1. לפני בקשה לצו מניעה זמני שיאסור קיום "מכרז בין דיירים" בכל הנוגע לתת חלקה 9 בחלקה 2 בגוש 10829 בבית המשותף שברחוב המגינים 95 בחיפה, על פי מכרז שהוציאה עמידר- החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ /המשיבה 2 במכרז מס' עמ/604/2019.

הצו התבקש כסעד ביניים במסגרת תביעה לפסק דין הצהרתי וצו עשה בו מבוקש להצהיר כי יחידה 9 הרשומה בתשריט ובצו הבית המשותף הינה יחידה פיקטיבית שאיננה קיימת בפועל; כי הקרקע המסומנת כה' בתשריט הבית המשותף הינה חלק מהרכוש המשותף ויש לחלקם בין בעלי הדירות ע"פ חלקם היחסי ברכוש המשותף לרבות זכויות הבנייה וכי לנתבעת 2 אין עוד כל זכויות בבית המשותף.

בהתאם מבוקש להורות על תיקון צו הבית המשותף כך שיחידה 9 תימחק וכי הקרקע המסומנת כה' תירשם כרכוש משותף.

רקע וטענות הצדדים :

1. על המקרקעין ברחוב המגינים 95, הידועים כגוש 10829 חלקה 2 בחיפה נמצא בית משותף ועליו 8 דירות.

התובעים רכשו מהנתבעת את זכויות הבעלות בדירה שנרשמה כתת חלקה 6 בצו הבית המשותף.

1. לטענת התובעים חרף המצב בפועל, מנסח הרישום וממסמכי רישום הבית המשותף על המקרקעין עולה כי הבית מורכב מ- 9 יחידות.
2. לטענת התובעים, יחידה 9 שהינה מחסן בשטח של כ- 2 מ"ר הינה יחידה פיקטיבית שאינה קיימת והינה יחידה רישומית בלבד שהנתבעת רשמה על שמה כדי שתוכל להצמיד זכויות שאין לה, ובכלל זה את הקרקע המסומנת כה' וזכויות הבניה. רישום פיקטיבי זה מהווה תרמית. ובפועל, במקום בו מופיע ה"מחסן" ע"פ התשריט, נמצאת צנרת של הבניין.
3. התובעים טוענים שה"מחסן" אליו הוצמדו הקרקע וזכויות הבניה, לא מאפשר את ההצמדה לאור סע' 55(א), 55(ב) והגדרת דירה בסע' 52 לחוק המקרקעין.
4. משמכרה הנתבעת את כל זכויותיה במקרקעין היא אינה יכולה לטעון לבעלות שנותרה לה באחוזי בניה על אותם מקרקעין ולא ניתן לסחור באחוזי בניה במנותק מהמקרקעין שאליהם הם מתייחסים.
5. לבקשה צורף תצהיר של תובע מס' 1 המוסיף את העובדות כדלקמן:

בעקבות הליך משפטי שהתנהל בה"פ 5377-04-17 בבית המשפט המחוזי בחיפה (כב' הש' ג'יוסי), ושהתובעים אינם צד לו, הגיעה הנתבעת להסכמה עם חברת אפ.טי.איי סחר בע"מ (נתבעת 3) לפיה תת חלקה 9 תימכר במכרז בין הדיירים.

יחידה 9 הינה יחידה פיקטיבית שאינה קיימת. מעולם לא היה כל מחסן אליו ניתן להצמיד את הקרקע המסומנת כה' ו/או כל זכויות בניה. גם אם היה קיים מחסן הרי שלא מדובר ביחידה הכשרה להירשם כתת חלקה נפרדת ולהצמיד אליה את זכויות הבניה והקרקע.

הנתבעת יצרה יחידה פיקטיבית על מנת לשמור לעצמה רכוש משותף כמו קרקעות ואחוזי בניה. משמכרה הנתבעת את כל זכויותיה הרי שהקרקע המסומנת כה', כמו גם זכויות הבניה הפכו לרכוש משותף השייך לכל בעלי הדירות.

התשריט לא משקף את המצב בשטח. הנתבעת לא בנתה יחידה (יחידה 9 הנטענת) אלא הגישה לרישום צו בית משותף על פי תשריט שקרי תוך הטעיית המפקחת.

הנתבעת ביצעה את רישום הבית המשותף, באמצעות ייפוי כוח בלתי חוזרים שנמסרו לה במעמד רכישת הזכויות. היא ביצעה את הרישום בשנת 2005 מבלי ליידע את התובעים ובכלל לאחר שלא שותפה בהליך הקודם, נודע להם רק בדיעבד על הוצאת המכרז לדיירים, והם מצדם הגישו את הבקשה לצו מניעה מיד לכשנודע להם על כך.

