12 יולי 2019

ערעור זה סב על החלטתה של כב' הרשמת קארין ליבר- לוין מיום 14.4.2019, אשר דחתה את בקשת המערערת לחייב את המשיב 1 בהפקדת ערובה לכיסוי הוצאותיה בהליך (להלן- החלטה).

רקע

1. המשיב 1 (להלן- המשיב) הוא נתין מדינת אריתריאה אשר הוצב בחצרי שופרסל – רשת לשיווק מזון ומוצרי צריכה אחרים (להלן המערערת) בתקופה הרלוונטית. זאת, באמצעות חברת שירותי ניקיון, היא המשיבה 2, אשר ביום 3.3.2019 ניתן צו פירוק כנגדה.

2. בכתב תביעתו טען המשיב, בין היתר, כי יש לראות במערערת כמעסיקתו בפועל, שכן המשיב "עבד בין עובדי הנתבעת 1, סעד עימם, היה כפוף למנהלי עבודה מטעמה, לרבות שמחה, שלום וחיים ושובץ למשמרות עבודה בהתאם להוראות מי מטעמם...וכי תקופת העסקתו הגיעה אל סיומה, עפ"י החלטת מר שמחה סגן מנהל הסניף של הנתבעת 1... יש לחייב את הנתבעת 1 בכל התשלומים המגיעים לעובד על דרך הכרה בנתבעת 1 כמעסיקה בפועל או מעסיקה במשותף של התובע לצורך חוקי מגן" (ס' 7, 8 ו-10 לכתב התביעה). עוד טען המשיב, כי "מאחר שהנתבעת 2 הינה בנוסף לקבלן שירותי ניקיון גם קבלן כח אדם שהינו בעל רישיון כח אדם ע"י חוק, הרי שלאחר 9 חודשי עבודה התובע הינו עובד הנתבעת 1 ע"פ סעיף 12 לחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כח אדם התשנ"ו- 1996".

3. בכתב ההגנה טענה המערערת, כי בין המשיבה 2 (להלן- הקבלן) לבינה נחתם הסכם התקשרות, במסגרתו משלמת המערערת לקבלן סכום גלובלי אחת לחודש, בגין סך שעות העבודה של כל עובדי הקבלן בכלל סניפיה של המערערת. עוד טענה המערערת, כי בינה לבין עובדי הקבלן לא שררו יחסי עבודה, והקבלן הוא האחראי הבלעדי לדאוג לתשלום שכרם וכל תנאיהם של עובדיו. מוסיפה וטוענת המערערת, כי בינה לבין עובדי הקבלן אין כל קשר, וחד הוא מבחינתה אם המשיב הוצב בסניפיה מטעם הקבלן או אדם אחר מטעמה. עוד טוענת המערערת, כי מילאה אחר כל חובותיה, כפי שמתחייב מחוק הגברת האכיפה בדיני עבודה, בכך שערכה ביקורות באמצעות בודק שכר ובכך שהתקשרה עם הקבלן בחוזה שאינו חוזה הפסד, הרי שיצאה ידי חובותיה על פי דין ואין להטיל עליה כל חבות או אחריות, כמו גם, לא ניתן לקבוע כי היתה מעסיקה במשותף עם הקבלן. בנוסף, מאחר שהמשיב היה עובד ניקיון והועסק על ידי קבלן ניקיון, ברי כי לחוק העסקת עובדים בידי קבלני כוח אדם אין כל רלוונטיות לענייננו. מכל מקום, המערערת הודתה, כי המשיב הוצב בסניף של המערערת בבני ברק בין יום 5.1.2017 לבין יום 30.8.2018.

החלטת הרשמת

4. בהחלטה דחתה הרשמת את בקשת המערערת לחייב את המשיב בהפקדת ערובה על מנת להבטיח את כיסוי ההוצאות המשפטיות שיגרמו לה, ככל שתדחה התובענה. מספר טעמים בהחלטה. הראשון, כי אין מחלוקת כי המשיב הוצב בחצרי המערערת בתקופה הרלוונטית לתביעה. השני, כי הקבלן מצוי בפירוק ויש לכך השלכה על יכולת המשיב להיפרע ממנו, דבר המטה את הכף ומהווה טעם מיוחד שלא להטיל ערובה. השלישי, שאלת חיוב המערערת בתשלום זכויות המשיב היא שאלה מורכבת שיש לבררה במסגרת הליך ההוכחות. הרביעי, כי אפילו יפנה המשיב להגשת תביעת חוב לביטוח לאומי כנגד הקבלן, הרי שאין בכך כדי לחסום את המשיב לממש זכויותיו כנגד המערערת. החמישי, מתעוררת שאלה לגבי תקינות הסכם ההתקשרות שעה שנספח התמורה נותר ריק, ונספח ג' אינו מלא על כל חלקיו וגם בו נדרשת התייחסות לעלות שכר מינימלי. השישי, עיון בדוח בודק השכר מעלה כי נתגלו בו הפרות הדורשות תיקון, ובהקשר זה הודגש שמדובר בבדיקה מדגמית של עובדים. נוכח הנימוקים דלעיל, מזה, וזכות הגישה לערכאות, מזה, הדבר מהווה ראשית ראיה המצדיקה דחיית הבקשה להפקדת ערובה.

