לפני:

כב' הנשיא אלכס קוגן

נציג ציבור מר אברהם שפירא

נציג ציבור מר אמיר הנו

פסק דין

1. במסגרת תביעתו של מר מאיר בן ישי (להלן: "התובע") מתעוררות מחלוקות בעניין בסיס השכר לתשלום קיצבת נכות לתובע - הן לגבי תקופת העבודה שתילקח בחשבון לצורך קביעת בסיס השכר, וכן לגבי אופן חישוב שכר הבסיס.
2. תמצית העובדות
3. העובדות כאן אינן שנויות במחלוקת. התובע יליד 1951 עבד משך כ-37 שנים בחברת "צים", ומשנת 1992 הוא תפקד כקברניט בעל פיקוד על אוניות.
4. לתובע אירעה תאונת עבודה ביום 6.11.2004, ולאחריה לא שב התובע לעבודה.
   1. מתכונת עבודתו של התובע ושכרו בשנת הפגיעה בעבודה - 2004
5. מתכונת עבודתו של התובע בשנת 2004 היתה כדלקמן:
   1. 1.1.2004 – 9.3.2004 – התובע שהה בחופשה בתשלום.
   2. 10.3.2004 – 13.7.2004 – הפלגה רצופה, בסה"כ 124 ימי הפלגה. שכרו של התובע היה מבוסס על "תעריף ים".
   3. 14.7.2004 – 10.10.2004 - התובע שהה בחופשה בתשלום.
   4. 11.10.2004 – 6.11.2004 - הפלגה רצופה, בסה"כ 27 ימי הפלגה (21 ימי הפלגה בחודש אוקטובר 2004 + 6 ימי הפלגה בחודש נובמבר 2004). שכרו של התובע היה מבוסס על "תעריף ים".
6. לאחר תאונת העבודה ביום 6.11.2004, התובע קיבל תשלום עבור ימי מחלה עד לסוף חודש נובמבר 2004, קרי, עד ליום 30.11.2004.
7. שכרו של התובע בזמן הפלגה שהיה מבוסס על תעריף ים היה גבוה יותר לעומת השכר שקיבל בתקופת החופשות בתשלום.
   1. קצבת הנכות שאושרה לתובע
8. לאחר הליכים משפטיים שניהל התובע, הוכרה לו פגיעה בעבודה ביום 6.11.2004, ונקבעה לתובע בפסק דין של בית הדין הארצי לעבודה מיום 6.6.2018 דרגת נכות יציבה מעבודה בשיעור 75% החל מיום 1.7.2005.
9. הנתבע קבע לתובע בסיס שכר לתשלום קצבת הנכות בסך 87,057 ₪ עפ"י רבע השנה שקדמה לתאונה, בחודשים 8/2004 – 10/2004.
10. מכאן התביעה שלפנינו. הצדדים חלוקים בשאלת חישוב קצבת הנכות שלה זכאי התובע.
11. בטרם נפנה לדון בטענות הצדדים, נפרוש את התשתית המשפטית הרלוונטית.
12. התשתית המשפטית
13. התובע הגיש את תביעתו לפי סעיף 296 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן: "החוק") שקובע כך:

"296. (א) כל תביעה לגמלת כסף, תוגש למוסד תוך שנים עשר חודשים מהיום שבו נוצרה עילת התביעה."

1. סעיפים 97 לחוק, מגדיר שיעור דמי פגיעה כדלקמן:

"97. (א) דמי פגיעה ליום הם שלושה רבעים משכר עבודתו הרגיל של המבוטח, אך לא יותר מ-75% מסכום השווה לסכום הבסיסי כפול 5, כשהוא מחולק ב-30.

(ב) (בוטל).

(ג) (בוטל).

(ד) מדמי הפגיעה שמשלם המוסד ומתמורת דמי פגיעה ינוכו דמי ביטוח בשיעור הקבוע בטור ד' שבלוח י'; הרשה המוסד למעביד פלוני לשלם דמי פגיעה לעובדיו – ינכה המעביד את דמי הביטוח כאמור."

