12 מרץ 2019

בפני: כב' השופטת מיכל פריימן

נציג ציבור (עובדים) מר אליעשור שעבין

נציג ציבור (מעסיקים) מר יונה לוי

החלטה

1. לפנינו בקשת המבקשת למתן סעד זמני המונע מהמשיבה 1 (להלן: "המועצה") את המשך העסקתו של המשיב 3 כמזכיר המועצה באופן זמני, והאוסר על המשיב 3 להפעיל כל סמכות ו/או פונקציה הנתונה למזכיר מועצה.

לטענת המבקשת, המשיב 3 מונה לתפקיד מזכיר המועצה שלא כדין ותוך הפרת כללי מנהל תקין, זאת נוכח העובדה כי מינויו לא אושר על ידי מליאת המועצה כמתבקש מהוראת סעיף 139(ה) לצו המועצות המקומיות, תשי"א-1950 (להלן: "צו המועצות המקומיות").

בנוסף טוענת המבקשת, כי המשיב 3 מצוי בניגוד עניינים חריף בשים לב לכך שיש בינו לבין שלושה מעובדי המועצה קרבה משפחתית, ולא נתקבל אישור מאת ועדת מנהל השירות בטרם מינויו לתפקיד המזכיר. לפיכך המינוי נעשה בניגוד להוראות סעיפים 106 ו-107 לצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים) תשל"ז- 1977 (להלן: "נוהל קבלת עובדים") ובניגוד להוראות חוזר מנכ"ל משרד הפנים 3/2011 (להלן: "חוזר המנכ"ל" או "החוזר").

2. המשיבה 2 (להלן: "המדינה") מצטרפת לעמדת המבקשת וטוענת כי במידה שהמועצה מינתה את המשיב 3 בניגוד לסעיף 139 לצו המועצות המקומיות הרי שמינוי זה נעשה בניגוד לדין ויש לפעול להפסקת העסקתו של המשיב 3 לאלתר.

כן טוענת המדינה כי ככל שלא התקבל אישור ועדת מנהל השירות כמתואר בבקשה, הרי שאף מסיבה זו יש לפעול להפסקת העסקתו של המזכיר לאלתר. בהקשר זה המדינה הדגישה כי המזכיר הוא עובד בכיר ביותר במועצה, ומכוח תפקידו זה קיימת כפיפות בינו לבין כלל עובדי הרשות המקומית. משכך, יש חשיבות רבה בקבלת אישורה של ועדת מנהל השירות במינוי עובד שיש לו קרובי משפחה שעובדים ברשות המקומית, כפי המצב לכאורה בענייננו.

3. בתגובה לבקשה טענה המועצה כי המשיב 3 הוא עובד המועצה מזה כ-15 שנים וכי ביום 11/2/19 הוא מונה למזכיר על ידי יו"ר המועצה, החשב המלווה והגזבר וזאת לתקופה של עד שלושה חודשים או עד שימונה מזכיר קבוע – לפי המוקדם.

המועצה ציינה כי בכוונתה לצאת במכרז למינוי מזכיר קבוע, שיפורסם עד ליום 14.3.19.

המועצה הוסיפה וציינה בתשובתה שקיים צורך הכרחי למינוי זמני של מזכיר, שכן מצב הדברים כיום במועצה הוא שקיים קיפאון נוכח 'תיקו' בין חברי הקואליציה לחברי האופוזיציה, לא מונו ועדות כלל ולא אושר תקציב שנת 2019. מצב דברים זה מחייב, לדעת המועצה, הפעלה מלאה של הגורמים המקצועיים במועצה וביניהם – המזכיר.

בשים לב לכך שמדובר במינוי לתקופה קצרה ובהתחשב בצרכי המועצה סברה המועצה כי יש למנות באופן מיידי מזכיר וכן עשתה.

4. ביחס לגורם המוסמך למנות את המזכיר הזמני המועצה טוענת כי את סעיף 139(ה), שעליו נסמכת המבקשת בבקשתה, יש לפרש כך שהסמכות למנות את המזכיר הזמני נתונה למועצה כישות מוניציפלית ולא למליאת המועצה כפרשנותה של המבקשת.

היינו, הסעיף בא ללמד על עצם החובה למנות מזכיר, ולא על האופן (מליאה או בהחלטת יו"ר) בו יש למנות את המזכיר.

5. משמדובר במינוי זמני, הרי שבהתאם לסעיף 9(8) לנוהל קבלת עובדים הסמכות למנות את המזכיר נתונה לראש המועצה ולא למליאת המועצה.