1. רשות הפיתוח טוענת שבהליך הקודם (ה"פ 5377-04-17), הגישה אפ. טי איי ב-2017 תביעה נגד רשות הפיתוח ועמידר למחיקת חלקה 9 הנ"ל, ביטול ההצמדות והפיכתם לרכוש משותף של הדיירים בטענה כי תת חלקה 9 בכלל לא קיימת (טענה זהה לתביעה שלפניי).

הצדדים שם הגיעו להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין לפיו יוצַא מכרז לכלל דיירי הבניין למכירת אותה יחידה 9 עם השטח הצמוד וזכויות הבנייה ותוך שהזוכה במכרז יתקן על חשבונו את צו הבית המשותף כך שההצמדה הרשומה לתת חלקה 9 תוצמד לחלקו של הזוכה.

1. עמידר שטיפלה בנכס במהלך השנים הגישה תגובה מפורטת.

לטענתה, זכויות בנייה אינם זכויות במקרקעין ועל כן התובענה אינה תובענה במקרקעין ובכל קרה היא התיישנה. לחלופין היא הוגשה בשיהוי ניכר.

1. עמידר טוענת שהליכי המכרז בין הדיירים תואמים את הלכת בית המשפט העליון בסוגיה המונחת לפתחו של בית המשפט. בשל השיהוי לא ניתן לדעת אם המחסן (יחידה 9 ) היה קיים או לא, אבל גם אם לא היה קיים לא ניתן לנכס זכויות חינם אין כסף למי שלא רכש את זכויות הבנייה ולכן בית המשפט בהליך בה"פ 5377-04-17 קבע כי רשות הפיתוח ועמידר יעמידו למכרז בין הדיירים את ההצמדה וזכויות הבנייה ולא ישאירו אותן לעצמן.
2. עמידר טוענת כי הצמדת הקרקע המסומנת כה' וזכויות הבניה ליחידה 9 היא פרי פלישתם של התובעים לשני מחסנים בשטח כול של 10 מ"ר המצויים בקומה ב' של הבניין שזכויות הבנייה הנותרות במקרקעין אמורות היו מלכתחילה להיות צמודות אליהם.
3. התובעים היו דירים מוגנים משנת 1983 ורכשו את הזכות הקניינית בדירתם ב-1998. הם לא רכשו זכויות בנייה בנוסף לדירה.
4. התובעים נמנעו מלחתום על החוזה שנשלח להם ע"י עמידר ועל כן מה שיש זה הצעת המחיר ולפיה: נמכר 105 מ"ר עם הצמדה (גזוזטרא- סומנה בתשריט בצהוב- יג' ); המכר לא כלל זכויות בנייה. העסקה הותנתה בפינוי שני המחסנים בקומה ב' אליהם פלשו המבקשים (נספח ד' לתצהיר). לאחר הפינוי יצאה העסקה אל הפועל. שנים לאחר מכן נרשם צו בית משותף. מאחר והמבקשים שוב פלשו מאוחר יותר, בטעות נרשמו המחסנים כחלק אינטגרלי מהדירה של המבקשים (ולא כהצמדה) תוך שנכתב כי דירתם היא בקומה א, ב. המודד רשם יחידה 9 בלי לדעת אם המחסן היה קיים או לא. וכך שויכו בטעות שני המחסנים לדירת המבקש וכך במקום 105 מ"ר שרכשו, נרשם להם 115 מ"ר.
5. בפועל, התובעים פלשו לשני המחסנים שאליהם צריך היה להצמיד את זכויות הבנייה. היינו התובעים טוענים נגד הצמדה שלא כראוי של שטח שעה שהם אלו שסיכלו את האפשרות לרישום המשקף את המצב.

בשום שלב לא היתה כוונה ולא נמכרו להם זכויות הבנייה בגגות והחצרות אלא רק הדירה בהתאם להערכת שמאי ששם את הדירה ואותה בלבד.

1. מכל מקום, קיים סעד חלופי כספי ועל כן אין מקום למתן צו מניעה.
2. אפ טי איי סחר בע"מ (שיזמה את ההלי הקודם- ה.פ 5377-04-17), הצטרפה לעמדת עמידר ורשות הפיתוח. לטענתה הענין הוכרע בפסק הדין שם ומהווה איזון ראוי בין זכויותיה של רשות הפיתוח שלא מכרה את זכויות הבנייה לבין זכויות יתר הבעלים ולכן, לדעתה, יש לדחות את הבקשה לצו מניעה.

דיון והכרעה

1. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים שבכתבי הטענו וההשלמות בישיבת 10/4/19 ו-24/9/19 מצאתי לדחות את הבקשה.
2. אבהיר תחילה כי יש לדחות את הטענה בדבר התיישנות או שיהוי ומוטב שמי מהנתבעים לא היה מעלה אותה כלל שכן הנתבעות גרמו לתקלה קשה בעצם ההליך כאן ואבהיר.