1. סעיף 98 לחוק, מגדיר את חישוב שכר העבודה, כך:

מיום 1.7.2002 עד יום 30.6.2003

הוראות שעה (מס' 2) תשס"ב-2002

ס"ח תשס"ב מס' 1850 מיום 16.6.2002 בעמ' 434 (ה"ח 3115)

תוקן ס"ח תשס"ג מס' 1892 מיום 1.6.2003 עמ' 493 (ה"ח 25)

(ב) השר, באישור ועדת העבודה והרווחה, רשאי לשנות את הסכום הנקוב בלוח ה', בשים לב לתנודות בשכר העבודה או לסכום המרבי הנקוב בלוח י"א.

(ג) חלו שינויים בסכום המרבי, על פי הוראות לוח י"א או כאמור בסעיף 349, ישונה הסכום הנקוב בלוח ה' בהתאם לשיעור שלפיו חל השינוי.

מיום 1.8.2003

תיקון מס' 61

ס"ח תשס"ג מס' 1892 מיום 1.6.2003 עמ' 460 (ה"ח 25)

הוספת סעיף קטן 97(ד)

מיום 1.1.2006

הצמדת גמלאות למדד משנת 2006

ס"ח תשס"ג מס' 1892 מיום 1.6.2003 עמ' 471 (ה"ח 25)

97. (א) דמי פגיעה ליום הם שלושה רבעים משכר עבודתו הרגיל של המבוטח, אך לא יותר מהסכום הנקוב בלוח ה'.

(א) דמי פגיעה ליום הם שלושה רבעים משכר עבודתו הרגיל של המבוטח, אך לא יותר מ-75% מסכום השווה לסכום הבסיסי כפול 5, כשהוא מחולק ב-30.

(ב) השר, באישור ועדת העבודה והרווחה, רשאי לשנות את הסכום הנקוב בלוח ה', בשים לב לתנודות בשכר העבודה או לסכום המרבי הנקוב בלוח י"א.

(ג) חלו שינויים בסכום המרבי, על פי הוראות לוח י"א או כאמור בסעיף 349, ישונה הסכום הנקוב בלוח ה' בהתאם לשיעור שלפיו חל השינוי.

(ד) מדמי הפגיעה שמשלם המוסד ינכה המוסד דמי ביטוח בשיעור הקבוע בטור ד' שבלוח י'; הרשה המוסד למעביד פלוני לשלם דמי פגיעה לעובדיו – ינכה המעביד את דמי הביטוח כאמור.

מיום 1.1.2008

תיקון מס' 104

ס"ח תשס"ח מס' 2125 מיום 1.1.2008 עמ' 119 (ה"ח 335)

(ד) מדמי הפגיעה שמשלם המוסד ינכה המוסד ומתמורת דמי פגיעה ינוכו דמי ביטוח בשיעור הקבוע בטור ד' שבלוח י'; הרשה המוסד למעביד פלוני לשלם דמי פגיעה לעובדיו – ינכה המעביד את דמי הביטוח כאמור.

"98. (א) שכר העבודה הרגיל, לענין סעיף 97, הוא הסכום המתקבל מחלוקת הכנסת המבוטח, ברבע השנה שקדם ליום שבעדו מגיעים לראשונה דמי פגיעה, בתשעים.

(ב) לענין סעיף זה, "הכנסה" –

(1) במבוטח לפי סעיף 75(א)(1) – ההכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח;

(2) במבוטח אחר שלפי סעיף 75(א) – ההכנסה ששימשה יסוד לחישוב דמי הביטוח בעד רבע השנה האמור בסעיף קטן (א), והכל לרבות אותו סכום שהיו מגיעים ממנו דמי ביטוח אילולא הסכום המרבי הקבוע לתשלום דמי ביטוח."

1. בהתאם להוראות סימן ה' לחוק ולפסיקה, הבסיס לחישוב דמי פגיעה וגמלת נכות מעבודה - אחד הוא.
2. סעיף 100(2) לחוק, מסמיך את שר העבודה והרווחה לקבוע בתקנות, הוראות בנוגע לחישוב שכר העבודה הרגיל, כדלקמן:

"100. השר רשאי לקבוע -

(1) הוראות נוספות ומשלימות בדבר חישוב שכר העבודה הרגיל לענין סימן זה;

(2) הוראות לחישוב שכר העבודה הרגיל, במקרים שבהם לדעתו החישוב לפי סעיף 98 לא ישקף נאמנה את שכר העבודה הרגיל של המבוטח;

(3) הוראות בדבר חישוב התקופה של רבע השנה לענין סעיף 98."