6. ביחס לקרובי המשפחה של המשיב 3 שמועסקים במועצה, טענה המועצה כי דודו של המשיב עובד במחלקת החינוך במועצה. דוד נוסף שלו וכן בת דוד שלו משמשים כמורים בבית ספר תיכון במועצה.

המועצה טענה כי כמזכיר המועצה, אין יחסי כפיפות בין המשיב 3 לבין מי מקורבי משפחתו שמועסקים במועצה. בנוסף, המזכיר אינו ממונה על מי מקרובי המשפחה, שכן בנוהל קבלת עובדים הוגדר במפורש כי ממונה הוא "ראש הרשות, סגניו, חבר המועצה או עובד שממונה על יחידה מנהלית ברשות המקומית" – מה שאין מתקיים, לטענת המועצה, בעניין המשיב 3.

7. לטענת המועצה, הוראות חוזר המנכ"ל מאפשרות קבלת עובד ללא אישור ועדת מנהל השירות ודי בחוות דעתו של היועץ המשפטי של הרשות.

בנסיבות מקרה זה, ניתנה חוות דעתו של היועץ המשפטי בטרם המינוי, ועל כן, לטענת המועצה, מינויו של המשיב 3 למזכיר זמני נעשה כדין ובסמכות.

לנוכח האמור, לאור הצורך המידי והדחוף במינוי מזכיר למועצה, לאור היעדר מגע ישיר וכפיפות בין המשיב 3 לקרובי משפחתו המועסקים במועצה ומשמדובר במינוי זמני, מבקשת המועצה לדחות את הבקשה.

8. במסגרת הדיון שהתקיים בפנינו ביום 4/3/19 חזרה המבקשת על הבקשה תוך שהדגישה, כי התנהלה התכתבות ענפה בין הצדדים עובר להגשת הבקשה כאשר היה באפשרות המועצה לפנות לוועדת מנהל השירות כבר לאחר פניית המבקשת אליה וייתכן שהיה נחסך בכך זמן ובאפשרות המועצה היה למנות מזכיר כדין במהירות המרבית.

המבקשת עמדה על בקשתה וביקשה חיוב המועצה בהוצאות.

9. המדינה שבה וטענה כי תפקיד המזכיר הוא תפקיד בכיר ביותר, שמכוחו קיימת כפיפות בינו ובין כלל העובדים במועצה ולכן יש לקבל אישור ועדת המנהל. ההעסקה, ללא שנתקבל אישור ועדת מנהל השירות, אינה כדין ויש להפסיקה לאלתר, בהתאם להוראות חוזר המנכ"ל.

המדינה ציינה כי מכיוון שמצב הדברים הוא כזה שיש קרבה משפחתית ולא נתקבל אישור ועדת מנהל השירות, הרי שאין צורך להידרש לתכליתו של סעיף 139(ה) והשאלה מי מוסמך למנות את המזכיר הזמני.

10. המועצה שבה וטענה כי את סעיף 139(ה) יש לפרש באופן שהסמכות למנות מזכיר באופן זמני היא של המועצה כישות מוניציפלית ולא למליאת המועצה.

ביחס לקרובי המשפחה הפנה ב"כ המועצה להחלטה שניתנה בהליך פ"ה 24854-12-15, שבמסגרתה קבעה כב' השופטת דלית גילה כי מכיוון שקרובי המשפחה מועסקים בתפקידים זוטרים, אין לחשוש לניגוד עניינים, ואין צורך באישור ועדת המנהל. לטענת המועצה, גם במקרה שלפנינו המדובר על קרובי משפחה שמועסקים בתפקידים זוטרים ועל כן אין צורך לקבל את אישורה של ועדת מנהל השירות.

11. המועצה הוסיפה וטענה כי אין להרחיב את פרשנותו של צו המועצות המקומיות כך שכל מקרה של מינוי אדם שיש לו קרוב משפחה ברשות מקומית, שמטבע הדברים מעסיקה הרבה עובדים, יהיה צורך להביא לאישור הוועדה.

המועצה נמצאת בתקופה בה יש הכרח למינוי מזכיר, המשיב 3 מקבל שכר בהתאם לתפקידו הקודם ובכל מקרה המכרז למינוי מזכיר קבוע צפוי להסתיים בתוך 30-45 ימים.

הכרעה

12. סעיפים 106-108 לנוהל קבלת עובדים עניינם באיסור העסקת קרובי משפחה ברשות המקומית.