טענות הצדדים

5. לטענת המערערת שגתה הרשמת בהחלטה שכן היא מנוגדת להוראות הדין והפסיקה ואף מתעלמת מן התשתית העובדתית שהונחה בפניה, כמו גם טענות הצדדים. שכן המשיב לא עמד בנטל להוכחת "ראשית ראיה", כאשר לא צורפה כל ראיה, ולו הדלה ביותר לכתב התביעה, וכל טענת המשיב מועלות בעלמא ובאופן סתמי. עוד טוענת המערערת, כי שגתה הרשמת בקביעה כי פגם (מוכחש) בהסכם ההתקשרות בין המערערת לבין הקבלן, עונה על התנאי של "ראשית ראיה" להוכחת תביעת המשיב נגד שופרסל; ועת התעלמה בהחלטתה מהעדר יכולת הפירעון של המשיב, כמו גם מהיעדר ציון כתובת מגוריו בכתב התביעה. לבסוף טוענת המערערת כי עצם היותו של קבלן בהליכי פירוק אינו מהווה "טעם מיוחד" המצדיק את דחיית הבקשה להפקדת ערובה.

6. לטענת המשיב, התומך בהחלטה, תוכן הערעור אשר נפרס על פני 13 עמודים דומה לכתב סיכומים בתיק העיקרי, כאשר המערערת חוזרת עשרות פעמים על טענתה כי אינה מעסיקה ואינה חבה דבר למשיב, דבר אשר כידוע לא ניתן להכריע בו בטרם שמיעת הוכחות בתיק, קל וחומר לא במסגרת בקשה להפקדת ערובה. בנוסף, המשיב אכן עמד בנטל ראשית ראיה כלפי המערערת, שכן האחרונה גילתה את הסכם ההתקשרות שנחתם בין הקבלן לבינה, ואינה כופרת כלל כי המשיב עבד בחצריה בתקופה הנטענת בכתב התביעה. כמו כן, המשיב מתגורר ברחוב בר כוכבא 75 פ"ח (כך במקור – הח"מ) – כתובת המופיעה בתלושי השכר שגולו בתיק העיקרי, ופנייה ישירה לב"כ המשיב היה חוסך את הטענה. זאת ועוד, אין חובה על המשיב להגיש תביעת חוב למפרק שכן המשיב יכול לבחור ממי להיפרע, ממילא ככל שתוגש תביעת חוב, והמשיב בהחלט מעונין בכך, יתקזזו הסכומים שיפסקו על ידי המוסד לביטוח לאומי מחבות המערערת, ככל שזאת תוגדר כמעסיק לאחר שמיעת ההוכחות ומתן פסק הדין.

רקע נורמטיבי

7. תקנה 116א לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשנ"ב – 1991, שכותרתה "ערובה לתשלום הוצאות" (להלן- התקנה), קובעת לאמור:

"(א) שופט בית הדין או הרשם רשאי, אם נראה לו הדבר, לצוות על תובע לתת ערובה לתשלום כל הוצאותיו של נתבע.

(ב) היה התובע מי שאינו תושב ישראל ואינו אזרח אחת המדינות בעלת האמנה לפי תקנות לביצוע אמנת האג 1954 (סדר הדין האזרחי), התשכ"ט -1969, יורה שופט בית הדין או הרשם לתובע, לבקשת נתבע, להפקיד ערובה לתשלום הוצאותיו של הנתבע, זולת אם הראה התובע ראשית ראיה להוכחת תביעתו או שהוא הראה כי הנתבע יוכל להיפרע את הוצאותיו ממנו אם התביעה תידחה או אם ראה שופט בית הדין או הרשם לפטור את התובע מטעמים מיוחדים שירשמו.

(ג)הורה שופט בית הדין או הרשם על הפקדת ערובה ולא הופקדה ערובה בתוך המועד שנקבע, תימחק התובענה, זולת אם הורשה התובע להפסיקה".