1. בהתאם, הותקנו תקנות הביטוח הלאומי (חישוב שכר העבודה הרגיל), תשי"ז-1956 (להלן: "התקנות").
2. התקנות קובעות, בין היתר, הוראות בשתי סוגיות: האחת, בעניין "רבע השנה", היא תקופת העבודה הקובעת לצורך חישוב דמי הפגיעה. השנייה, בעניין אופן חישוב השכר, כאשר בתקופת העבודה הקובעת המבוטח לא עבד בעבודה מלאה ולא השתכר ב"מלוא המשכורת" .
3. בעניין "רבע השנה" קובעות התקנות בתקנה 9א לתקנות, כדלקמן:

"9א. רבע השנה לענין סעיף 98 לחוק, הוא רבע השנה שקדם ל-1 בחודש שבו חל היום שבעדו מגיעים לראשונה למבוטח דמי פגיעה או החודש האמור ושני החודשים שקדמו לו, לפי דמי הפגיעה הגבוהים יותר."

1. בעניין אופן חישוב השכר, קובעות התקנות כדלקמן:
2. תקנה 2 לתקנות קובעת כך:

"2. לענין סעיף 98 לחוק:

(1) לגבי עובד במשכורת שבעד רבע השנה אין משתלם לו מלוא המשכורת – כאמור בתקנה 3;"

1. תקנה 3 לתקנות קובעת כך:

"3. המשכורת בעד שעות עבודה רגילות שהיתה משתלמת לעובד בעד רבע השנה כאמור בתקנה 2(1) אילו עבודתו היתה מלאה, תחולק ב-90, ובלבד שהסכום המתקבל לא יפחת מהסכום שהיה מתקבל לפי סעיף 98 לחוק."

1. תקנה 1 "הגדרות" לתקנות, מגדירה, בין היתר, מהי "תקופה בה לא משתלם לעובד מלוא השכר" כ"ימי העדרות" - כך:

""ימי העדרות" – תקופה בה לא משתלם לעובד מלוא השכר מפאת מחלה, תאונה, שביתה, השבתה, חופשה, שירות בצבא-הגנה לישראל, ימי אבל במשפחה או כל סיבה אחרת שאינה תלויה בו."

1. טענות הצדדים
   1. אשר לתקופת העבודה הקובעת לצורך חישוב בסיס השכר - סוגיית "רבע השנה"

טענות התובע

1. התובע טוען, כי בהתאם לתקנה 9א לתקנות, יש לחשב את הבסיס לתשלום הגמלאות על יסוד הכנסתו בחודשים ספטמבר 2004, אוקטובר 2004 ונובמבר 2004 כשחודש נובמבר ילקח בחשבון במלואו למרות שהתאונה אירעה ביום 6.11.2004. הווה אומר, לשיטתו של התובע, כי יש להביא בחשבון בחודש נובמבר גם את הימים לאחר 6.11.2004 שבהם קיבל תשלום דמי מחלה, דהיינו עד ליום 30.11.2004. שכן בחודש אוגוסט 2004 שהה בחופשה בתשלום, אז שכרו היה נמוך יותר משכרו בחודש נובמבר 2004, אז קיבל תשלום דמי מחלה.

טענות הנתבע

1. הנתבע טוען, כי יש לחשב את הבסיס לתשלום גמלאות נכות מעבודה של התובע בקשר עם תאונת העבודה מיום 6.11.2004 רק על יסוד הכנסותיו ברבע השנה שקדמה לתאונת העבודה, דהיינו, ההכנסות בחודשים אוגוסט 2004, ספטמבר 2004, אוקטובר 2004. או לחלופין, ההכנסות בחודשים סטמבר 2004, אוקוטובר 2004, ורק את הימים של נובמבר 2004 עד 6.11.2004 ולא את כל חודש נובמבר 2004 במלואו.
2. לטענת הנתבע, יש לפרש את תקנה 9א לתקנות בהתאם להוראת סעיף 98 לחוק, שקובעת כי שכר העבודה הרגיל הוא ההכנסה ברבע השנה שקדמה לפגיעה בעבודה. הנתבע מדגיש, כי לא ניתן לחשב את גמלת הנכות מעבודה על יסוד הכנסה בחודש הפגיעה בעבודה לאחר הפגיעה בעבודה, משמדובר בהכנסה שלא התקבלה בפועל ולא שולמו בעדה דמי ביטוח.
   1. אשר לאופן חישוב השכר הקובע לקצבת נכות של התובע