הקרבה המשפחתית מוגדרת בסעיף 106 וכוללת בחובה את סוג הקרבה המשפחתית שבענייננו (קרבת דוד-אחיין).

סעיף 106 מגדיר עובד – "לרבות עובד הרשות המקומית במעמד ארעי או על פי חוזה מיוחד".

13. על איסור העסקה של קרובי משפחה נקבע בפסיקת בית הדין הארצי:

"נקודת המוצא לגישתנו, שהיא המובילה לפירושינו, הוא העיקרון לפיו טוהר המידות בשירות הציבורי הוא מאבני היסוד של תקינות השירות הציבורי, כאמור לעיל. והיה מחניך טהור, הוא כלל גדול שצריך להנחות את התנהלות השירות הציבורי. במקום שיש חשש או ספק לניגוד אינטרסים בהעסקתם של שני עובדים קרובי משפחה, באותו מקום עבודה בשירות הציבורי, העלול חלילה להביא לפגיעה בטוהר המידות, יש לשים גדר שתמנע אפשרות לפגיעה בטוהר המידות.

לדעתנו הפרשנות הנכונה של סעיף 107 לצו צריכה להיות פרשנות תכליתית, דהיינו המושג "כפיפות" במובן הרחב, צריך להתפרש גם ככולל זיקה או תלות ביחסי עבודה בין שני התפקידים הנדונים. דרך פרשנות זו תואמת את הכללים החלים על עובדי מדינה, כפי שצוטטו לעיל, ומשיגה הרמוניה חקיקתית בנושא חשוב זה של איסור ניגוד עניינים, בהתייחס לכלל המגזר הציבורי. אין הבדל רלוונטי העשוי להצדיק החלת כללים שונים בדבר איסור ניגוד עניינים בהעסקת קרובים בין עובד ציבור במדינה, לבין חברו, עובד ציבור ברשות המקומית. אלו ואלו נציגי ציבור, וככאלה מחויבים הם לאותה שמירה על טוהר המידות. אומנם הניסוח שונה במידה מסוימת, אך המטרה צריכה להיות אחת - שמירה על טוהר המידות."

(כב' השופט עמירם רבינוביץ' בע"ע (ארצי) 4477-05-12 מדינת ישראל – אנואר עבד אלחמיד מטר; מיום 18.3.14,).

14. בחוזר המנכ"ל הוגדרו המצבים בהם נדרש אישור ועדת מנהל השירות למינוי קרוב משפחה במועצה מקומית; נכתב בו, כי:

"אין להעסיק עובד קרוב משפחה ברשות המקומית, ללא אישור הוועדות האמורות לעיל, אם:

1. ההעסקה עלולה להביא ליחסי כפיפות, או לקשרי עבודה בינו לבין קרוב המשפחה שלו ברשות מקומית.

לעניין זה, קשרי עבודה יכולים להיות כל אחד מאלה:

1.1. קרוב המשפחה ממלא תפקיד סטאטוטורי ברשות המקומית.

1.2. עבודה משותפת לצורך קבלת החלטות, מתן המלצות וקביעת נהלים.

1.3. קרוב המשפחה ממלא תפקיד בלשכה המשפטית, יחידת כ"א ומשאבי אנוש, יחידת הכספים, יחידת הביקורת הפנימית או כל יחידה אחרת אשר יש לה קשר והשפעה על מרבית מהיחידות ברשות המקומית.

1.4. קרוב משפחה המכהן כחבר בוועד העובדים של הרשות המקומית.

1.5. כל קשר אחר אשר לדעת יועמ"ש הרשות המקומית, ולאחר קבלת חוות הדעת של מנכ"ל/מזכיר הרשות המקומית, עלול, מפאת מהותו ונסיבותיו, להשפיע על יחסי העבודה.

2. ההעסקה עלולה להביא לניגוד עניינים בשל קרבת משפחה לעובד אחר ברשות המקומית.

15. כאמור, על פי חוזר המנכ"ל, ככל וקיימת קרבה לנושא תפקיד סטטוטורי (סעיף 1.1) או לממלא תפקיד ביחידה אשר יש לה קשר והשפעה על מרבית מהיחידות ברשות המקומית (סעיף 1.3) – יש לקבל את אישור הוועדה בטרם תחילת ההעסקה.