8. דברי ההסבר לתקנה מבארים את התכלית העומדת ביסודה. מדברי ההסבר עולה, כי מתקין התקנה היה ער לפגיעה שעלולה להיגרם בזכות הגישה לערכאות, אך מצא לנכון לקבוע את ההסדר דלעיל, שכן לדידו קיימת שונות רלוונטית בין אזרחי ישראל ותושביה לבין נתינים זרים. וכך, בין היתר, נאמר שם:

"... יצוין כי התיקון המוצע מחייב אמנם כברירת מחדל לקבוע ערובה לבקשת נתבע מקום שמדובר בתובע שאינו תושב ישראל. ואולם, לצד החובה ההסדר המוצע כולל מספר רכיבים כלהלן...על מנת להיפטר מהפקדת ערובה, על התובע להביא 'ראשית ראיה' להוכחת התביעה, וזאת באמצעות אסמכתאות המוכיחות את התביעה, בין היתר, אודות קיומם של יחסי עבודה בין התובע לנתבע בתקופה המנויה בכתב התביעה ובנוסף לכך שיש יסוד לכך שהנתבע לא שילם את שכרו של התובע כפי שהתחייב, או לא קיים חבות אחרת שלו...לבית הדין שיקול דעת שלא להטיל ערובה 'מטעמים מיוחדים שירשמו', כגון במקרים בהם מתרשם בית המשפט כי בנסיבות העניין אין זה מן הצדק ומן ההגינות להטיל על התובע הפקדת ערובה. במסגרת זו, יוכל בית הדין לשקול את אופי הזכות הנתבעת והאם היותה זכות קוגנטית של העובד, את החלופות האפשריות לערובה, וכן את נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, וזאת בהסתמך על הפסיקה אשר התוותה את שיקול הדעת עד כה".

9. בבגץ 7016/16 עדאלה- המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שרת המשפטים (מיום 17.9.2018) נדונה סבירותה וחוקיותה של התקנה. העתירה נדחתה, תוך שנקבע על ידי כב' השופט סולברג, בין היתר, בסעיף 22 לפסק הדין, כי אמנם התקנה טומנת בחובה פגיעה מסוימת בזכות הגישה לערכאות, אלא שפגיעה זו מידתית, סבירה ומאוזנת, שכן, אפילו מוגשת בקשה להפקדת ערובה על ידי הנתבע, "לבית משפט שיקול דעת רחב, ובידו לפטור תובע מהפקדת ערובה באחד משלושה מצבים" (הנזכרים בתקנה – ד.י.). עוד נקבע שם, בסעיף 24 לפסק הדין: "...הניסיון בשטח מלמד, כי התקנה מאפשרת לבתי הדין מרחב תמרון להפעיל את סמכותם בהתאם לנסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה, לא רק להלכה- אלא גם למעשה". עוד על "שיקול דעת רחב" של בית הדין לפטור מהפקדת ערובה במקרה המתאים, ראה את חוות דעתו של כב' השופט גרוסקופף.

דיון והכרעה

10. לאחר עיון בטענות הצדדים ובחינת כלל החומר שבתיק, לרבות ההחלטה, באנו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות.

11. נקודת המוצא בהתאם לתקנה, כברירת מחדל, עת מדובר בתובע נתין מדינה שאמנת האג 1954 אינה חלה עליה, כבענייננו, היא להורות על הפקדת ערובה לכיסוי הוצאות הנתבע. ואולם, אין מדובר בנקודת סיום, שכן מתקין התקנה הקנה לשופט או הרשם היושב בדין שיקול דעת רחב להחליט, האם יש להטיל על התובע להפקיד ערובה, אם לאו. קרי, שיקול דעת שיפוטי נורמטיבי בתוך מרחב תמרון, כאשר על השופט לשקול את שיקוליו לאורה של לשון התקנה ותכליתה, ובכלל זה החריגים המצויים במסגרתה.

12. בכגון דא, אפילו אין התובע מראה כי הנתבע יוכל להיפרע את הוצאותיו ממנו, לערכאה המבררת שיקול דעת רחב עת מובא לפתחה בקשת נתבע להפקדת ערובה, אך אין מדובר בשיקול דעת מוחלט, שכן צריכים להתקיים אחד משני חריגים נוספים הקבועים בתקנה, עליהם נעמוד מיד.

החריג הראשון: ראשית ראיה להוכחת תביעה

13. המונח "ראשית ראיה" פושט ולובש צורה בהקשרים שונים של המשפט על ענפיו השונים. ואולם וזה העיקר, נטל הבאת ראיות הוא קל יותר מנטל השכנוע.