טענות התובע

1. לטענת התובע, אלמלא תאונת העבודה,הוא היה משלים בשנת 2004 204 ימי הפלגה (124 בהפלגה בחודשים מרץ-יולי 2004 + 80 ימי הפלגה בחודשים אוקטובר-דצמבר 2004), שהיו מזכים אותו ב-0.55% משנת העבודה בשכר בתעריף ים. יש לערוך חישוב רבע שנתי, ולקחת בחשבון בחישוב ה"שכר הרגיל" 50 ימי הפלגה מתוך 90 ימים, קרי- 50 ימי עבודה בתעריף ים. לפיכך, לטענת התובע, בין אם החישוב ייעשה לפי רבע שנה שתכלול את החודשים אוגוסט 2004-אוקטובר 2004, ובין אם החישוב הנ"ל ייעשה לפי רבע שנה שתכלול את החודשים ספטמבר 2004-נובמבר 2004 – בכל מקרה יש להתחשב בעבודה ה"רגילה" וה"מלאה" של התובע שאמורה לכלול 50 ימי הפלגה בתעריף ים, מתוך 90 ימים, כדלקמן:
   1. ככל שתתקבל טענת התובע, כי "רבע השנה" לבסיס השכר היא חודשים ספטמבר-נובמבר 2004:

יש להתייחס לתקופה שלאחר תאונת העבודה, 7-30.11.2004, כ"ימי העדרות" של עובד במשכורת שבה לא השתלמה לו מלוא המשכורת על פי תקנות חישוב השכר. יש לערוך חישוב של המשכורת בעד שעות עבודה רגילות שהיתה משתלמת לו בימים אלה אילו עבודתו היתה מלאה, קרי, על סמך תעריף ים, ולא על התמורה החלקית שקיבל עבור ימי מחלה.^[1]

לתובע נרשמו 26 ימי הפלגה (11.10.2004 – 6.11.2004) ו-24 ימי מחלה (מיום תאונת העבודה ביום 6.11.2004 עד 30.11.2004). יש להתייחס לתקופת מחלה זו כתקופת העדרות בה לא שולם לו מלוא השכר עבור ימי עבודה רגילים ולחשב את אותם 50 ימים כימי עבודה רגילים בתעריף ים. את יתר הימים בחופשה בתשלום – לפי השכר ששולם בפועל.

• 1. ככל שתתקבל טענת הנתבע, כי "רבע השנה" לבסיס השכר היא חודשים אוגוסט-אוקטובר 2004:

יש להתייחס לחלק מתקופת החופשה בתשלום בחודשים אלה כאל "ימי העדרות" ותקופה שבה לא השתלמה לו מלוא המשכורת על פי תקנות חישוב השכר, ולערוך חישוב של המשכורת שהיתה משולמת לו אילו היתה עבודתו מלאה, קרי – בהפלגה.^[2]

לתובע נרשמו 70 ימי חופשה ו- 20 ימי הפלגה (8/2004: חופשה; 9/2004: חופשה; 10/2004: עד 10/10/2004 חופשה; 11-31/10/2004 – הפלגה). יש להתייחס ל-30 ימי חופשה מתוך ה-70 כימי העדרות ולחשב גם בעדם משכורת מלאה לפי תעריף ים (גם כאן, בסה"כ – 50 ימי עבודה רגילים בתעריף ים).

