנת להשלים את פסק הבוררות ו/או לתקנו; כדי לאפשר לצדדים לטעון ו/או להביא ראיות לגבי ממצאי הבורר בביקורו האחרון במשק, על פי שיקול דעתו, וכן בסוגיה העקרונית של ההשבה, על כל השלכותיה, אם אכן העלתה המשיבה טענה זו במסגרת הליך הבוררות. ככל שהבורר יקבע את זכותם של המבקשים להשבה (לרבות בנושא ההשקעות החיצוניות), ידון בשנית במועד ההשבה בתוך זמן סביר, משיקולי צדק.

33. בנסיבות העניין, יישא כל צד בהוצאותיו.

ניתן היום, כ"ט ניסן תש"פ, 23 אפריל 2020, בהעדר הצדדים.