14. מטיבה של תביעה של עובד כנגד מזמין שירות וקבלן כוח אדם או קבלן שירותים, בין מכוח חוק קבלני כוח אדם, התשנ"ו- 1996 בין מכוח דוקטרינה של מעסיקים במשותף, הרי שמדובר בתביעה מורכבת; שכן סוגיית זיהוי מעסיק ביחסי עבודה משולשים ולעתים אף מרובעים, מחייבת להידרש למבחני עזר שנקבעו בפסיקה, תוך בחינה האם ההתקשרות בין המשתמש לבין הקבלן היא התקשרות אותנטית, או שמא נועדה להתחמק מתשלום זכויותיו של התובע.

15. מטבע הדברים, בשלב בו מצוי ההליך בו נבחנת השאלה של הפקדת ערובה, טרם הוברר, האם אכן התקיימו בפועל יחסי עובד- מעסיק בין העובד לבין מזמין השירות.

16. ואולם, כבר בשלב זה, עלינו לבחון, ברמה הלכאורית כמובן, על סמך כתבי בי-דין, האם קיימת מחלוקת בין התובע לבין מזמין השירות על עצם הצבתו של הראשון אצל האחרון; מהי תקופת הצבתו של התובע אצל מזמין השירות; האם מדובר בקבלן כוח אדם או שמא בקבלן שירות; האם מתקיימים לכאורה חלק ממבחני העזר שנקבעו בפסיקה להכרה ביחסי עובד- מעסיק, בעיקר מי פיקח על התובע בפועל ונתן לו הוראות בשגרה, ובכלל זה האם טענותיו של התובע כנגד המזמין הן טענות קונקרטיות או שמא טענות בעלמא; האם נחשפו הסכמי ההתקשרות בין הקבלן לבין מזמין השירות, מיהותם של הסכמי ההתקשרות ותקינותם של אלה.

17. בענייננו, אין מחלוקת, כי המשיב הוצב אצל המערערת, בסניף בני ברק, החל מיום 5.1.2017 ועד ליום 30.8.2018. בנוסף, הסכם ההתקשרות הנושא תאריך 30.6.2013 אינו חתום לכאורה על ידי המערערת, כך גם נספח ג' להסכם אינו חתום וכך גם נספח התמורה נותר ריק, כאשר התשלום לקבלן הוא פר עלות "שעת ניקיון". עניין זה עשוי להעיד לכאורה, ומבלי לקבוע מסמרות כמובן, כי הלכה למעשה, מדובר בקבלן המספק שירותי כוח אדם, על הנפקות הנובעת מכך.

עם זאת, המשיב לא מיקד בתשובה לבקשה להפקדת ערובה את טענותיו כי המשיבה 2 היא קבלן כוח אדם; ובסעיף 16.2 לתשובה נטען על ידו, כי "התובע עבד לשיטתו בחצרי הנתבעת 1 למשך תקופה של 8 חודשים". ודוק, דוחות בודק השכר שצורפו על ידי המערערת, העלו, כי היו הפרות הדורשות תיקון ; והמשיב טען בתביעתו כי "עבד בין עובדי הנתבעת 1, סעד עימם, היה כפוף למנהלי עבודה מטעמה, לרבות שמחה, שלום וחיים ושובץ למשמרות עבודה בהתאם להוראות מי מטעמם...וכי תקופת העסקתו הגיעה אל סיומה, עפ"י החלטת מר שמחה סגן מנהל הסניף של הנתבעת 1...".

18. כך או כך, עת עסקינן ביחסי עבודה מורכבים, סביר להניח כי לעובד, כפרט, לא יהיו אסמכתאות ישירות הקושרות את המזמין ליחסי עבודה אשר נרקמו תחילה בינו לבין הקבלן, והוא ינסה לבסס את טענותיו על בסיס מסמכים עקיפים כדוגמת הסכמי התקשרות ונספחיהם. ואולם, עצם הצבתו של המשיב אצל מזמין מהווה תנאי סף על מנת להיכנס לגדרו של "הראה ראשית ראיה", אך אינו מהווה תנאי מספיק לעמידה בתקנה. שכן, על המשיב להראות דבר מה נוסף, אשר יכול לבוא לידי ביטוי, לדוגמא, בכך שיוכיח לכאורה כי הוא עומד באחד ממבחני העזר שנקבעו בפסיקה כאמור.

19. אפילו קיים ספק בעניין הרמת הנטל הראשוני הנדרש מהמשיב, הרי שלדידנו מתקיים בענייננו טעם מיוחד אשר בעטיו אין לחייב את המשיב להפקיד ערובה.