טענות הנתבע

1. לטענת הנתבע, אין להתייחס לימי חופשה של התובע כ"ימי העדרות" כמשמעותם בתקנה 1 לתקנות. בין הפלגה להפלגה התובע שהה בחופשה בתשלום שהינה בגדר תנאי עבודתו הרגילים של התובע, ולא מדובר בימים שבהם היה אמור להיות בהפלגה.
2. סיווג הימים בחודש הפגיעה שלאחר תאונת העבודה כ"ימי העדרות" לפי תקנה 1 לתקנות, חוטא לכוונת המחוקק. מדובר בימים שלא שולם לתובע שכר אלא שולמו לו דמי פגיעה לפי סעיף 92 לחוק. אין הגיון פרשני, משפטי או אחר, לקבוע בסיס לתשלום דמי פגיעה, גמלה מחליפת שכר, על יסוד הכנסה הכוללת את השכר שהיה משתלם בתקופת דמי הפגיעה אלמלא התאונה.
3. עוד טוען הנתבע, כי בהגדרת "ימי העדרות" לא כלולה "תאונת עבודה" כאחת הסיבות להעדרות, שמצדיקה לראות בה עבודה רגילה.
4. בהקשר זה טוען התובע, כי התקנות קובעות בהגדרת "ימי העדרות" גם מחלה ותאונה, ואין סיבה להחרגת תאונת עבודה ממונח זה.
   1. אשר לטענה להפרשי שכר שיש לחשב כחלק משכר חודש נובמבר 2004
5. לטענת התובע בכתב התביעה, בסמוך להגשת התביעה "התחוור" לו, כי בתלוש לחודש דצמבר 2004, הוא קיבל הפרשי שכר עבור תקופת עבודתו ברבע השנה הרלוונטית מיום 11.10.2004 – 6.11.2004 בסך 888.32 ₪. יש לטענתו להוסיף סכום זה לבסיס השכר לחישוב קצבת הנכות.
6. לטענת הנתבע, מדובר בטענה שהועלתה לראשונה בכתב התביעה ולא הועלתה בפני פקיד התביעות ולא נבדקה על ידו ועל כן אין לבית הדין סמכות לדון בה.

בחודשים אוגוסט 2004 – אוקטובר 2004 שולמה לתובע מלוא משכורתו ואין צורך בהשלמת שכר. ככל שתתקבל טענת התובע כי יש לחשב את בסיס השכר לקצבת נכות לתובע על יסוד הכנסתו של התובע גם בחודש נובמבר 2004 (בחודשים ספטמבר 2004 – נובמבר 2004), יידרש להחזיר את התיק לפקיד התביעות לביצוע חישוב שיכלול את הפרשי השכר. בית הדין האזורי לעבודה הוא ערכאת ערעור על החלטת פקיד תביעות, ואין זה מתפקידו להכריע בעניינים שטרם ניתנה בהם החלטה על ידי פקיד תביעות. לפיכך, נדרשת תחילה הכרעה בשאלה מהי תקופת רבע השנה לקביעת הבסיס לחישוב דמי פגיעה וגמלאות נכות מעבודה בקשר עם תאונת העבודה מיום 6.11.2004.

