25 ינואר 2020

1. לפני ערעור על החלטת ועדת ערר (ילד) מיום 17.3.19 (להלן – הועדה) אשר דחתה את הערר וקבעה כי מועד תחולת הנכות של בתה של המערערת נותר 7.2.2018, מועד האבחון של האוטיזם בו לוקה המערערת. הערעור כאמור עוסק במועד התחולה בלבד.
2. בתה של המערערת, דבורה אלתר, ילידת 24.12.2011 עברה אבחון ונמצאה מתאימה לאבחנה על הרצף האוטיסטי ASD (Autustic Spectrum Disorder). למען הנוחות ורצף הקריאה תיקרא להלן : המערערת.
3. אמה של המערערת הופיעה בפני הוועדה מושא ערעור זה ביום 27.2.19 וכך פורט בפרוטוקול הוועדה:

"פרטי הליקויים מפי ההורה - בת 7 שנים מערערת על הרטרו'. אבחנו אותה עכשיו על רצף אוטיסטי, היא בתפקוד גבוה. ד"ר וישנה אמרה ישר שהיא על הרצף, הייתה רופאה התפתחותית. רוצים סייעת צמודה כי מאד מאד קשה איתה לא יכולים לשלב בבית ספר אחר כי זה היה רק בקיץ היא כרגע בכיתה רגילה ביה"ס רגיל. מגיל צעיר אצל קלינאית תקשורת, יש לה הבנה. התארגנות קשה. ADL הולכת לבד. אני מלבישה אותה כי מתקשה, התארגנות קשה. עזרה במקלחת, אוכלת ושותה אבל מלכלכת סביבתה, מסודרת בשירותים.

מסגרת חינוכית בה לומד הילד: בית ספר רגיל רמה רגילה.

ממצאי הבדיקה הנוכחית: בת 7 שנים מאובחנת בספקטרום אוטיסטי ערר נסוב על רטרו' ילדה נחמדה ישבה בשקט.

השגחה קבועה: ללא סיכון מיידי לחייה. לא זקוקה להשגחה קבועה.

נוכחות מתמדת: לא זקוקה לנוכחות מתמדת. ללא סיכון קבוע לחייה.

תלות בעזרת הזולת:

ניידות בתוך הבית: הולכת בכוחות עצמה קמה ויושבת. כבני גילה.

הלבשה: מתקשה בהתארגנות מסוגלת בעזרת תווך ללבוש פלג גוף עליון ותחתון וכן לפשוט עזרה בכיפתור. זקוקה לסיוע מועט.

רחצה: מסוגלת בהכוונה להתקלח בכוחות עצמה. עזרה בהכנת תנאי רחצה. כבני גילה.

אכילה: אוכלת ושותה בכוחות עצמה. כבני גילה.

היגיינה אישית: הולכת לשירותים עצמאית בניידות הלבשה והיגיינה אישית. כבני גילה.

סה"כ ניקוד שצבר: 1 נקודות. דחייה.

דיון ונימוקים: בת 7 שנים מאובחנת לאחרונה על ספקטרום אוטיסטי על ידי ד"ר וישנה. לדברי האם יש מסמכים בבית שלה האם תעביר מסמכים נוספים. סיכום דיון ללא נוכחות. "

1. ביום 17.3.19 התכנסה הוועדה בשנית, ובפרוטוקול פורט כדלקמן:

"בהמשך לוועדה מ-27/2/19 ההורים התבקשו להמציא מסמכים נוספים. באבחון מ-1/17 בסיכום כתוב "דבורה ילדה מקסימה תקשורתית וחברותית וכו'". אי לכך הוועדה לא מקבלת את הערר ומשאירה את החלטת דרג ראשון על כנה.

החלטה מסכמת: הוועדה דוחה את הערעור.

ליקוי מיוחד ASD. "

תמצית טענות הצדדים:

1. המערערת טוענת כי טעתה הוועדה בקביעת מועד תחולת הנכות שכן לא בחנה את מועד גילוי התסמינים כפי שהתגלו לראשונה על ידי ההורים נוכח קשיי התפקוד והקשיים השפתיים של המערערת והכל בניגוד לנקבע בפסק דינו של בית הדין הארצי בעב"ל 1212/04 אפטר – המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 9.1.2005) (להלן- הלכת אפטר) אשר דן בשאלה מהו יום הגילוי של הליקוי בכל הנוגע לספקטרום האוטיסטי וקבע כי גילוי הוא מושג רחב שאין לו גבולות ברורים והוא כולל תהיות של ההורים בנוגע לקצב התפתחות הילד, חששות בדבר קיום מחלה כלשהי, הזדקקות ליועצים ומטפלים וכד' והכל בטרם האבחון המדוייק על ידי הגורמים המקצועיים. אמה של המערערת תיארה בפני הוועדה את התפתחותה הלקויה של המערערת ועל הטענות שעלו בפני גורמים מקצועיים בזמן אמת. עוד התעלמה הוועדה מסיכום הפסיכיאטרים ד"ר וישנה מיום 16.11.18 אשר מפרט את אפיון הליקוי לרבות התסמינים המוקדמים שעלו אצל המערערת טרם האבחון הרשמי. לאור זאת היה מקום לשקול ולבחון במפורט את הטענות באשר התחולה. לאור האמור מבקשת המערערת כי עניינה יוחזר לבדיקה מחודשת בדבר תחולה רטרואקטיבית של זכאותה.
2. המשיב סבור כי הוועדה נימקה החלטתה היטב, ניתן לעקוב אחר הלך מחשבתה ועל כן אין להתערב בהחלטתה. לטענת המשיב, החלטת הוועדה מתיישבת עם תקנה 5 לתקנות לפיה מועד התחולה לא יקדם למוקדם מבין אלה – המועד בו תועדו לראשונה תסמינים הכרוכים בליקוי הרפואי ברשומה רפואית והמועד שבו החל הליקוי הרפואי להטיל עומס טיפולי כבד ביותר. לפי הוועדה בהחלטתה הסבירה כי בתיעוד שהומצא לה אין תיעוד לסימפטומים אוטיסטיים וכי בדיקתה יצאה תקינה. לאור האמור אין מקום לקבוע מועד תחולה מוקדם יותר ממועד מאבחון. באשר לפסק הדין של בית הדין הארצי אליו הפנתה המערערת, הרי שהוא ניתן לפני חקיקת התקנה דלעיל ועל כן ברור שהוראת התקנה גוברת. חשש סובייקטיבי של ההורים אינו עומד בדרישת התקנה ואינו עונה לקריטריונים שנקבעו בפסיקה האמורה.

דיון והכרעה:

1. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים אני סבורה כי דין הערעור להתקבל, כמפורט להלן.
2. כידוע, בית הדין מוסמך לדון במסגרת ערעור על החלטות ועדות רפואיות לעררים רק בשאלות משפטיות. עוד נקבע כי במסגרת סמכותו בוחן בית הדין אם הוועדה טעתה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, הסתמכה על שיקולים זרים או התעלמה מהוראה המחייבת אותה (עב"ל 10014/98 יצחק הוד - המל"ל פד"ע ל"ז 213).
3. אחת מהחובות המוטלות על הוועדה הרפואית לעררים בהיותה גוף מעין שיפוטי היא חובת ההנמקה, אשר הנה חיונית גם על מנת לאפשר ביקורת שיפוטית של בית הדין על החלטותיה (דב"ע (ארצי) שם/1318-01 עטיה – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע טו 60).
4. בעניין לביא (דב"ע (ארצי) מג/1356 – 01 לביא – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע יז 130) נפסק לעניין חובת ההנמקה, כי "ההנמקה צריכה שתהיה כזאת שממנה ילמד לא רק רופא אחר את הלך המחשבה שהביא להחלטה, אלא גם שבית הדין יוכל לעשות זאת ולעמוד על כך אם הועדה נתנה פירוש נכון לחוק".
5. תקנה 5 (ג) לתקנות קובעת:

"על אף האמור בתקנת משנה (ב), לא יקדם מועד תשלום הגמלה למוקדם מבין אלה:

(1) המועד שבו תועדו לראשונה תסמינים הכרוכים בליקוי האמור, ברשומה רפואית כמשמעה בסעיף 17 בחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996;

(2) המועד שבו, לדעת רופא מומחה ברפואת ילדים שהמוסד הסמיכו לכך, החל הליקוי המזכה בגמלה להטיל עומס טיפולי כבד ביותר."

בהלכת אפטר נקבעה הלכה באשר למועד הגילוי כדלקמן:

"19. אלא שמציאות החיים מלמדת שאבחון מקצועי של המחלה הוא שלב מאוחר יחסית. קודמים לו, בדרך הטבע, סימנים מוקדמים המתגלים תחילה לעיני ההורים ואחר כך לעיני הגורמים המטפלים. גילוי מוקדם של המחלה – עוד טרם אובחנה במדויק – יוצר מציאות חדשה. הורים נזקקים להוצאות רפואיות מיוחדות, להוצאות טיפוליות שונות, מערך חיי המשפחה נפגע ועוד. מציאות זו מצדיקה הכרה בזכאות לגימלה מיום הגילוי. במועד זה נוצרת לראשונה הזיקה הברורה בין עובדת קיומה של המחלה, בין מודעות ההורים לקיומה של המחלה והצרכים הנובעים מכך לבין הגימלה הקבועה בחוק שנועדה ליתן מענה לצרכים אלה. מועד זה הוא הרלוונטי להכרה בזכאות לגימלה בהתחשב בתכלית החקיקה ובתכלית הסיוע הסוציאלי המגולם בה.