16. מאוחר יותר, בחוזר מנכ"ל 4/2011 (מיום 21.8.11) נקבעו הבהרות לחוזר המנכ"ל 3/2011 לענין העסקת קרובי משפחה עוד לפני פרסום חוזר 3/2011 ולענין מהותו של התפקיד אליו מתייחס סעיף 1.3 לחוזר 3/2011. חוזר 4/11 מבהיר כי סעיף 1.3 מתייחס "לתפקידים שיש להם השפעה על כלל עובדי הרשות המקומית".

17. למזכיר המועצה סמכויות רבות שהוענקו לו מכוח צו המועצות המקומיות ומכוח חיקוקים אחרים.

מזכיר הרשות הינו התפקיד הסטטוטורי הבכיר ביותר במועצה האמון על כל ענייני כוח אדם. המזכיר אחראי בין היתר על קבלת עובדים, פרסום מכרזים, רכש, בקרה, הכנת תכניות עבודה רב שנתיות, זימון ישיבות מועצה וקביעת סדר יום, תכנון מעקב ופיקוח על פעילות היחידות ברשות וביצוע מדיניות שמתווה ראש הרשות.

לנוכח תפקידיו של המזכיר, הרי שלתפקידו השפעה על כלל עובדי הרשות וקיימת כפיפות מנהלתית בינו לבין עובדי הרשות.

משכך הם פני הדברים הרי שבהתאם לחוזרי המנכ"ל לעיל, חובה על המועצה היה לקבל את אישור ועדת מנהל השירות בטרם מונה המשיב 3 לתפקיד המזכיר.

אין מקום להפעלת שיקול דעת על ידי המועצה, והיה עליה לפנות לוועדה ולקבל את אישורה בטרם המינוי.

18. מעבר לצורך יצוין כי בחוזר 4/11 נכתב כי במקרים שבהם יימצא כי רשות מקומית ממנה קרובי משפחה בניגוד לחוזרים והחלטותיה אינן סבירות, יוכל האגף לכ"א במשרד לדרוש כי כל מינוי של קרוב משפחה יובא לאישור ועדת השירות ולא ניתן יהיה להסתפק באישור היועץ המשפטי של הרשות (באותם מקרים שעל פי החוזר ניתן היה להסתפק בכך).

19. ככל שאכן תוגש בקשה לוועדה, והיא תסבור כי קרבת המשפחה אינה יוצרת ניגוד עניינים או אז באפשרות המועצה יהיה למנות את המשיב 3 לתפקיד המזכיר באופן זמני.

כאמור בסעיף 12 לעיל, לעובדה שמדובר במינוי זמני אין משמעות לעניין חובת קבלת אישורה של הוועדה.

20. אשר על כן, אנו קובעים כי מינויו של המשיב 3 למזכיר המועצה באופן זמני הינו שלא כדין ויש להפסיקו.

21. נוכח קביעתנו לעיל איננו נדרשים כעת לשאלה בדבר הגורם המוסמך למנות את המזכיר הזמני – האם מליאת המועצה כטענת המבקשת או יו"ר המועצה לבדו, כטענת המועצה. בסוגיה זו טרם הביעה המדינה את עמדתה.

ככל שתיעשה פנייה לוועדה, והיא תסבור כי אין מניעה למנות את המשיב 3 למזכיר הזמני, וככל שהמבקשת תעמוד על בקשתה, או אז יהיה עלינו להידרש לסוגיה זו.

22. באשר למאזן הנוחות ולטענת המועצה בדבר הנזק שייגרם לה, הרי שבשים לב לעובדה שהמועצה מתפקדת ללא מזכיר בפועל עוד מחודש 05.2018, ובשים לב לכך שבאפשרות המועצה היה לפנות לוועדת מנהל השירות עוד במהלך חודש ינואר, עת החלו ההתכתבויות עם המבקשת מאזן הנוחות מחייב לדעתנו שמירה על הוראות החוק ומניעת המשך העסקתו של המשיב 3 כמזכיר המועצה באופן זמני כל עוד לא נתקבל אישור ועדת מנהל השירות לכך.

עוד יש לציין כי המועצה הודיעה כי בכוונתה לפעול לאיוש התפקיד בדרך של פרסום מכרז עוד השבוע, כך שיש לקוות כי המשרה אכן תאוייש בהקדם.

על מנת לאפשר למועצה זמן התארגנות, הפסקת מינויו של המשיב 3 תכנס לתוקף תוך 7 ימים.

23. המועצה תשלם למבקשת הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ תוך 30 יום.

24. המבקשת תודיע עמדתה בשאלת הצורך בהמשך ההליך תוך 30 יום.

ניתנה היום, ה' אדר ב' תשע"ט, (12 מרץ 2019), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.