החריג השני: טעם מיוחד

20. שאלת יכולתו של עובד להיפרע מקבלן כוח אדם אינה מבחן בלעדי העומד בפני עצמו לצורך הכרעה בזהות המעסיק, אלא מבחן העשוי להכריע את הכף במקרים גבוליים. ראה: ע"ע 410/05 (ארצי) המוסד לביטוח לאומי – פאהום (מיום 2.11.2008). עוד לעניין זה ראה: עע (ארצי) 273/03 דברת שוואב נ' מדינת ישראל – משרד החקלאות ופיתוח הכפר (מיום 2.11.2006); דב"ע נד/96-3 מ.ב. מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ – עבד אל רחמן עאבד ואח', פד"ע כט 151, שם הוטלה אחריות על מקבל העבודה לתשלום שכרם של עובדי קבלן משנה שנעלם מבלי לשלם את שכרם. באותו עניין נקבע, כי קבלן המשנה ומקבל העבודה היו מעסיקים במשותף של העובדים מבצעי העבודה. לטעמנו, ההלכה האמורה יפה גם לעניין קבלן שירותים.

21. אמנם טעם של העדר סולבנטיות של הקבלן, כטעם העומד בפני עצמו, לא יצדיק, בתום ההליך, הכרה של קבלן ומזמין שירות כמעסיקים במשותף. ואולם, לדעתנו, בשלב שבו נבחנת השאלה, האם להטיל על תובע להפקיד ערובה, אם לאו, קרי בתחילת ההליך, כאשר מדובר בקבלן אשר מצוי בהליכי פירוק, כבענייננו, הרי שמשיקולי צדק והגינות – שיקולים הנזכרים בדברי ההסבר לעיל, יש לפטור את המשיב מהפקדת ערובה להבטחת הוצאות המערערת, היא המזמינה בהליך, בפרט שמדובר בתביעה המבקשת לברר את זכויותיו הקוגנטיות של המשיב. אחרת, המשיב יעמוד בפני שוקת שבורה, עת אין חולק כי המזמין נהנה משירותיו של הראשון, וכאשר קיים סיכוי (מבלי לאמוד את שיעורו) כי בתום ההליך יקבע, כי המזמינה היא המעסיקה בפועל או מעסיקה במשותף. בכך לטעמנו מתקיים הטעם המיוחד הנזכר בתקנה.

22. בהקשר זה מצאנו להדגיש, כי לא פעם בנסיבות מעין אלה קיים קושי לתובע להציג ראשית ראיה להוכחת תביעתו, שכן בשל קיומו של צו פירוק אין לתובע יכולת להגיש מסמכים המעידים על תקופת העסקתו ותנאי עבודתו ושכרו.

23. לא נעלמה מעינינו טענות המערערת בפרק ג' לתשובתה לתגובת המשיב, בעניין אי ציון כתובת מגוריו של המשיב, שכן לדידה הכתובת שציין המשיב לראשונה בתגובתו, אינה עולה בקנה אחד עם הכתובת המופיעה בתלושי השכר. ברם, אי ציון כתובתו של המשיב מהווה שיקול לחובתו, אך הדבר נתון לשיקול דעתו של בית הדין, בכפוף לשקילת יתר השיקולים הרלוונטיים ומכלול הנסיבות (ער (ת"א) 53798-11-18 פאר הדיור בע"מ נ' אבראהא מוסי (מיום 13.12.2018), סעיף 18 לפסק הדין). עם זאת, בנסיבות הענין, בהתאם להחלטה בבשא (ארצי) 338/05 הרב שלמה בניזרי נ' Rudarska Rosita Stefanova (מיום 19.6.2005), מצאנו להורות למשיב למסור לתיק בית הדין את כתובתו המדויקת בתוך 7 ימים מהמועד בו יומצא לו פסק דיננו.

24. לא מצאנו הצדקה להתערב בסכום ההוצאות שנפסקו על ידי הרשמת, משאין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בקביעת שיעור הוצאות המשפט, אלא בנסיבות חריגות, שאינן מתקיימות בענייננו.

25. אשר על כן, הערעור נדחה.

26. הכספים שהופקדו בקופת בית הדין על ידי המערערת בגין הוצאות המשיב ישוחררו לטובת המשיב, וישולמו לו תוך שבעה ימים מהיום.

27. בנוסף, המערערת תשא בהוצאות המשיב בהליך זה בסך 2,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, ט' תמוז תשע"ט, (12 יולי 2019),בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.