1. דיון והכרעה
   1. כיצד נכון לפרש את "רבע השנה" בעניינו של התובע?
2. כאמור, תקנה 9א לתקנות קובעת במפורש חלופה ל"רבע השנה", שכוללת את החודש שבו חל היום שבעדו מגיעים לראשונה למבוטח דמי פגיעה – "החודש האמור ושני החודשים שקדמו לו".
3. הפרשנות שמציע הנתבע, לפיה יש לחשב בחודש הפגיעה את הימים שקדמו ליום הפגיעה בלבד (כולל יום הפגיעה) – מרוקן מתוכן את החלופה שבתקנה 9א לתקנות. לדוגמה, נניח, כי אירעה פגיעה בעבודה ביום הראשון לחודש. במקרה כזה יצא, כי בניגוד ללשון ולתכלית של החוק – לא יעלה בידי המבוטח לנצל את החלופה לחישוב השכר שבאה להיטיב עימו. נכון יותר לפרש את הוראת תקנה 9א לתקנות, כך שהמבוטח זכאי לחשב את דמי הפגיעה (או גמלת הכנסה) לפי השכר בחודש הפגיעה במלואו ולא לקחת בחשבון את הימים בחודש שקדמו לפגיעה בלבד.
4. אשר לטענת הנתבע, כי מדובר בהכנסה שלא שולמו בגינה דמי ביטוח לאומי – מדובר בטענה לא ברורה, שהרי התובע קיבל בעד ימים אלה דמי מחלה מהמעסיק, כך שכן שולמו בגינם דמי ביטוח. גם אם התובע קיבל בגין ימים אלה דמי פגיעה ולשיטת הנתבע אין זה ראוי כי הכנסה זו תילקח בחשבון – זוהי לשון ההוראה בתקנות וכך יש גם לפרשה.
5. בהקשר זה נפנה לעניין אייזיק^[3] שנדון בבית הדין האזורי לעבודה (כב' השופט אילן איטח), שם דובר בתובע שנפגע בתאונת עבודה ביום 3.2.1998. לתובע בוצעה הפחתה בשכר בחודשים נובמבר-דצמבר 1997, ובחודש ינואר 1998 שקדם לתאונה הועלה שכרו של התובע. הנתבע שילם לתובע דמי פגיעה על יסוד רבע השנה שקדמה לתאונה – חודשים נובמבר 1997 עד ינואר 1998. התובע לא הסכים לחישוב וטען כי יש לתקן את חישוב ההכנסה הקובעת בשל הפרשי שכר שקיבל בגין חודשים נובמבר – דצמבר 1997. בית הדין דחה את התביעה לאחר שקבע כי לא מדובר בהפרשי שכר אמיתיים אלא בפיקציה. עם זאת, בחן בית הדין את האפשרות החלופית שבתקנה 9א לתקנות, לפיה, קבע, כי אם ההכנסה בחודשים דצמבר 1997 – פברואר 1998 תיטיב עם התובע ניתן לקחת בחשבון בסיס השכר את השכר בחודשים אלה. בית הדין דחה אפשרות זו, משום שהתברר באותו הליך, כי בחודש פברואר 1998 חלה ירידה בשכר של יתר בעלי העניין, והתובע כלל לא השתכר בשל תאונת העבודה.
6. בפסקי דין אחרים שנדונו בבתי הדין האזוריים לעבודה, פורשה תקנה 9א לתקנות באופן דומה. כך גם, לשם הדוגמה, בעניין פלוני^[4], דחה בית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע (כבוד השופט מיכאל שפיצר) את טענת הנתבע (סניף באר שבע) כי את הסיפא של תקנה 9א יש לפרש כך ששיש לקחת בחשבון בחודש הפגיעה את הימים עד לערב הפגיעה בלבד ושני החודשים שקדמו לו.
7. לסיכום נקודה זו: בהתאם להוראות תקנה 9א לתקנות, על הנתבע לערוך חישוב שכר בסיס על פי השיטה המיטיבה. ככל שהחישוב המיטיב הוא לפי רבע השנה שכוללת את חודש הפגיעה במלואו, ובעניינו של התובע - חודשים ספטמבר 2004 עד נובמבר 2004 - הרי שיש לערוך את החישוב לפי חודשים אלה.
   1. כיצד יש לחשב את בסיס השכר לצורך קצבת נכות בנסיבותיו של התובע?
8. תכליתה של קצבת הנכות הינה "לאפשר לנפגע לחיות באורח שוטף באותה רמת הכנסה בה חי קודם לפגיעה בעבודה"^[5]. לפיכך, על חישוב זכויותיו של המבוטח להתבסס על השתכרותו המלאה והאמיתית. קביעת השכר הקובע לקצבת נכות מעבודה, תיעשה לאור העיקרון שביסוד החוק – הבטחת המשכיות ההכנסה של המבוטח.
9. בהתאם לעקרון זה, התקנות נועדו לפתור מצבים שבהם שכר העבודה ברבע השנה שקדם לפגיעה אינו משקף את רמת ההכנסה המלאה אותה השתכר המבוטח טרם תאונת העבודה.
10. התקנות קובעות, בין היתר, הוראות בעניין אופן חישוב השכר, כאשר בתקופת העבודה הקובעת המבוטח לא עבד בעבודה מלאה ולא השתכר ב"מלוא המשכורת".
11. תקנה 2 לתקנות קובעת כך:

"2. לענין סעיף 98 לחוק:

(1) לגבי עובד במשכורת שבעד רבע השנה אין משתלם לו מלוא המשכורת – כאמור בתקנה 3;"

1. תקנה 1 לתקנות, תקנת "הגדרות", מגדירה, בין היתר, "תקופה בה לא משתלם לעובד מלוא השכר" כ"ימי העדרות" - כך:

""ימי העדרות" – תקופה בה לא משתלם לעובד מלוא השכר מפאת מחלה, תאונה, שביתה, השבתה, חופשה, שירות בצבא-הגנה לישראל, ימי אבל במשפחה או כל סיבה אחרת שאינה תלויה בו."