תביעה זהה הוגשה ע"י אפ. טי איי בע"מ במסגרתה ביקשה אפ טי איי לבטל את יחידה 9 שלא קיימת, להורות כי שטח המסומן כה' (שהוצמד ליחידה שאינה קיימת) וזכויות הבנייה יחולקו בין הדיירים בהתאם לחלקיהם ברכוש המשותף, אלא שלאותה תביעה לא צורפו כל מי שעלולים להיפגע. התובעים לא צורפו וכך גם שאר הדיירים. קולם לא נשמע בתביעה שם והסכם הפשרה שהושג שם וקיבל תוקף של פסק דין, ללא שיתופם, אינו מהווה, מטבע הדברים, מעשה בית דין המחייב אותם. כך, אין ערך לפסק הדין שם, והדיון כאן מתחיל מבראשית.

1. יש לקבל את טענת התובעים לפיה לא ידעו על ההליך הקודם ורק משנודע להם על פרסום המכרז בין דיירים, הזדרזו והגישו את הבקשה לצו מניעה. מטעם זה לא נולדה התיישנות ולא שיהוי.
2. מצד שני, ולאחר ששמעתי את הצדדים ונחשפתי לטענות עובדתיות המגובות במסמכי עמידר מבלי שהתובעים הגישו תשובה לטענות אלו, קיים ספק בשאלה אם התובעים הגישו את הצו המניעה בכפיים נקיות ותום לב.
3. מתצהיר הגב' קרן אפלבאום דוד, רכזת מכר בעמידר, שצורף בתמיכה לתגובת עמידר ומהמסמכים שצורפו לתצהירה עולות לכאורה העובדות כדלקמן :

• התובעים היו דירים מוגנים משנת 1983. ב-1998 ביקשו לרכוש את הדירה ונשלחה אליהם הצעת מחיר. מכיוון שהם סירבו לחתום על החוזה, למרות שהוזמנו לעשות כן, הצעת המחיר היא המסמך המהווה אסמכתא למה שנמכר בפועל, כפי שיפורט להלן.
• עובר לכך, וטרם הליכי מכירת הדירה, פלשו התובעים למחסנים בקומה ב'.
• פרוטוקול ועדת טרום עסקאות מ-24/10/96 קובע כי תנאי למימוש העסקה הוא פינוי הדייר מהמחסנים בקומה ב' והצמדת הגגות והחצרות אליהם לצורך מימוש זכויות בנייה בעתיד. (נספח ד' לתצהיר).
• במסמך הערכת השמאי גלעד יצחקי מיום 10/9/97 ביחס לדירת התובעים (נספח ה') נרשם בסעיף ההערות כי ההערכה הינה ליחידה בלבד ללא המחסנים שבקומה ב'. וכן נרשם שליחידה לא הוצמדו זכויות בנייה עודפות וגגות כלשהם.
• בסעיף 4 למסמך שכותרתו: פרטי הנכס- להלן בפרוט בהתאם לתשריט מעודכן מיום 23/3/98 נרשם כי הדירה הנמכרת היא בקומה ראשונה בשטח 105.53 מ"ר עם הצמדה אחת (ככל הנראה גזוזטרא בשטח 5.50 מ"ר שלימים נרשמה בתשריט הבית המשותף כיחידה יג' וסומנה בצהוב). נרשם: זכויות בנייה: 0.00% - 0.00 מ"ר. עוד נרשמה הערה בסעיף 5 : מכירת הנכס המוצע בסעיף 4 לעיל, נידון בתאריך 23/3/1998 ואושרה רכישתו על ידכם ומסמך זה יפרט את פרטי האישור.
• במכתב מיום 5/8/98 התרתה עמידר בתובעים שפלשו לחצרות תוך שהבהיר כי שטחים אלו הינם רכושה הבלעדי ואין לאף דייר זכות לתפוס בהם חזקה.

מסמכים אלו מדברים בעד עצמם בדבר הפלישה הנטענת, מחיר הדירה וההדגשה שלא כולל את המחסן ואת העובדה שלא נמכרו זכויות בנייה.

1. שנים לאחר מכן, בשנת 2005 נרשם צו הבית המשותף על הבניין ובשל הפלישה, נרשמו שני המחסנים כחלק אינטגרלי מהדירה (למרות שלא נרכשו מעולם ובאופן שהדירה נרשמה בקומה א,ב במקום קומה א' בלבד ובאופן שהשטח שנרשם הוא 115 מ"ר (במקום 105 מ"ר שנמכרו) + גזוזטרא בשטח 5 מ"ר.