20.אכן, קביעת מועד הגילוי לא תמיד קלה. מועד הגילוי לא תמיד ברור וחד-משמעי. ראשיתו של הגילוי בתהיות ההורים בדבר קצב התפתחות הקטין, המשכו בחששות של ממש בדבר קיומה של מחלה כלשהי, והזדקקות ליועצים ומטפלים – והכל עוד בטרם אבחון מדויק. קשה עד מאוד להגדיר מהו מועד הגילוי המדויק ואין לנו תשובה חד-משמעית לבעיה זו. מדובר בעניין עובדתי המשולב עם נתונים רפואיים וטיפוליים. מועד הגילוי צריך להיקבע, בסופו של דבר, על-ידי גורמי המוסד המוסמכים, על יסוד נתונים, עדויות ומסמכים שיספקו ההורים. חזקה על גורמי המוסד המקצועיים האמונים על נושא זה, שיתנו דעתם למכלול הנתונים ויקבעו את מועד הגילוי הנכון. מקרה של ספק מן הראוי שיפעל לטובת ההורים ובמקרה של חילוקי דעות של ממש, יובא העניין להכרעת בתי-הדין לעבודה".

1. באשר לטענת המשיב בדבר היות התקנות גוברות על האמור בפסק הדין שכן הותקנו בשנת 2010 ואילו פסק הדין מוקדם להם, הרי שבית הדין הארצי התייחס לכך בבר"ע 3049-09-11 המוסד לביטוח לאומי – א.צ.צ (קטין) (ניתן ביום 3.11.11) שם ציין בית הדין הארצי כי הלכת אפטר למעשה עוגנה בתקנה 5 לתקנות. בפסק דין זה קבעה הוועדה באשר למועד הגילוי כי יש על הוועדה להתייחס להלכת אפטר, ובלשון בית הדין הארצי:

" בפסק הדין בעניין אפטר נקבע כי ראשיתו של הגילוי הוא בתהיות ההורים בדבר קצב התפתחות הקטין, המשכו בחששות של ממש בדבר קיום מחלה כלשהי והזדקקות ליועצים ומטפלים, וזאת עוד בטרם אבחון מדויק."

1. עיון בהחלטת הוועדה מעלה כי לא נתנה דעתה באופן מפורט למועד גילוי התסמינים, לטענות שהעלתה האם באשר לכך וכן למסמך של ד"ר וישנה הדן בתסמינים באופן מפורט (מסמך מיום 16.11.18, נספח ו' לערעור). כל שציינה הוועדה הוא כי במסמך מיום 1/17 צוין כי המערערת תקשורתית ובדיקתה תקינה ומשאין עדות לתסמינים אוטיסטיים מוקדמים ממועד האבחון הערר נדחה.
2. מאחר שהמסמך של ד"ר וישנה מפורט ומתייחס לתסמינים וסוקר את התפתחותה של המערערת, ולאור פסיקתו של בית הדין הארצי שהובאה לעיל, לא ניתן להתחקות אחר הלך מחשבתה של הוועדה ועליה לנמק את החלטתה באופן מפורט. לאור הפסיקה, הרי שהתעלמות הוועדה מדיון מפורט בטענות האם ביחס למסמכים שצירפה, מהווה טעות משפטית בהחלטתה.
3. נוכח האמור אני סבורה כי יש להשיב את עניינה של המערערת לוועדה.
4. סוף דבר - הערעור מתקבל כך שעניינה של המערערת יוחזר לוועדה לעררים (ילד) על מנת שתבחן החלטתה מחדש באשר למועד תחולת הנכות תוך התייחסות למפורט במסמכים הרפואיים לרבות מטעם ד"ר וישנה מיום 16.11.18 ומיום 17.3.19 ולטענות הורי המערערת ותקבע מהו המועד בו התגלו אצל המערערת לראשונה תסמינים הכרוכים בספקטרום האוטיסטי (ASD) על פי הלכת אפטר.

החלטת הוועדה תהיה מפורטת ומנומקת.

הורי המערערת וב"כ יוזמנו לדיון בוועדה ויוכלו לטעון בפניה.

1. משהמערערת מיוצגת על ידי הסיוע המשפטי, אין צו להוצאות.
2. על פסק דין זה ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום ממועד קבלתו אצל הצד המבקש לעשות כן.

ניתן היום, כ"ח טבת תש"פ, (25 ינואר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.