1. תקנה 3 לתקנות קובעת כך:

"3. המשכורת בעד שעות עבודה רגילות שהיתה משתלמת לעובד בעד רבע השנה כאמור בתקנה 2(1) אילו עבודתו היתה מלאה, תחולק ב-90, ובלבד שהסכום המתקבל לא יפחת מהסכום שהיה מתקבל לפי סעיף 98 לחוק."

האם ברבע השנה שלפני הפגיעה ביום 6.11.2004, עבודתו של התובע "היתה מלאה" והוא קיבל את "מלוא השכר"?

1. מתכונת ותנאי עבודתו של התובע לא היו שגרתיים. עיננו הרואות כי בשנה שבה אירעה תאונת העבודה, בחלק מחודשי השנה התובע שהה בחופשה בתשלום (בחודשים 1.1.2004 – 9.3.2004), בחודשים אחרים עבד בהפלגה ארוכה שנמשכה כארבעה חודשים (בחודשים 10.3.2004 – 13.7.2004), לאחר מכן התובע שהה בחופשה בתשלום כ-3 חודשים כשיחסי עובד-מעסיק בין הצדדים נמשכו (בחודשים 14.7.2004 – 10.10.2004). לאחר החופשה, שוב יצא התובע להפלגה שאמורה היתה להימשך כ-4 חודשים, אך הוא הספיק לעבוד בהפלגה 27 ימים עד תאונת העבודה ביום 6.11.2004 (עבד בהפלגה בימים 11.10.2004 – 6.11.2004).
2. מקובלת עלינו טענת התובע, כי יש לבחון את מתכונת עבודתו הרגילה על פני שנה קלנדרית, וכך גם את חישוב שכרו "הרגיל", שכן בעד הימים שבהם עבד בהפלגה שולם לו תעריף שכר עבור ימי הפלגה בים, ובשאר התקופה בשנה שולם לו תעריף שכר נמוך בעד ימי חופשה.
3. אנו סבורים כי יש להקיש לעניינו של התובע, מהוראות התקנות שמתייחסות אל חישוב השכר הקובע של עובד עונתי. מתכונת עבודתו של התובע דומה לזו של עובדים עונתיים, שבחלק מהשנה עובדים בשכר גבוה בעבודה העונתית, וביתר חודשי השנה עובדים במקומות אחרים, בד"כ בשכר נמוך יותר, לצורך השלמת הכנסה. למקרים כגון אלה, מתייחסות התקנות בתקנה 9 לתקנות, שנועדה לחישוב תשלום קצבת נכות במצב של עבודה עונתית, כך:

"9. לענין חישוב גימלאות נכות או תלויים לגבי עובד כאמור בתקנה 2(4), יראו כאילו דמי הפגיעה חושבו בדרך חלוקת שכרו של הנפגע ב-12 החדשים שקדמו ליום שבעדו מגיעים לו לראשונה דמי פגיעה ב-360, ובלבד שסכום זה לא יפחת מהסכום שהיה מתקבל לפי סעיף 98 לחוק."