הואיל המחסנים נתפסו והוחזקו בפועל כחלק מהדירה והואיל והתשריט אמור לתאר את המצב בפועל (ואולי מתוך טעות), רשם המודד שערך את התשריט יחידה נוספת היא יחידה 9 ואליה הצמיד את הקרקע (בשטח 274 מ"ר ואת הגג(בשטח 2.25 מ"ר (וראו הנסח המעודכן שהוגש).

1. התובעים לא הגישו תצביר ותשובה לטענת עמידר ואף בדיון לא היה ניתן הסבר לפער בין רכישת דירה בקומה א' בלבד בשטח 105 מ"ר אל מול רישום דירתם בשתי קומות (א', ב') בשטח של 10 מ"ר שהתווסף ובכך לכאורה לא נסתרו טענו עמידר.

מובן כי בשלב זה לא לובנו העובדות ואין לקבוע מסמרות, ברם אי הצגת תצהיר ותשובה עניינית לטענות הנתמכות במסמכים, מטה את כף המאזניים בשיקולי גילוי מלוא המידע, שקיפות וכפיים נקיות שהם מתנאי היסוד למתן צו מניעה זמני, לטובת הנתבעות.

1. אוסיף אף כי גם אם בסופו של יום נרשמה יחידה 9 שלא כדין שכן אינה משקפת שטח של ממש ו/או שטח שאליו ניתן לבצע הצמדות, הר שאין בכך לסייע לתובעים שכן השאלה החשובה היא האם נמכרו לתובעים ( או לכל דייר אחר) זכויות בנייה, ובעניין זה נראה שיש ראיות טובות (כפי שהובאו לעיל ).
2. הלכת בית המשפט העליון היא כי בעל דין הטוען שזכויות הבנייה לא הוצמדו כדבעי ועל כן לא שייכות עוד לבעלים, וטענתו מתבררת כנכונה, לא יזכה בזכויות אלו חינם אין כסף ובית המשפט ייתן את מלוא הנפקות לכך שהדייר לא רכש את זכויות הבנייה.

כך, בע"א עזבון המנוח קליין נ' שרון ואח' (ניתן ביום 27/8/09) (פורסם בנבו) תיאר בית המשפט את הפרקטיקה בה קבלנים משאירים לעצמם תא קטן ואליו מצמידים הצמדות שונות במטרה לשמרם בבעלותם הייחודית (טכניקת "הקולב המשפטי"). בית המשפט קבע ברוב דעות כי הקולב הוא פיקטיבי (שכן היחידה הקטנה של מטרים ספורים אינה דירה ועל כן לא ניתן להצמיד לה את זכויות הבנייה), ברם אין בשל כך לחלק נכס בחינם למי שלא רכש זכויות בנייה מעבר לדירתו. בית המשפט השתמש בדוקטרינת תום הלב וביצוע בקירוב באופן שקבע שמי שלא רכש את זכויות הבנייה בפועל, לא יוכל לקבלן בחינם רק בשל הפגם בטכניקת ההצמדה.

1. בענייננו, כאמור, נראה שאין חולק כי התובעים לא רכשו את זכויות הבנייה ועל כן זכות זו שהיא זכות כספית ואינה זכות במקרקעין, היתה ונותרה לכאורה בידי המוכר: רשות הפיתוח ו/או עמידר והפתרון של מכרז בין הדיירים נראה מאוזן וסביר.
2. הבקשה לצו המניעה לא נועדה לשמור על מצב קיים מפני פגיעה בזכויותיהם באופן בלתי חוזר, אלא בזכויות בנייה בעלות ערך כלכלי שניתן לשום אותן בנקל. כך, שככל שהתובעים יזכו לקבל את הסעד של מחיקת יחידה 9 ואף אם יינזקו כספית בשל הליך המכרז וההתמחרות, בגין אבדן זכותם בזכויות הבנייה, ככל שכך יוחלט, הם יוכלו להגיש תביעה כספית לשיפוי נזקיהם.

בנסיבות אלו, נראה כי כפות המאזניים ומאזן הנוחות נוטה לטובת קיום המכרז בין הדיירים.

1. אשר על כן אני דוחה את הבקשה למתן צו מניעה זמני. הצו הארעי שניתן ביום 25/3/19 מבוטל בזאת. לא מצאתי להשית על התובעים הוצאות שכן אילו היו הנתבעים משכילים לצרפו להליך הקודם, כמצופה מהם, אפשר שההליך כאן היה מתייתר.
2. אני קובעת לקדם משפט ליום 22/3/2020 שעה 09:00.

על הצדדים לקיים הליכים מקדמיים ביניהם (גילוי מסמכים, שאלונים, עיון וכד') עד 1/1/20.

הצדדים יגישו ראיותיהם בתצהירים וחוות דעת מומחים: התובעים עד 1/2/20 והנתבעים כולם באופן הדדי עד 1/3/20.

ניתנה היום, י' תשרי תש"פ, 09 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.