1. בעניין ברקאי^[6] קבע בית הדין הארצי לעבודה בהקשר זה כך:

"בדרך זו, תילקחנה בחשבון כלל הכנסותיו של המבוטח, בין עונתיות ובין אם לאו, באופן המביא לידי ביטוי את השתכרותו האמיתית והמלאה בתקופה שטרם פגיעת העבודה, ללא תלות בחודש האקראי בו אירעה הפגיעה. "

1. עבודתו של התובע אינה מסוג עבודה עונתית, אלא יחסי עובד-מעסיק התקיימו בינו לבין "צים" לאורך כל השנה, אך מתכונת העבודה שלו דומה לזו של עובד עונתי. בעד עבודתו בהפלגה, השתכר התובע ב"תעריף ים" שהוביל לכך שהתובע קיבל שכר גבוה יותר מהתקופות בשנה שבהן לא הפליג, והתשכר בגין חופשה בתשלום.
2. כיצד אם כן, יש לחשב לתובע את "המשכורת בעד שעות עבודה רגילות"?
3. הלכה היא, כי:

"משאין תשובה חד משמעית בחוק עצמו, יש לחזור לעיקרון שביסוד החוק - הבטחת המשכיות ההכנסה"^[7].

וכן-

""שכר העבודה הרגיל" על-פי המינוח החוקי, ראוי שתינתן לו משמעות לאור תכלית תשלומם של דמי הפגיעה וגימלת הנכות בעבודה".^[8]

1. חישוב קצבתו של התובע לפי העיתוי האקראי בו אירעה הפגיעה - מספר ימים לאחר שהחלה ההפלגה ולאחר למעלה מחודשיים ששהה בחופשה - לא יגשים את תכלית החוק והתקנות בעניין חישוב דמי פגיעה וקצבאות כאמור – הבטחת המשכיות הכנסה. שהרי, לפי חישוב זה, בטווח הארוך, ישתכר התובע בשכר נמוך שקיבל בזמן חופשה, ולא בשכר הגבוה יותר שקיבל מתוקף תפקידו כקברניט.
2. עם זאת, יש לקחת בחשבון, שלא כל השנה קיבל התובע תעריף ים, אלא עבודתו "הרגילה" כללה גם חודשים שבהם שהה חופשה בתשלום נמוך יותר.
3. לאור כל האמור לעיל, יש לערוך חישוב של סכום השכר שקיבל התובע במשך 11 החודשים שקדמו לתאונה (דצמבר 2003 – אוקטובר 2004) בנוסף לחודש התאונה עצמו (נובמבר 2004), ולחלק ב-12, על מנת לקבל שכר חודשי ממוצע של התובע. זהו בסיס השכר "הרגיל" של התובע לצורך חישוב דמי פגיעה וקצבת נכות בעבודה המשקלל בתוכו "תעריף ים" של הפלגות עם תעריף חופשה בתשלום בימים בהם לא הפליג.
   1. אשר לטענת התובע להפרשי שכר שיש לחשב כחלק משכר חודש נובמבר 2004
4. לאור הקביעה, כי בסיס השכר כולל את חודש הפגיעה במלואו (נובמבר 2004) – יוחזר עניינו של התובע לפקיד התביעות לצורך התייחסות לטענה של התובע, כי קיבל הפרשי שכר עבור תקופת עבודתו ברבע השנה הרלוונטית בסך 888.32 ₪, ולטענתו יש להוסיף סכום זה לבסיס השכר בחישוב קצבת הנכות (ראה סעיף 31 לפסק דין זה).
5. לסיום
6. התביעה מתקבלת, כאמור בסעיפים ‎54 ו- ‎55 לפסק דין חלקי זה.
7. אנו מחייבים את הנתבע לשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 4,000 ₪ (כולל מע"מ).
8. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, א' שבט תש"פ, 27 ינואר 2020, בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

1. סעיף 20 לכתב התביעה. ↑

2. 24-23, 30 לכתב התביעה. ↑

3. ב"ל 3435/03 צ'מני אייזיק נ' בטוח לאומי-סניף תל אביב (15.3.2005, פורסם ב'נבו'). ↑

4. ב"ל 3202/05 פלוני - בטוח לאומי סניף באר שבע (24.07.2006, פורסם ב'נבו'). ↑

5. עב"ל 335/09 שלמה נחמני - המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] מיום 17.2.10; עבל 34028-02-13 רם ברקאי נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו, 9.1.2015). ↑

6. עניין ברקאי, לעיל ה"ש 5. ↑

7. דב"ע מא/0-115 המוסד לביטוח לאומי - שולמית פיקהולץ, [פורסם בנבו] פד"ע יד 46 (1982). ↑

8. עבל 39/99 המוסד לביטוח לאומי – גבע, פד"ע לז 619. ↑